Atalho para rede social X

CONSULTA : 038/12

CONSULTA : 038/12 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PARA ESTAR SUJEITO AO REGIME, NÃO BASTA QUE O PRODUTO SEJA CLASSIFICADO EM DETERMINADO CÓDIGO NCM/SH, É PRECISO AINDA QUE O MESMO SE ENQUADRE NA DESCRIÇÃO CONSTANTE NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. CASO O PRODUTO ELETROELETRÔNICO SE ENQUADRE EM ALGUM ITEM DO RICMS-SC/01, ANEXO 1, SEÇÃO “LI”, ESTARÁ SUJEITO AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Disponibilizado na página da SEF em 29.06.12 01 - DA CONSULTA O consulente, devidamente identificado nos autos, tem como atividade principal a fabricação de aparelhos telefônicos e de outros equipamentos de comunicação, bem como suas peças e acessórios, segundo informações constantes do cadastro da Secretaria de Estado da Fazenda. Vem à Comissão para fazer os seguintes questionamentos: 1) todos os produtos cuja classificação fiscal se inicia com a posição 85.17 da NCM/SH estão sujeitos ao regime de substituição tributária do ICMS no Estado de Santa Catarina, independentemente de estarem citados ou enquadrados em qualquer outra seção do Anexo 1, do RICMS-SC/01, mais especificamente na coluna “descrição”? 2) Considerando que o Anexo 1, Seção LI, itens 5 e 32, do RICMS-SC/01, relaciona os itens sujeitos ao regime de substituição tributária do ICMS para o segmento de Materiais Elétricos, um produto eletroeletrônico está abrangido pelos referidos itens ou deve respeitar enquadramento próprio? A consulta foi informada pela GERFE de origem, conforme determina o art. 152-B, § 2º, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984. É o que tinha de ser relatado. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 1, Seção LI e Anexo 3, arts. 224 a 226. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Preliminarmente, cabe esclarecer que em resposta dada à Consulta número 58/2009 esta Comissão entendeu que o código NCM possui caráter acessório em relação à descrição contida no texto da lei que instituir o regime de substituição tributária. Nesse sentido, o seguinte excerto da referida resposta é bastante esclarecedor: “ A utilização da NCM na identificação da mercadoria sujeita à substituição tributária tem um caráter acessório em relação à descrição da mercadoria contida no texto de lei. Somente na hipótese da lei ( no caso, o convênio) fazer referência apenas à posição na NCM, podemos entender que todas as mercadorias compreendidas na posição estão sujeitas ao referido tratamento tributário. Caso contrário, deve-se levar em conta tanto a descrição da mercadoria, como a posição na NCM (...)” . A Tabela de Códigos e Descrições da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM possui a seguinte descrição para a posição 85.17: NCM DESCRIÇÃO 85.17 Aparelhos telefônicos, incluídos os telefones para redes celulares e para outras redes sem fio; outros aparelhos para transmissão ou recepção de voz, imagens ou outros dados, incluídos os aparelhos para comunicação em redes por fio ou redes sem fio (tal como um rede local (LAN) ou uma rede de área estendida (WAN)), exceto os aparelhos das posições 84.43, 85.25, 85.27 ou 85.28. Fonte: www.mdic.gov.br Ao instituir o regime de substituição tributária, o legislador teve o cuidado de estabelecer uma descrição distinta daquela constante da Tabela de Códigos e Descrições da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM. Essa preocupação evidencia sua intenção de especificar quais dentre os produtos classificáveis na posição 85.17 da NCM estariam sujeitos ao regime de substituição tributária. Pois bem, sabe-se que a posição NCM possui caráter meramente acessório e que a descrição constante da legislação tributária catarinense restringe os itens classificáveis na posição NCM 85.17 que são sujeitos ao regime de substituição tributária. Portanto, para estar sujeito ao regime de substituição tributária, não basta que o produto seja classificado na referida posição, é preciso ainda que o mesmo se enquadre na descrição constante na legislação tributária. A legislação catarinense apresenta, no Anexo 1, Seção LI, itens 5 e 32, as seguintes descrições para definir quais dos produtos classificáveis na posição 85.17 da NCM estão sujeitos ao regime de substituição tributária: Item Código NCM/SH Descrição MVA % Original 5 85.17 Aparelhos elétricos para telefonia ou telegrafia por fio, incluídos os aparelhos telefônicos por fio conjugado com aparelho telefônico portátil sem fio, e os aparelhos de telecomunicação por corrente portadora ou de telecomunicação digital; videofone 37 32 85.17 Aparelhos elétricos para telefonia; outros aparelhos para transmissão ou recepção de voz, imagens ou outros dados, incluídos os aparelhos para comunicação em redes por fio ou redes sem fio (tal como um rede local (LAN) ou uma rede de área estendida (WAN)), incluídas suas partes, exceto os de uso automotivo e os dos subitens 8517.62.51, 8517.62.52, 8527.62.53 (Protocolo ICMS 182/10) 37 Assim, os produtos classificáveis no código NCM/SH 85.17 que se enquadrarem em pelo menos uma das descrições acima estarão sujeitos ao regime de substituição tributária em Santa Catarina. Com relação aos produtos eletrônicos serem ou não abrangidos pela Seção LI do ANEXO 1 do RICMS-SC/01, que traz a lista de Materiais Elétricos sujeitos ao regime de substituição tributária, é preciso ter em mente que as seções constantes no ANEXO 1 do RICMS-SC/01, têm por finalidade subsidiar consultas pelos usuários da legislação tributária catarinense, facilitando sua compreensão, e não delimitar em definitivo um dado assunto ou conteúdo. Portanto, caso um produto dito eletrônico se enquadre na descrição de algum item previsto na Seção LI do ANEXO 1 do RICMS-SC/01, que traz a lista dos Materiais Elétricos sujeitos ao regime de substituição tributária, estará também sujeito ao referido regime. Isto posto, responda-se a consulente que: 1 - para estar sujeito ao regime de substituição tributária, não basta que o produto seja classificado em determinado código NCM/SH, é preciso ainda que o mesmo se enquadre na descrição constante na legislação tributária; 2 – caso o produto eletroeletrônico se enquadre em algum item do RICMS-SC/01, ANEXO 1, SEÇÃO LI, estará sujeito ao regime de substituição tributária. À superior consideração da Comissão. COPAT, em Florianópolis, 14 de junho de 2012. Valério Odorizzi Júnior AFRE I – Matr. 950.724-8 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 14 de junho de 2012, ressalvando-se que a resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/01, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT

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CONSULTA: 039/2012

CONSULTA: 039/2012 EMENTA: ICMS. ALÍQUOTA. AS SAÍDAS INTERNAS E INTERESTADUAIS DE EMPILHADEIRAS ELÉTRICAS, CLASSIFICADAS PELO CÓDIGO NCM 8427.10.19, ESTÃO SUJEITAS À TRIBUTAÇÃO NORMAL. Disponibilizado na página da SEF em 29.06.12 1 - DA CONSULTA A empresa acima, devidamente qualificada nos autos deste processo, comercializa empilhadeiras à combustão classificadas na posição NCM 8427.20.90, cujas operações internas e interestaduais, a teor do que reza a alínea “f” do inciso III do art. 26 do RICMS/SC, submetem-se à alíquota de 12%. No intuito de comercializar, também, empilhadeiras elétricas - NCM 8427.10.19 -, vislumbra a possibilidade de se lhes aplicar a mesma alíquota, já que o item 7.1 da Seção IV do Anexo I do RICMS/SC não faz qualquer distinção, referindo-se à “empilhadeira” de modo genérico. Sua dúvida vem sintetizada nestes termos: “Pode-se aplicar alíquota de 12%, de acordo com o RICMS/SC, art. 26, III, “f”, para as saídas internas das empilhadeiras elétricas com NCM 8427.10.19, visto que o texto não especifica qual o tipo de empilhadeira?”. O Fisco local atesta o pleno cumprimento dos quesitos para admissibilidade do pedido, previstos na Portaria SEF nº 226/01. É o que basta relatar. 2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 26, III, “f” e Anexo 1, Seção IV, item 7.1. 3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Delimitemos, preliminarmente, os pressupostos que servirão de alicerce para a análise do questionamento proposto. A Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM - foi adotada no Brasil e demais países do Mercosul, a partir de 1996; entre janeiro de 1989 e dezembro de 1995, vale assinalar, nosso país utilizou a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - NBM que não é mais utilizada. (fonte: Ministério do Desenvolvimento, Indústria e ComércioExterior; Erro! A referência de hiperlink não é válida.). A legislação catarinense tem como base para classificação fiscal de seus produtos a NCM. Antes de prosseguir, no entanto, são pertinentes algumas considerações relativas ao sistema de códigos adotado por nossa legislação, começando pelo padrão mundialmente adotado no qual se escora. O Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, ou simplesmente Sistema Harmonizado - SH[1] -, foi criado para facilitar as negociações comerciais entre países, unificando as informações pertinentes ao comércio internacional. No SH, as mercadorias vêm discernidas em códigos de seis dígitos, de acordo com a origem, matéria constitutiva, e demais especificidades, obedecendo uma ordem numérica lógica, crescente e em função do nível de sofisticação das mercadorias. A NCM, por seu turno, adotada entre os países do Mercado Comum do Sul - Mercosul desde janeiro de 1996, escora-se no Sistema Harmonizado. De tal sorte que, dos oito dígitos componentes da NCM, os seis primeiros são formados pelo SH, enquanto os dígitos seguintes resultam de desdobramentos específicos atribuídos no âmbito desse mercado comum. Eis a estrutura dos códigos na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM: 00 00 00 0 0 Esse maior detalhamento acerca da composição dos códigos NCM impõe-nos a seguinte conclusão. Se, um item de uma Seção qualquer do Anexo 1 do RICMS/SC fizer menção a um código de quatro dígitos apenas, isso significa que os últimos quatro dígitos equivalem a zero, já que foi baseada na NCM, que contém oito. Mas também significa, o que é mais importante, que não se ateve, nem às particularidades intrínsecas relativas às mercadorias no âmbito do SH, tampouco às relativas ao Mercosul, conforme demonstrado na estrutura do código, abrangendo, portanto, todas as “Subposições”, “Itens” e “Subitens” atinentes àquele gênero de mercadoria. A taxonomia oferece-nos idêntica solução, corroborando o raciocínio exposto. Chamamos de gênero uma classe em que a semelhança ocorre em apenas uma parte do que se compreende sobre determinados indivíduos/objetos classificados. Existirão, porém, diferenças marcantes que distinguirão uma parte dos que pertencem a um gênero, da outra parte, justificando o surgimento de espécies nas quais tais semelhanças dirão respeito a maior parte de seus atributos constitutivos. Resguardada a mesma lógica, poderemos admitir grupos intermediários entre os entes classificados: gênero/sub-gênero, espécies/subespécies, itens/subitens etc. Importa assinalar, ainda, que o código NCM para identificação de uma mercadoria tem caráter subsidiário em relação à descrição legal dessa mercadoria. Na hipótese de a lei fazer referência tão-somente à posição na NCM, entender-se-á que a totalidade das mercadorias compreendidas naquela posição estará sujeita ao tratamento tributário que lhe é inerente; caso contrário, ambos deverão ser levados em consideração: a descrição da mercadoria e a posição na NCM. Analisemos, então, a dúvida levantada. A alínea “f” do inciso III do art. 26 de nosso Regulamento determina alíquota de 12%, nas operações internas e interestaduais, com veículos automotores classificados da seguinte maneira: RICMS/SC, Anexo 1, Seção IV Item NCM/SH Descrição 7.1 8427.20.90 Empilhadeira As empilhadeiras comercializadas pela consulente (à combustão) vêm classificadas com o código acima; as que pretende comercializar (elétricas), têm código NCM 8427.10.19. No Capítulo “84”, estão arrolados os reatores nucleares, caldeiras, máquinas, aparelhos e instrumentos; na Posição “8427”, constam empilhadeiras, outros veículos para movimentação de cargas e semelhantes. A diferença entre elas exsurge ao considerarmos os desdobramentos apresentados pela posição, a saber (http://www4.receita.fazenda.gov.br/simulador/PesquisarNCM.jsp?codigo= 8427&codigoCapitulo=84&codigoPosicao=8427): 84271011 - EmpilhadeirasMotorEletr.Cap.Carga>6,5T 84271019 - Outs.EmpilhadeirasDeMotorElétrico 84271090 - Outs. Veíc.P/Mov.Carg.Autopropul.Mot Eletr. 84272010 - Empiljadeiras Capacidade D/Carga>6,5T 84272090 - Outs. Empilhadeiras 84279000 - Outs.Veíc.P/Mov.Carg.Semel.C/Disp.Elevação Ora, se intenção fosse alcançar as empilhadeiras elétricas com a alíquota de 12%, das duas uma: ou, ela viria arrolada na Seção IV do Anexo 1, por intermédio de seu código (8427.10.19); ou, o código constante no item 7.1 teria apenas quatro dígitos (vale dizer, haveria ausência de desdobramento da Posição “8427”). Os subsídios já são suficientes para que se responda à consulente que as saídas internas e interestaduais de empilhadeiras elétricas, classificadas pelo código NCM 8427.10.19, estão sujeitas à tributação normal. À crítica desta Comissão. COPAT, 22 de maio de 2012. Nilson Ricardo de Macedo AFRE IV - matr. 344.181-4 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 14 de junho de 2012, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; em decorrência de legislação superveniente; e, pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da Copat [1] fonte: site oficial do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.

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CONSULTA N° 040/2012

CONSULTA N° 040/2012 EMENTA: ICMS. TRANSFERÊNCIA DE ESTABELECIMENTOS ENTRE EMPRESAS. CONTINUIDADE DA MESMA ATIVIDADE INDUSTRIAL (LAMINAÇÃO E METALURGIA DE COBRE). INTEGRAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA, MEDIANTE EMPREGO DA ANALOGIA. 1. Mantida a identidade do estabelecimento, poderá ser mantida a mesma inscrição estadual, os mesmos livros e os créditos escriturados; 2. Da mesma forma, deverá ser mantida a continuidade na emissão dos documentos fiscais, inclusive quanto à numeração seqüencial da NF-e; 3. Com a transferência do estabelecimento, acompanha o tratamento tributário diferenciado, concedido em função da atividade industrial especializada por ele desenvolvida, não podendo, em hipótese alguma, ser estendido a outro estabelecimento da mesma empresa – o regime especial somente acompanha o estabelecimento transferido se esse efeito for reconhecido pelo Fisco, após nálise criteriosa; 4. A empresa que recebeu o estabelecimento em transferência deve manifestar expressamente e por escrito a sua adesão aos termos em que concedido o regime especial e declarar que está ciente que o mesmo não se estende a outros estabelecimentos. 5. Os materiais de terceiros em poder do estabelecimento (industrialização por encomenda etc.) deverão ser devolvidos pela empresa sucessora, com menção no corpo da nota fiscal da empresa sucedida. Disponibilizado na página da SEF em 29.06.12 01 - DA CONSULTA Informa a consulente que pretende “segregar as atividades de laminação e metalurgia de cobre”, mediante transferência de seu estabelecimento neste Estado à Dracka Comteq Cabos Brasil S/A, com sede em São Paulo – aumento do capital da Dracka que será subscrito pela consulente e que integralizará o capital com o referido estabelecimento. O estabelecimento filial em questão é beneficiário do Programa Pró-Emprego (Lei 13.992/2007). Ambas as empresas envolvidas pertencem ao mesmo grupo econômico. Considerando a continuidade das atividades do estabelecimento (laminação e metalurgia de cobre), alterando apenas a razão social e o número do CNPJ, levanta as seguintes questões junto a esta Comissão: a) os benefícios fiscais concedidos (Programa Pró-Emprego) serão transferidos à nova empresa? b) poderá ser mantida a mesma inscrição estadual? c) poderá ser mantida continuidade na emissão de documentos fiscais (mesma numeração seqüencial da NF-e)? d) como será feita a devolução do material de terceiros em poder do estabelecimento (industrialização por encomenda etc.)? A consulta não foi informada pela Gerfe de origem. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL CTN, arts. 108 e 132; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, anexo 5, art. 155 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA O Código Tributário Nacional (Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966) trata de sucessão nos arts. 129 a 133. Assim, dispõe o art. 132 que “a pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas”. Acrescenta o parágrafo único do mesmo artigo que o disposto neste artigo “aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual”. No mesmo sentido, o art. 1.116 do Código Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002) dispõe que a incorporadora sucede à incorporada em todos os direitos e obrigações. Por sua vez, o art. 155 do Anexo 5 do RICMS-SC, diz que “nos casos de fusão, transformação ou incorporação, o novo titular do estabelecimento deverá transferir para o seu nome, mediante comunicação à Gerência Regional da Fazenda Estadual a que jurisdicionado, no prazo de 30 (trinta) dias da data da ocorrência, os livros fiscais em uso, assumindo a responsabilidade pela sua guarda, conservação e exibição ao fisco”. O dispositivo citado assegura, pois, a continuidade da escrituração do estabelecimento e, por conseguinte, da documentação fiscal e dos créditos porventura existentes. A legislação citada, contudo, trata especificamente de incorporação e, nesse último dispositivo de fusão e transformação. Não é o caso da consulta, em que apenas um estabelecimento passa de uma titularidade para outra, como integralização de capital. A legislação, nesse caso, é omissa. O art. 108 do CTN trata de integração da legislação tributária, prevendo, entre outras técnicas, o emprego da analogia. O § 1º desse dispositivo acrescenta que “o emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei”. Mas, não é qualquer omissão da lei que justifica a integração da legislação. É preciso que a omissão se caracterize como lacuna: “a existência de uma ‘lacuna’ só é presumida quando a ausência de uma tal norma jurídica é considerada pelo órgão aplicador do Direito como indesejável do ponto de vista da política jurídica” (Hans Kelsen, teoria Pura do Direito, São Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 263). A lacuna é, portanto, uma incompletude insatisfatória do ordenamento jurídico. Marco Aurélio Greco situa o problema da identificação das lacunas no direito da seguinte forma: “O Direito existe para regular todas as condutas humanas, mas pode, em determinado momento, não ser completo; na relação entre norma e fato, podem existir momentos de incompletude (a regra é que a norma não preveja a totalidade da realidade com todas suas peculiaridades), mas o próprio ordenamento, porque não pode conviver com fatos não previstos, tende à completude. Em suma, ele não é completo, mas é completável, e o próprio ordenamento se encarrega de prever as regras para que se completem os vazios” (Planejamento Tributário, 3ª ed. São Paulo: Dialética, 2011, p. 176). Então o postulado da completude do ordenamento jurídico não significa que ele preveja todos os casos possíveis, mas que o intérprete possa sempre encontrar uma solução para o caso debatido; o ordenamento deve ser completável. Norberto Bobbio, a seu turno, observa que “a completude é uma condição necessária para os ordenamentos em que valem estas duas regras: a) o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu exame; e b) deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema” (Teoria do Ordenamento Jurídico. São Paulo: Polis; Brasília: UnB, 1989, p. 118). O ordenamento jurídico-tributário brasileiro, por força do art. 108 do CTN, que dispõe sobre integração da legislação tributária, é, por conseguinte, completável. A lacuna não se confunde com o silêncio eloqüente (“o que a lei quis, disse; o que não quis, guardou silêncio”). O conceito é explicado por Marco Aurélio Greco (op. cit. p. 184) nos seguintes termos: “Lacuna é a falta de previsão específica; o silêncio eloqüente é a previsão específica através de uma não previsão. O legislador ao não editar norma específica prevê que não está incluído. Dizendo de outra forma: a lacuna é a não previsão no sentido de falta de norma específica para a hipótese; o silêncio eloquente é o não querer que esteja previsto, no sentido de existir uma norma que determina que o caso não está alcançado. Não é meramente o não prever; silêncio eloqüente é uma não previsão que corresponde a uma vontade que o caso não esteja alcançado”. “Deste ângulo, o silêncio do legislador tem o significado de vontade de não querer prever a hipótese; daí a figura do silêncio eloqüente. Silêncio eloqüente não se preenche porque “existe norma” deixando o caso fora da previsão. Lacuna é o vazio que demanda uma etapa ulterior de interpretação/aplicação a partir de um determinado critério”. No caso presente, não parece que o “legislador tenha querido não prever a hipótese”, mas efetivamente trata-se de lacuna da legislação. O exame das condições para o emprego da analogia esclarecem melhor a questão. Com efeito, a primeira das técnicas integrativas citadas pelo art. 108 do CTN é a analogia, entendendo-se por tal, “o procedimento pelo qual se atribui a um caso não-regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante” (N. Bobbio, op. cit. p. 151). Acrescenta o mesmo autor que não se trata de uma semelhança qualquer, mas de “uma qualidade comum a ambos, que seja ao mesmo tempo a razão suficiente pela qual ao caso regulamentado foram atribuídas aquelas e não outras conseqüências”. Para Carlos Maximiliano (Hermenêutica e Aplicação do Direito. 10ª e. Rio de Janeiro: forense, 1988, pg. 208), “a semelhança se encontra em circunstâncias que se deve reconhecer como essencial, isto é, como aquela da qual dependem todas as conseqüências merecedoras de apreço na questão discutida; ou, por outra, se a circunstância comum aos dois casos, com as conseqüências que da mesma decorre, é a causa principal de todos efeitos”. Já Limongi França entende que “a identidade entre os dois casos deve atender ao elemento em vista do qual o legislador formulou a regra que disciplina o caso previsto, constituindo-lhe a ratio legis” (Hermenêutica Jurídica. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.45). A ratio legis, tanto no caso do art. 132 do CTN, quanto do art. 155 do Anexo 5 do RICMS-SC, é a continuidade do mesmo negócio pelo sucessor. Na transformação, muda a constituição da sociedade, mas o negócio permanece o mesmo. Na incorporação, a incorporada se extingue, absorvida pela incorporadora. Na fusão, duas ou mais empresas se extinguem, para dar lugar a uma só empresa. Finalmente, na cisão, que não é nomeada expressamente pela legislação, mas que a jurisprudência reconhece o mesmo tratamento tributário, uma empresa se extingue, dando nascimento a duas ou mais empresas. Em todos esses casos, a legislação reconhece a continuidade do negócio. No caso presente, embora não se trate propriamente de sucessão (ao menos nas modalidades de incorporação, transformação, fusão ou cisão), trata-se sem dúvida de uma continuidade do negócio. O estabelecimento transferido de uma empresa para outra permanecerá a operar na mesma atividade (laminação e metalurgia de cobre), inclusive dando continuidade à compromissos anteriormente assumidos, como a industrialização por encomenda. O art. 150, II, da Constituição Federal veda instituir tratamento tributário desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. Comenta Ives Gandra da Silva Martins (Direito Constitucional Tributário. 8. O Princípio da Igualdade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, pp. 154-172, p. 166): “‘Equivalente’ é um vocábulo de densidade ôntica mais abrangente do que ‘igual’. A igualdade exige absoluta consonância em todas as partes, o que não é da estrutura do princípio da equivalência”. “Situações iguais na eqüipolência, mas diferentes na forma, não podem ser tratadas diversamente. A equivalência estende à similitude de situações a necessidade de tratamento igual pela política impositiva, afastando a tese de que os desiguais devem ser tratados, necessariamente, de forma desigual. Os desiguais, em situação de aproximação, devem ser tratados pelo princípio da equivalência, de forma igual em matéria tributária, visto que a igualdade absoluta, na equivalência não existe, mas apenas a igualdade na equiparação de elementos (peso, valor, etc.)”. Nesse sentido, é perfeitamente aceitável o uso da técnica integrativa da analogia para aplicar no caso presente (transferência de estabelecimento) o mesmo tratamento dispensado pela legislação à incorporação (mutatis mutandis). Resta saber se o mesmo raciocínio se aplica ao tratamento tributário diferenciado da Lei 13.992/2007 (Programa Pró-Emprego). O estabelecimento, conforme Parecer 31/2008 – GGPPE, fora beneficiado com o tratamento previsto no Decreto 105/2007 (Regulamento do Programa Pró-Emprego), art. 8º, II, III e IV, § 6º, I e II, e § 11, II; art. 9º (exceto para energia elétrica) e § 1º; e art. 10. Em situação semelhante, pedido de aproveitamento pela incorporadora do Pró-Emprego concedido à incorporada, esta Gerência manifestou-se contrariamente ao pleito (Informação Getri 8/2008), alegando que “a incorporação implica na extinção jurídica da empresa incorporada”, o que inviabilizaria qualquer aditamento ao regime especial concedido, que se aplica apenas à incorporada. Ora, no caso presente não houve extinção de empresa, mas apenas a transferência do estabelecimento de uma empresa para outra. Como o regime especial foi concedido atendendo às condições daquele estabelecimento, mantida a mesma inscrição e os mesmos livros fiscais, depreende-se que o referido regime deve acompanhar o estabelecimento. Deve ficar bem claro que o regime especial acompanha o estabelecimento apenas em razão da atividade industrial especializada por ele desenvolvida, não podendo, em hipótese alguma ser estendido a outro estabelecimento da mesma empresa. Assim, não é qualquer regime especial que acompanha o estabelecimento transferido. Esse efeito deve ser reconhecido apenas após criteriosa análise pelas autoridades fazendárias. Pelo mesmo motivo, é recomendável que a empresa que recebeu o estabelecimento em transferência manifeste expressamente e por escrito a sua adesão aos termos em que concedido o regime especial e declare que está ciente que o mesmo não se estende a outros estabelecimentos. Posto isto, responda-se à consulente: a) mantida a identidade do estabelecimento, poderá ser mantida a mesma inscrição estadual, os mesmos livros e os créditos escriturados; b) da mesma forma, deverá ser mantida a continuidade na emissão dos documentos fiscais, inclusive quanto à numeração seqüencial da NF-e; c) com a transferência do estabelecimento, acompanha o tratamento tributário diferenciado, concedido em função das características do estabelecimento; d) os materiais de terceiros em poder do estabelecimento (industrialização por encomenda etc.) deverão ser devolvidos pela empresa sucessora, com menção no corpo da nota fiscal da empresa sucedida. À superior consideração da Comissão. Copat, em Florianópolis, 23 de maio de 2012. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 14 de junho de 2012. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da Copat

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CONSULTA N° 041/2012

CONSULTA N° 041/2012 EMENTA: ICMS. SAIDA DE BEM ADQUIRIDO PARA INTEGRAÇÃO AO ATIVO IMOBILIZADO ANTES DE COMPLETADO O QUADRIÊNIO. VEDADA A APROPRIAÇÃO DO CRÉDITO CORRESPONDENTE AO PERÍODO FALTANTE. BENS ADQUIRIDOS PARA REVENDA E QUE NÃO DEVAM PERMANECER NO ESTABELECIMENTO CARACTERIZAM OPERAÇÕES COM MERCADORIAS E DEVEM OBEDECER AO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO PRÓPRIO ÀS MERCADORIAS. Disponibilizado na página da SEF em 29.06.12 01 - DA CONSULTA Informa a consulente que “pretende instalar uma unidade de distribuição de seus bens adquiridos para integralização do ativo imobilizado para todo o País, centralizada no Estado de Santa Catarina” (sic). Isto posto, indaga “em quais circunstâncias a transferência dos bens do ativo dará direito à antecipação dos créditos de ICMS de 1/48 (um quarenta e oito avos) em caso de transferência ou venda para outras unidades da Federação, uma vez que se tratam de bens novos e nunca utilizados”. Acrescenta que “tais bens são adquiridos como intuito de transferência para outras unidades da Federação em um curto espaço de tempo”. Diante do exposto, sustenta a consulente que tem direito ao crédito integral, relativo ao imposto que onerou os referidos bens por ocasião de sua aquisição, no momento da transferência desses bens, com fundamento no princípio da não-cumulatividade e nas disposições do Convênio ICMS 19/91. Argumenta que o RICMS-SC é omisso quanto à situação descrita. A autoridade fiscal, em suas informações de estilo, examinou os requisitos de admissibilidade da consulta, manifestando-se pelo seu encaminhamento a esta Comissão, para o exame de mérito. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Constituição Federal, art. 155, § 2º, I e II; Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, arts. 19 e 20; Lei 10.297, de 26 de dezembro de 1996, arts. 21 e 22, § 1º, I, V e VII; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, arts. 28, 29, 37, § 2º e 39. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Preliminarmente constatamos que a presente consulta resulta de evidente equívoco do consulente. A Lei 10.297/1996 prevê a não-cumulatividade do ICMS em seu artigo 21 que dispõe: “O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores por este ou por outro Estado ou pelo Distrito Federal”. Para a compensação referida no artigo citado, o art. 22 da mesma Lei assegura ao sujeito passivo o “direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente”. No caso do ativo permanente, “a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês” (§ 1º, I). A alienação de bens do ativo permanente – por tais bens não constituírem mercadoria – não está sujeita à incidência do ICMS, ressalvada a hipótese dos bens alienados antes de um ano de permanência no estabelecimento, caso em que a imobilização é considerada aparente (RICMS-SC, Anexo 2, art. 35, II, b). No tocante ao crédito, a alienação antes de decorrido o prazo de quatro anos, veda o creditamento em relação à fração que corresponderia ao restante do quadriênio (Lei 10.297/96, art. 22, § 1º, V). À evidência, o legislador supôs que os bens destinados ao ativo permanente efetivamente permaneçam no estabelecimento. A saída desses bens do estabelecimento ordinariamente deve ocorrer somente após sua completa depreciação. Ora, o consulente declara expressamente que pretende instalar uma “unidade de distribuição de seus bens adquiridos para integralização do ativo imobilizado para todo o País”. Além disso, afirma que “se tratam de bens novos e nunca utilizados” e que “tais bens são adquiridos como intuito de transferência para outras unidades da Federação em um curto espaço de tempo”. Conclui-se que não se trata efetivamente de bens adquiridos para integração ao ativo imobilizado, mas de mercadorias. Entende-se por mercadoria o bem móvel adquirido para fins de mercancia (ou seja, de revenda). A saída de mercadoria do estabelecimento é normalmente tributada, podendo ser efetuada a compensação do imposto devido na operação com o imposto que onerou as fases anteriores de comercialização. Tratando-se de bem adquirido para integração ao ativo imobilizado, realmente não há hipótese de “antecipação do crédito”. Mas no caso sob exame, conforme informações trazidas pelo consulente, não se trata de saída de bens do ativo imobilizado, mas de mercadorias adquiridas com fins de revenda. Posto isto, responda-se à consulente: a) os bens adquiridos para integração ao ativo permanente recebem tratamento tributário próprio, diverso do tratamento dado às mercadorias; b) o crédito do ICMS, relativamente aos bens adquiridos para integração ao ativo permanente, somente passou a ser reconhecido a partir da Lei Complementar 87/96 que introduziu o regime dos créditos financeiros no ordenamento jurídico brasileiro; c) nos termos do referido pergaminho, esse crédito somente pode ser apropriado à razão de um quarenta e oito avos por mês; d) no caso de alienação do bem antes de completado o quadriênio, é vedada a apropriação do crédito correspondente à fração remanescente; não há antecipação do crédito; e) contudo, os bens adquiridos com intenção de revenda e não de permanência no estabelecimento caracteriza operações com mercadorias que devem ter o tratamento tributário correspondente à mercadorias e não a bens do ativo permanente. À superior consideração da Comissão. Copat, em Florianópolis, 22 de maio de 2012. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 14 de junho de 2012. A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta desta consulta no prazo de trinta dias, contados de seu recebimento, a teor do art. 212, I, da Lei 3.938, de 26 de dezembro de 1966, ao final do qual, se for o caso, o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da Copat

ConsultasNº 41/201229/06/2012Link externo

CONSULTA N° 042/2012

CONSULTA N° 042/2012 EMENTA: ICMS. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. TRANSPORTE DE LIXO. INCIDE O TRIBUTO SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE, SENDO IRRELEVANTES PARA A CARACTERIZAÇÃO DO FATO GERADOR A NATUREZA DA COISA TRANSPORTADA, SEU VALOR OU DESVALOR. CARACTERIZADO O FATO GERADOR DO TRIBUTO, O AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA ESTÁ SOB RESERVA ABSOLUTA DA LEI, OBSERVADO, NO CASO DO ICMS, A NECESSIDADE DE CONVÊNIO AUTORIZATIVO, CELEBRADO ENTRE OS ESTADOS E O DISTRITO FEDERAL, NOS TERMOS DA LC 24/1975. RESPOSTA RECONSIDERANDA CONFIRMADA. Disponibilizado na página da SEF em 29.06.12 01 - DA CONSULTA Cuida-se de pedido de reconsideração da resposta à Consulta 2/2012, desta Comissão, assim ementada: “ICMS. A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE RESÍDUOS (LIXO), DO LOCAL ONDE ESTABELECIDA A CONTRATANTE ATÉ O ATERRO SANITÁRIO OU ATERRO INDUSTRIAL, PRESTADO EM REGIME DE DIREITO PRIVADO, CONFIGURA-SE COMO SITUAÇÃO FÁTICA SUBMETIDA À INCIDÊNCIA DO ICMS”. Na inicial, a consulente informa que tem, entre suas atividades principais, o transporte de resíduos (lixo) a aterros sanitários e aterros industriais. Segundo a consulente: “A legislação do ICMS do Estado de Santa Catarina, atual Decreto 2.870/2001, não traz em seu bojo, de forma específica os procedimentos a serem tomados por estas empresas quando da sua contratação para efetuarem o transporte destes resíduos (lixo) até seu destino final, ou seja, aterros sanitários ou aterros industriais”. Acrescenta que o único material encontrado foi a Orientação Interna SEF/DIAT 6/2001 que assegura a não incidência no transporte de lixo. Em sede de reconsideração, argumenta que a resposta desta Comissão deu um sentido tão genérico à palavra “bem” que compreenderia qualquer coisa, conceito este que não poderia ser admitido, pois o cerne principal do questionamento foi se a empresa pode utilizar o procedimento mencionado na Orientação Interna SEF/DIAT 6/2001, documento que, segundo a consulente, esta Comissão teria feito questão de ignorar. A consulente passa a discorrer sobre a acepção de “resíduos”, detritos e lixo em diversas legislações, inclusive ambiental, enfatizando a sua falta de valor econômico. Conclui que não tendo valor econômico, não pode ser mercadoria e, portanto, não poderia ser tributado pelo ICMS. Traz à colação duas consultas respondidas respectivamente pelo Estado de São Paulo e pelo Distrito Federal, relativas ao tratamento tributário de sucatas e resíduos provenientes da indústria de informática, remetidos para aterros sanitários ou industriais. A consulente foi cientificada da resposta à Consulta 2/2012 em 27 de março de 2012, protocolando o pedido de reconsideração em 9 de abril do mesmo ano, tempestivamente, portanto, a teor do disposto no art. 152-F do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário do Estado de Santa Catarina (RNGDTSC), aprovado pelo Decreto 22.586/84. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Constituição Federal, arts. 155, II, 150, § 6°, 155, §2°, XII, g; CTN, arts. 96, 97, I, e 100; Lei Complementar 87/1996, art. 2º, II; Lei Complementar 24/1975; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, arts. 1°, II, 3°, V, 4°, II, e 12 a 14. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Segundo declara a consulente, presta serviço de transporte de resíduos (lixo) para aterros sanitários. Quando o transporte ocorre dentro do território do Município, tributa pelo ISS. Já no caso de transporte intermunicipal, não submete à tributação pelo ICMS, com base na Orientação Interna SEF/DIAT 6/2001. A consulta versa sobre a aplicação do mesmo procedimento no caso de transporte de outros resíduos para aterro industrial. A matéria foi enfrentada por esta Comissão, na resposta à Consulta 2/2012, no sentido de incidir o ICMS no transporte de resíduos (lixo) em ambas as hipóteses: transporte de resíduos tanto para aterro sanitário quanto para aterro industrial. Daí a discussão desviou-se para a conceituação de “bem”, no sentido jurídico do termo ou no sentido econômico; se, para sua conceituação, é relevante o bem ter valor econômico. Na verdade, o parecerista, escorado na autoridade inconteste de juristas da estatura intelectual de Clóvis Beviláqua e de Pontes de Miranda, procedeu à refutação da interpretação dada à matéria pela Orientação Interna SEF/DIAT 6/2001. Em síntese, a questão relevante consiste em definir se transporte de lixo constitui fato gerador do ICMS ou não. Ou seja, o valor econômico do que é transportado é relevante para determinar o respectivo tratamento tributário ou não? Conforme dispõe o RNGDTSC, cabe pedido de reconsideração nas seguintes hipóteses: a) a resposta reconsideranda deixou de analisar algum ponto da consulta; b) for apresentado fato novo, suscetível de modificar a resposta; c) a resposta reconsideranda divergir de resposta a consulta anterior. No caso presente, a consulente alega que a resposta reconsideranda não tratou suficientemente a Orientação Interna SEF/DIAT 6/2001. Além disso, é do interesse da Administração que não persistam dúvidas sobre a matéria debatida. Para melhor compreensão, a questão será examinada por partes. 3.1. O silêncio do legislador: Argumenta a consulente que “a legislação do ICMS do Estado de Santa Catarina ... não traz em seu bojo, de forma específica os procedimentos a serem tomados por estas empresas quando da sua contratação para efetuarem o transporte destes resíduos (lixo) até seu destino final, ou sejam aterros sanitários ou aterros industriais”. Ora, não é obrigatório que a legislação do ICMS trate de forma específica o tratamento tributário no caso do transporte de lixo. O núcleo do critério material da hipótese de incidência do imposto é “transportar”. O que? Qualquer coisa. A valoração econômica da coisa transportada não é relevante para a caracterização do fato gerador. Assim, a Constituição Federal cometeu aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir imposto sobre “prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal”, sem qualquer referência à qualificação do que está sendo transportado. O transporte pode ser de algo sem valor, de algo nocivo ou perigoso. Conforme Luis Alberto Warat (O Direito e sua Linguagem. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1984, p. 65): “Toda palavra possui um número considerável de implicações não manifestas. A mensagem nunca se esgota na significação de base das palavras empregadas. O sentido gira em torno do dito e do calado”. Ou seja, o legislador pode legislar tanto dizendo quanto não dizendo: ficando calado. Conhecido é o antigo brocardo: “Se a lei quis, disse, se não quis, guardou silêncio”. O silêncio também pode expressar a vontade do legislador. Por isso que Karl Larentz (Metodologia da Ciência do Direito. 3ª ed. Lisboa: Gulbenkian, 1997, p. 525) fala do “silêncio eloqüente da lei”, quando o legislador “intencionalmente não inclui na lei disposição a esse respeito”. Não se trata, pois, de uma lacuna da lei, que somente se caracteriza quando há uma “incompletude insatisfatória” do ordenamento jurídico. “‘Lacuna’ e ‘silêncio da lei’ não são, portanto, pura e simplesmente o mesmo”. Entre nós, o silêncio da lei foi adequadamente tratado por Marco Aurélio Greco (Planejamento Tributário. 3ª ed. São Paulo Dialética, 2011, p. 184): “Lacuna é a falta de previsão específica; o silêncio eloqüente é a previsão específica através de uma não previsão. O legislador ao não editar norma específica prevê que não está incluído. Dizendo de outra forma: a lacuna é a não previsão no sentido de falta de norma específica para a hipótese; o silêncio eloqüente é o não querer que esteja previsto, no sentido de existir uma norma que determina que o caso não está alcançado. Não é meramente o não prever; silêncio eloqüente é uma não previsão que corresponde a uma vontade que o caso não esteja alcançado”. “Deste ângulo, o silêncio do legislador tem o significado de vontade de não querer prever a hipótese; daí a figura do silêncio eloqüente. Silêncio eloqüente não se preenche porque ‘existe norma’ deixando o caso fora da previsão. Lacuna é o vazio que demanda uma etapa ulterior de interpretação/aplicação a partir de um determinado critério”. Na ausência de previsão expressa da lei, o transporte de lixo submete-se à regra geral que prevê a incidência do imposto em qualquer transporte, não importando o que esteja sendo transportado. 3.2. Orientação interna e legislação tributária: Dispõe o art. 96 do Código Tributário Nacional que a expressão “legislação tributária” compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a ele pertinentes. Já as “normas complementares” das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos, conforme art. 100 do mesmo pergaminho, compreendem: a) os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; b) as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; c) as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; d) os convênios que entre si celebrem a União, os Estados o Distrito Federal e os Municípios. O ordenamento jurídico assume a forma de uma pirâmide em que o vértice é ocupado pelas normas constitucionais. Nelas encontram seu fundamento de validade as leis (complementares, ordinárias, delegadas, medidas provisórias etc). Essas são as leis em sentido formal, debatidas e aprovadas pelo Poder Legislativo e sancionadas e publicadas pelo Poder Executivo. A seguir, vêm os decretos e regulamentos, que têm caráter normativo, mas são produzidos unilateralmente pelo Poder Executivo. Por isso que estão restritos à fiel execução das leis que regulamentam (CF, art. 84, IV). As “normas complementares” estão na base da pirâmide e compreendem os atos normativos de menor importância. “Ainda que não sejam formalmente atos legislativos, eles se revestem de caráter normativo na medida em que se conformam com as leis e regulamentos”, leciona Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 647). Mas, prossegue o mesmo autor, “como regulamento em relação à lei (art. 99 do CTN), os atos normativos das autoridades administrativas não podem inovar, indo além do que está na lei ou no regulamento; subordinando-se a este ou áquela, pois se destinam à sua fiel execução. O mesmo quanto aos atos dos diretores de Departamento e órgãos hierarquicamente colocados abaixo do auxiliar imediato do Poder Executivo”. A que categoria pertencem as orientações internas? Podem ser compreendidas como “normas complementares” e, portanto, como “legislação tributária”? Ao contrário das espécies aqui estudadas, as orientações internas não são publicadas (dadas ao conhecimento do público), pois se destinam aos servidores e não aos contribuintes (não produzem efeitos erga omnes). Apenas os servidores fazendários estão obrigados ao seu cumprimento. Podemos considerá-las, antes, como “exercício do poder hierárquico”, orientando e disciplinando os servidores. Diógenes Gasparini esclarece o sentido do poder hierárquico da Administração (Direito Administrativo, 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 52): “A estruturação da Administração Pública, compreendida como a instituição dos órgãos encarregados da execução de certas e determinadas atribuições, faz-se com a observância do princípio da hierarquia, que é a relação de subordinação existente entre os órgãos públicos com competência administrativa e, por conseguinte, entre seus titulares, decorrentes do exercício da atribuição hierárquica, chamada por alguns de poder hierárquico”. “Com o exercício dessa atribuição objetiva-se ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas. Ordena-se, isto é, organiza-se, repartindo e escalonando as funções dos agentes públicos, de modo que possam desempenhar eficientemente as respectivas responsabilidades. Coordena-se na medida em que se dispõe sobre a realização das funções dos respectivos órgãos, evitando-se o desvio e a superposição de funções. Controla-se quando se acompanha a conduta e o rendimento dos agentes públicos e se observa a aplicação da legislação. Corrige-se, pela ação revisora dos superiores, os atos dos agentes públicos de menor hierarquia que atentem contra o mérito ou legalidade”. Mas, mesmo que fosse entendida como “norma complementar”, a orientação interna pode ser revogada ou modificada, como qualquer outro ato administrativo. Na verdade, “a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los por motivos de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial” (Supremo Tribunal Federal: Súmula 473). O parágrafo único do art. 100 do CTN, por sua vez, dispõe que “a observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo”. Em outras palavras, a obediência às normas complementares exclui a punibilidade e a mora, mesmo que dita norma complementar esteja errada. O que não pode ser excluído é o próprio tributo. O tributo somente pode ser excluído por lei (em sentido formal). Com efeito, no magistério de Hugo de Brito Machado (Comentários ao Código Tributário Nacional, vol. II, São Paulo: Atlas, 2004, p. 94): “Como regras jurídicas de categoria inferior, as normas complementares evidentemente não podem modificar as leis, nem os decretos e regulamentos. Por isto não asseguram ao contribuinte o direito de não pagar um tributo que seja efetivamente devido, nos termos da lei”. Pois bem, a Orientação Interna SEF/DIAT 6/2001, em uma tentativa bem intencionada de orientar os membros do Fisco sobre o tratamento do transporte de lixo, incorreu em erro ao condicionar a incidência do ICMS sobre o transporte à natureza da coisa transportada, ou melhor, ao seu valor. O erro apontado decorreu de tomar a nuvem por Juno, entendendo o termo “bem”, não no sentido jurídico, mas no sentido econômico. Com efeito, está implícita no poder hierárquico da Administração a orientação dos servidores quanto ao sentido e ao conteúdo da legislação. Conforme ainda Hugo de Brito Machado (idem, p. 96): “Assim, desde que à Administração Tributária é atribuído o poder de criar normas gerais, de caráter regulamentar, seria impossível negar-lhe, com vistas à certeza e uniformidade na aplicação do Direito, a faculdade de interpretar as normas que seguidamente há de aplicar. Interpretar, como interpreta, mediante a edição de normas de hierarquia inferior, vale dizer, normas complementares da legislação tributária”. As orientações internas são emitidas pelo Diretor de Administração Tributária, como instrumento para orientação dos servidores que lhe estão subordinados. O Diretor de Administração Tributária também é o presidente da Comissão Permanente de Assuntos Tributários – Copat, órgão colegiado incumbido de responder consultas, por delegação do Secretário de Estado da Fazenda. As respostas emitidas pela Copat às consultas formuladas pelos contribuintes constituem “legislação tributária”, nos termos do art. 100, II, do CTN. Com efeito, a resposta, no caso concreto, vincula tanto a Administração Tributária quanto o contribuinte que formulou a consulta, correspondendo a enunciação de norma jurídica singular e concreta. A resposta a essa consulta, contrária à interpretação dada pela OI 6/2001, produz o efeito de uma revogação tácita da orientação interna, ao menos no caso concreto. Restaria dar a essa revogação efeito erga omnes. A revogação pode ser expressa ou tácita: é expressa quando diz expressamente que tal norma está revogada; é tácita quando a norma nova dispõe diversamente sobre a mesma matéria. 3.3. Natureza da consulta fiscal: Dispõe o art. 209 da Lei 3.938, de 26 de dezembro de 1966, que o sujeito passivo poderá, mediante petição escrita, dirigida ao Secretário de Estado da Fazenda, formular consulta sobre a interpretação de dispositivos da legislação tributária estadual. Essa competência foi delegada a comissão técnica, nos termos do art. 209 da mesma Lei, pela Portaria SEF 226, de 30 de agosto de 2001, tendo como presidente o Diretor de Administração Tributária. No caso de matéria considerada relevante e de interesse geral, a Comissão pode emitir resolução normativa com efeitos erga omnes, conforme § 1° do art. 211 da referida Lei. Caso contrário, a resposta aproveita apenas ao sujeito passivo que a formulou. Ainda conforme art. 212 da mesma Lei, a protocolização da consulta, formulada pelo sujeito passivo, suspende o prazo para pagamento do tributo, em relação ao fato objeto da consulta, até trinta dias após a ciência da resposta. Além disso, impede, durante o mesmo período, o início de qualquer medida de fiscalização, com relação ao consulente, destinada à apuração de infrações referentes à matéria consultada. Por outro lado, o art. 32 da Lei Complementar 313, de 22 de dezembro de 2005, garante que os contribuintes têm direito à igualdade entre as soluções a consultas relativas a uma mesma matéria, fundadas em idêntica norma jurídica. A consulta fiscal caracteriza-se como decisão de órgão coletivo, de jurisdição administrativa, a que a lei atribui eficácia normativa, a que se refere o art. 100, II, do CTN. Estamos, assim, diante de norma complementar das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos. Em outras palavras, deve ser encarada como integrante da legislação tributária. Conforme José Souto Maior Borges (Sobre a preclusão da faculdade de rever resposta pró-contribuinte em consulta fiscal e descabimento de recurso pela administração fiscal. RDDT 154: 76-91), “a resposta à consulta pela Administração é obrigatória; tem caráter constitutivo de direito (e não simplesmente declaratório), efeito decorrente de uma interpretação fiscal (= solução dada pelo Fisco). Porque vincula tanto o contribuinte, quanto a Administração ao que na consulta for decidido (= respondido)”. A seu turno, ensina Hugo de Brito Machado (Mandado de Segurança em Matéria Tributária. 5ª ed. São Paulo: Dialética, 2003, p. 251): “Na verdade a resposta oferecida pelo Fisco à consulta, formulada em face do caso concreto, produz efeito como ato administrativo, em concreto, relativamente ao consulente. E produz efeito normativo, isto é, vale como norma em tese, em qualquer situação, tenha sido formulada em face de caso concreto ou de situação hipotética, relativamente a terceiros”. Sem dúvida, a resposta à consulta tem caráter normativo, mesmo quando dirigida apenas ao consulente, promovendo a interpretação da legislação tributária no caso concreto, trazido ao conhecimento das autoridades fazendárias pelo próprio consulente. Trata-se de procedimento não contencioso e preventivo, em que o contribuinte pede antecipadamente uma posição do Fisco sobre determinada matéria. Nesse sentido, válido ainda é o escólio de Ruy Barbosa Nogueira (Consulta e Direito Autorizado. In: Direito Tributário Atual n° 6, São Paulo: Resenha Tributária, 1986, p. 1545): “Se o contribuinte, antes de praticar o fato ou transação, se dirige à autoridade especificamente competente, dando-lhe ciência prévia do fato e comunicando-lhe sua intenção de praticá-lo, pede ‘autorização’ antecipada para realizá-lo somente se ela autoridade, operando a subsunção do fato às normas, isto é, operando a interpretação e sobretudo a aplicação da lei, que é ato privativo dela autoridade competente; e Somente após essa autorização o exerce; ele contribuinte nada mais praticou do que ‘exercício regular de um direito reconhecido’ (art. 160, I do Código Civil Brasileiro). Quem o reconheceu e o autorizou foi a própria autoridade investida dessas competência e responsabilidade específicas”. 3.4. Equívocos da Orientação Interna SEF/DIAT 6/2001: Podemos distinguir dois equívocos fundamentais na OI 6/2001: o primeiro foi tomar a palavra “bem” na sua acepção econômica e não jurídica; o segundo, decorrência do primeiro, foi condicionar a caracterização do fato gerador da prestação de serviço de transporte à qualificação da coisa transportada. A Constituição Federal ao descrever a competência impositiva dos Estados (art. 155, II), refere-se apenas a “prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal”. Já a Lei Complementar 87/96 descreve o fato gerador do imposto (art. 2°, II) como “prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores”. Ao proceder a essa enumeração, pretendeu o legislador complementar restringir a competência tributária dos Estados, em relação ao disposto na Constituição Federal, ou apenas explicitar o seu conteúdo? A interpretação dada pela OI 6/2001 é que a palavra “bem” teria sido tomada no sentido econômico de utilidade. “Bem”, para a ciência econômica, é qualquer coisa que satisfaça alguma necessidade humana. Assim, Paulo Sandroni (Novíssimo Dicionário de Economia. São Paulo: Best Seller, 1999) dá a seguinte definição de bem: “Tudo o que tem utilidade, podendo satisfazer uma necessidade ou suprir uma carência. Os bens econômicos são aqueles relativamente escassos ou que demandam trabalho humano. Assim, o ar é um bem livre, mas o minério de ferro é um bem econômico”. Nesse sentido, o lixo, enquanto desutilidade, não seria um “bem” no sentido econômico. Ora, raciocinou o redator da OI 6/2001, o fato gerador do imposto é o transporte de bem, logo, se a coisa transportada não é um bem, então não ocorreria o fato gerador do imposto. Duas objeções podem ser levantadas contra esse raciocínio simplista: em primeiro lugar, se estamos interpretando norma jurídica, o termo “bem” deve ser tomado no sentido jurídico e não no sentido econômico; em segundo lugar, o intérprete estaria dizendo que o legislador complementar estaria reduzindo a competência impositiva deferida aos Estados pelo Poder Constituinte Originário. Como falece ao legislador complementar competência para modificar o alcance de dispositivos constitucionais, em particular os que se referem à competência tributária, a interpretação conforme a Constituição é que “bem”, nesse contexto, deve ser entendida no sentido jurídico e não econômico. “Bem” no sentido jurídico, ensina com maestria Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado. Tomo II, 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, p. 22), “é aproximativamente o de objeto de direito, mais amplo, pois, que o de coisa”. Prossegue o mesmo autor dizendo que (idem, p. 23): “Para o conceito de coisa, ou de bem, ou de objeto de direito é sem relevância o conceito de valor. O que não tem valor pode ser objeto de direito, inclusive de direito das coisas (coisa em sentido estrito). A tese de ser res nullius a coisa sem valor tem de ser energicamente repelida. Há propriedade de coisas sem valor e, até, de valor negativo, pelo custo de as guardar (e.g., coleção de jornais velhos; direito de autor de telas, músicas, ou livros que não mereceriam ser editados e, de certo, ninguém os adquiriria; cartas, cartões, papéis de embrulho já utilizados; créditos contra insolventes)”. A seu turno, leciona Clóvis Beviláqua, com a autoridade do autor do projeto do primeiro código civil brasileiro (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979, p. 269), que “para o direito, bens são os valores materiais ou imateriais, que servem de objeto a uma relação jurídica”. Então, se alguém é contratado para transportar, ou melhor, para remover, lixo ou detritos ou qualquer coisa inservível, para o respectivo aterro sanitário ou industrial, esse lixo é o objeto de uma relação jurídica que se estabelece entre o contratante e o contratado, relação esta que consiste em uma obrigação de fazer: o contratado tem a obrigação de remover o lixo ou os detritos, depositando-os no aterro sanitário ou industrial e o contratante tem do direito subjetivo de exigir do contratado o seu cumprimento. Se o contrato é celebrado tendo por objeto a remoção do lixo, então o lixo é o objeto do direito e, portanto, um “bem”, no sentido jurídico do termo. Ademais, o fato gerador do imposto é o transporte seja do que for e não do que tenha valor ou que tenha utilidade. A utilidade, no caso, seria o próprio transporte, removendo o lixo ou os detritos. Entender de outro modo, seria cercear o exercício da competência impositiva dos Estados em hipótese não prevista pelo constituinte. 3.5. Fatos geradores distintos e não comunicantes: A teor do disposto no art. 2°, I e II, da Lei 10.297, de 26 de dezembro de 1996, são fatos geradores distintos: a) operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; e b) prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores. No primeiro caso, temos uma obrigação de dar; no segundo a obrigação é de fazer. Esses fatos são distintos e não se comunicam, de modo que um não implica no outro. Ou seja, o tratamento tributário do transporte é distinto do tratamento da coisa transportada. A prestação de serviço de transporte pode ser tributada e a coisa transportada não o ser. Ou a coisa transportada pode ser tributada e o transporte não o ser. Ou ainda, podem ser tributados, tanto a coisa quanto a prestação de serviço de transporte. Os seguintes exemplos ilustram as alternativas: 1° exemplo: Seja A um atacadista que vende determinada quantidade de mercadorias para um seu cliente e contrata B para transportar a mercadoria até o estabelecimento do comprador. Nesse caso, incide o ICMS sobre a coisa transportada, por constituir operação de circulação de mercadoria. Também incide o ICMS sobre a prestação do serviço de transporte. 2° exemplo: Seja A uma industria que contrata a empresa B para transportar uma máquina de sua propriedade até um estabelecimento filial da contratante. Apenas a prestação do serviço de transporte é tributado, já que a saída de bem do ativo imobilizado não se caracteriza como operação de circulação de mercadoria e, portanto, não é fato gerador do ICMS. 3° exemplo: Seja A consumidor final que adquire mercadoria para seu uso e a transporta até seu estabelecimento com veículo próprio. Nesse caso, apenas a mercadoria sofre a incidência do ICMS, já que transporte de carga própria não sofre a incidência do imposto. O fato gerador do ICMS não é o transporte, mas a prestação do serviço de transporte, o que supõe um tomador e um prestador do serviço. Em resumo, o tratamento tributário do transporte e o da respectiva carga não se comunicam. No caso presente, o lixo (por ser um inservível e não ser objeto de operação de circulação de mercadoria) não é tributado pelo ICMS, mas o transporte do lixo é tributado. 3.6. Exoneração tributária: Dispõe o § 6° do art. 150 da Constituição Federal que “qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2°, XII, g”. A referência in fine trata de exigência de convênio, celebrado no âmbito do Confaz, nos termos da Lei Complementar 24/1975, para a concessão de exoneração tributária do ICMS: “cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções,incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados”. O Supremo Tribunal Federal têm reiteradamente decidido pela inconstitucionalidade de benefícios fiscais dados unilateralmente pelos Estados, sem respaldo em convênio. As seguinte decisões do Excelso Pretório ilustram a assertiva: ADI 2345 / SC; (DJe-150 DIVULG 04-08-2011 PUBLIC 05-08-2011; EMENT VOL-02560-01 PP-00009; EPIOB v. 1, n. 18, 2011, p. 587-585) INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Lei nº 11.393/2000, do Estado de Santa Catarina. Tributo. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS. Benefícios fiscais. Cancelamento de notificações fiscais e devolução dos correspondentes valores recolhidos ao erário. Concessão. Inexistência de suporte em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, nos termos da LC 24/75. Expressão da chamada "guerra fiscal". Inadmissibilidade. Ofensa aos arts. 150, § 6º, 152 e 155, § 2º, inc. XII, letra "g", da CF. Ação julgada procedente. Precedentes. Não pode o Estado-membro conceder isenção, incentivo ou benefício fiscal, relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, de modo unilateral, mediante decreto ou outro ato normativo, sem prévia celebração de convênio intergovernamental no âmbito do CONFAZ. ADI 2688 / PR; (DJe-164 DIVULG 25-08-2011 PUBLIC 26-08-2011; EMENT VOL-02574-01 PP-00015) TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. ISENÇÃO CONCEDIDA A TÍTULO DE AUXÍLIO-TRANSPORTE AOS INTEGRANTES DA POLÍCIA CIVIL E MILITAR EM ATIVIDADE OU INATIVIDADE. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CONVÊNIO INTERESTADUAL. PERMISSÃO GENÉRICA AO EXECUTIVO. INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 13.561/2002 DO ESTADO DO PARANÁ. 1. A concessão de benefício ou de incentivo fiscal relativo ao ICMS sem prévio convênio interestadual que os autorize viola o art. 155, § 2º, XII, g da Constituição. 2. Todos os critérios essenciais para a identificação dos elementos que deverão ser retirados do campo de incidência do tributo (regra-matriz) devem estar previstos em lei, nos termos do art. 150, § 6º da Constituição. A permissão para que tais elementos fossem livremente definidos em decreto do Poder Executivo viola a separação de funções estatais prevista na Constituição. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente. Pretender que a prestação de serviço de transporte de lixo, resíduos e outros inservíveis não sofrem a incidência do ICMS, com fundamento na Orientação Interna SEF/DIAT 6/2001, corresponde a dizer que foi instituída isenção do ICMS por orientação interna, ato administrativo que sequer é publicado, por se destinar exclusivamente ao público interno da Diretoria de Administração Fazendária. Orientação interna não é lei e não é convênio, portanto, não é instrumento próprio para instituir isenção do ICMS. Posto isto, responda-se à consulente: a) incide ICMS sobre a prestação de serviço de transporte de lixo e outros resíduos até aterro sanitário ou industrial; b) para a caracterização do fato gerador da prestação do serviço de transporte é irrelevante a natureza da carga, se é tributável ou não ou se é destituída de valor econômico; c) o tratamento tributário da carga e o da prestação de serviço de transporte não se comunicam. À superior consideração da Comissão. Copat, em Florianópolis, 25 de abril de 2012. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 14 de junho de 2012. A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta desta consulta no prazo de trinta dias, contados de seu recebimento, a teor do art. 212, I, da Lei 3.938, de 26 de dezembro de 1966, ao final do qual, se for o caso, o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da Copat

ConsultasNº 42/201229/06/2012Link externo

CONSULTA : 043 /12

CONSULTA : 043 /12 EMENTA: ICMS. NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE INICIADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO, O TRANSPORTADOR DEVERÁ OBSERVAR A LEGISLAÇÃO DAQUELE ESTADO, AO QUAL COMPETE REGULAMENTAR OS PROCEDIMENTOS DECORRENTES DE TAL OPERAÇÃO, NOS TERMOS DO CONVÊNIO ICMS 25/90, DO MANUAL DE ORIENTAÇÕES DO CONTRIBUINTE – CTE – VERSÃO 1.0.4b/DEZEMBRO/2011 E DO MANUAL DE ORIENTAÇÃO DO LEIAUTE DA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL – EFD. Disponibilizado na página da SEF em 29.06.12 01 - DA CONSULTA. A consulente, devidamente qualificada nos autos deste processo, é contribuinte inscrita neste Estado sujeita ao regime normal de apuração. Atua na atividade de transporte rodoviário de cargas e busca esclarecimentos sobre os procedimentos adotados nas operações de serviço de transporte rodoviário de cargas iniciados em outras Unidades da Federação. Faz os seguintes questionamentos: 1 – qual a forma de emissão do Conhecimento de Transporte Eletrônico? 2 – qual a forma de escrituração do mesmo, no livro Registro de Saídas? Relata que, em vista de não ter obtido respostas para seus questionamentos, seja na legislação estadual vigente, seja por meio de consultas ao Plantão Fiscal da Secretaria da Fazenda, vêm adotando a prática de emitir um CT-e para cada prestação de serviço iniciada em outra unidade da federação. Informa ainda, que adota os códigos fiscais de operações e prestações (CFOP) 5.932 e 6.932, que significa “prestação de serviço de transporte iniciada em unidade da federação diversa daquela onde inscrito o prestador” e no Conhecimento de Transporte - CT-e preenche os campos “Base de Cálculo do ICMS” e “Valor do ICMS”. Entretanto, com relação ao livro Registro de Saídas, registra apenas os valores das colunas relativas a “Valor Contábil” e “Outras”, pois não há ICMS a ser recolhido para o estado de Santa Catarina. Adverte, a consulente, que o fato de emitir o CT-e preenchendo os campos “Base de Cálculo do ICMS” e “Valor do ICMS”, além de gerar imposto a pagar à Santa Catarina, a informação irá gerar conflito entre as obrigações acessórias em que constar escriturado o documento. Por fim, informa que tal entendimento, foi extraído do disposto no Convênio ICMS 25/90 (CONFAZ, DOU de 18.09.1990), cláusulas terceira e quarta. A autoridade fiscal da Gerência Regional de Chapecó ratificou o cumprimento dos requisitos de admissibilidade da consulta, submetendo a exordial à apreciação desta Comissão. É o relato, passo à análise. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. 1) Convênio ICMS 25/90; 2) RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870/01, art. 4º; art. 34, VI; art. 36, §2º, I; Anexo 6, art. 127, III ; Anexo 11, art. 38, §4º; 3) Manual de orientações do contribuinte – Cte – versão 1.0.4b/Dezembro/2011 (Ajuste SINIEF nº 9/2007, Ato COTEPE/ICMS nº 2/2012); 4) Manual de orientação do leiaute da Escrituração Fiscal Digital – EFD (Convênio ICMS 143/06, Atos COTEPE 09/08, 38/09 e 47/09). 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Os questionamentos apresentados pela Consulente referem-se a operações de retorno de frete, ou seja, prestações de serviço de transporte iniciadas em outras Unidades da Federação e que, portanto, tem como local de ocorrência do fato gerador, o território de outros Estados. É o que se pode extrair do disposto no art. 12, V da Lei 87/1996, transcrito abaixo: “Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...) V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza;” Portanto, o ICMS referente às prestações de serviço de transporte iniciadas em outras unidades da Federação é devido aqueles Estados e, conseqüentemente, cabe a eles regulamentar os procedimentos relativos à emissão de documento fiscal e sua conseqüente escrituração. A análise do Convênio ICMS 25/90, citado pela consulente, esclarece parte das dúvidas levantadas, assim, não dispensa a apreciação da legislação do Estado de origem da prestação do serviço de transporte, já que o referido Convênio não foi específico em suas definições, deixando liberdade aos Estados para estabelecer certas exigências. Portanto, é imprescindível que a Consulente conheça a legislação do Estado onde inicia suas operações e que, em caso de dúvida sobre a legislação, formule Consulta para a Secretaria da Fazenda daquele Estado. Embora não seja competência do Fisco Catarinense responder Consulta sobre procedimentos referentes a imposto devido à outros Estados, cabe a esta Comissão esclarecer alguns procedimentos, evitando assim, sejam geradas inconsistências, uma vez que os efeitos dos procedimentos adotados pela Consulente podem interferir no cumprimento das obrigações exigidas por Santa Catarina. Assim, fica a resposta desta Consulta restrita à interpretação da legislação prevista em Convênio ou Ajuste SINIEF, aprovados pelo CONFAZ, que, por certo, deverão ser observados pelos Estados de origem do transporte, aos quais compete a regulamentação. Relata a Consulente que tem emitido os conhecimentos de transporte eletrônico – CT-e, preenchendo os campos “base de cálculo do ICMS” e “valor do ICMS”, nas operações de retorno de frete e que esse procedimento vem gerando imposto a pagar à Santa Catarina. Quanto à emissão do Conhecimento de Transporte Eletrônico – CT-e, o Ajuste SINIEF nº 9/2007 prevê que será emitido com base no leiaute estabelecido em Ato COTEPE. O Ato COTEPE/ICMS nº 2/2012, por sua vez, aprovou o Manual de Orientações - Contribuinte – MOC - Versão 1.0.4b / Dezembro/2011. O referido manual prevê, em caso de transporte iniciado em Unidade da Federação diferente daquela onde está inscrito o emitente do CT-e, o preenchimento dos campos 267 a 272. Vejamos o trecho do manual: “Leiaute CT-e – Estrutura Genérica (...) # Campo Nível Descrição Ele Tipo Ocorr. Tamanho Domínio Exp.Reg Observações 267 ICMSOutraUF 3 ICMS devido à UF de origem da prestação, quando diferente da UF do emitente CG 1 - 1 268 CST 4 Classificação Tributária doServiço E N 1 - 1 2 D21 90 - ICMS outros 269 pRedBCOutraUF 4 Percentual de redução da BC E N 0 - 1 3, 2 ER11 5 posições, sendo 3 inteiras e 2decimais. 270 vBCOutraUF 4 Valor da BC do ICMS E N 1 - 1 13, 2 ER23 15 posições, sendo 13 inteiras e 2 decimais. 271 pICMSOutraUF 4 Alíquota do ICMS E N 1-1 3,2 ER10 5 posições, sendo 3 inteiras e 2 decimais. 272 vICMSOutraUF 5 Valor do ICMS devido outra UF E N 1-1 13,2 ER23 15 posições, sendo 13 inteiras e 2 decimais. (...)” Portanto, em cumprimento ao disposto no Manual de Orientação – Contribuinte - MOC, que visa a uniformização e integração entre as Unidades da Federação, deve-se preencher os campos 267 a 272, dentre os quais, importa chamar a atenção para os campos “base de cálculo” e “valor do ICMS devido à outra UF” Com relação à escrituração do CT-e cabe informar que, nos termos do Convênio ICMS 25/90, Cláusula quarta, III, a empresa transportadora estabelecida e inscrita em Estado diverso daquele do início da prestação, escriturará o conhecimento de transporte no Livro Registro de Saídas, nas colunas relativas a “Documento Fiscal” e “Observações”, anotando nesta o dispositivo pertinente da legislação estadual a que está sujeita a prestação. Havendo alguma divergência no valor do ICMS apurado, relativa a imposto devido a outras Unidades da Federação, poderá o contribuinte, fazer ajustes à apuração, por meio de estorno de débito, conforme prevê o manual de orientação do leiaute da Escrituração Fiscal Digital – EFD, aprovado pelos Atos COTEPE 09/08, 38/09 e 47/09. Oportunamente, importa fazer as seguintes observações, previstas na legislação deste Estado, relativas ao caso em tela: a) Conforme previsto no § 4º do art. 38 do Anexo 11 do RICMS/SC, quando o transportador efetuar prestação de serviço de transporte iniciada em outra unidade da Federação, deverá utilizar séries distintas. b) Deverão ainda ser estornados, proporcionalmente ao respectivo faturamento, os créditos incorridos na prestação de serviço de transporte iniciado em outro Estado, de acordo com o disposto no art. 36, § 2º, I do RICMS/SC c) Não dão direito a crédito, a utilização de serviços quando o documento fiscal relativo a operação ou prestação sujeita ao pagamento do imposto por ocasião do fato gerador vier desacompanhado do respectivo documento de arrecadação, nos termos do art. 34, VI, do RICMS/SC. Dado o exposto, responda-se à Consulente que as operações referentes a serviços de transporte iniciados em outra UF estão sujeitas à legislação daquele Estado, ao qual cabe observar as disposições previstas no Convênio ICMS 25/90, no Manual de orientações do contribuinte – Cte – versão 1.0.4b/Dezembro/2011 e no Manual de orientação do leiaute da Escrituração Fiscal Digital – EFD. Fica revogada a COPAT 158/2011. À superior consideração da Comissão. COPAT, em Florianópolis, 25 de maio de 2012. Adenilson Colpani AFRE IV – Matr. 950.639-0 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 14 de junho de 2012, ressalvando-se que a resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/01, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT

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CONSULTA Nº : 030/2012

ATO DO PRESIDENTE DA COPAT Nº 01/2016 Publicado na Pe/SEF em 02.05.2016 Revoga os efeitos da COPAT nº 30/2012. O PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE ASSUNTOS TRIBUTÁRIOS, no uso de suas atribuições, RESOLVE: REVOGAR os efeitos da Consulta COPAT nº 30/2012, em virtude de novo entendimento sobre a matéria exarado na Resolução Normativa n° 77/2016 Florianópolis, 06 de Abril de 2016. CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente da COPAT CONSULTA Nº : 030/2012 EMENTA: ICMS. REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO NA IMPORTAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS DE PAÍSES SIGNATÁRIOS DE TRATADO INTERNACIONAL QUE PREVEJA RECIPROCIDADE DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO. 1. O benefício da redução de base de cálculo previsto no Artigo 9º, inciso I do Anexo 2 do RICMS/SC, para as operações internas e interestaduais, aplica-se às operações de importação no caso do Brasil e do país de origem da mercadoria serem signatários de tratado internacional que preveja reciprocidade de tratamento tributário. 2. Em se tratando da importação de produtos para os quais haja redução de base de cálculo, a inclusão nesta do montante do próprio imposto opera-se pela alíquota prevista para a mercadoria em questão, e precede a aplicação da referida redução. Disponibilizado na página da SEF em 29.06.12 01 - DA CONSULTA A consulente, devidamente identificada e representada nos autos do processo de consulta, informa que se dedica à fabricação de equipamentos para distribuição e controle de energia elétrica, ao comércio atacadista de máquinas e equipamentos para uso industrial e à instalação de máquinas e equipamentos. Expõe que no desenvolvimento de suas atividades adquire costumeiramente produtos importados, especificamente redutores e motoredutores, classificados na NCM/SH 8484.40.10 e 8483.40.90. Tais produtos são contemplados com o benefício da redução da base de cálculo, prevista no Convênio ICMS 52/91, benefício regulamentado no artigo 9º. do Anexo 2 do RICMS/SC. Questiona sobre a base de cálculo do ICMS, devido na importação de mercadorias, expondo a sua dúvida nos termos abaixo, verbis: “Por isso, indaga-se, especificamente para o caso ora relatado, como se determina a base de cálculo para produtos que gozem do benefício da redução da sua base para determinação do montante do imposto a ser recolhido?” A informação fiscal a fls. informa que a consulta atende aos requisitos da Portaria SEF nº 226/01. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Constituição Federal, art. 155, § 2º, IX, “a”; Lei Complementar nº 87/96, artigo 13, V e artigo 13, § 1º, I; Lei nº 10.297/96, arts. 2º, parágrafo único, I; 10, V e 19; RICMS/SC, Anexo 1, Seção VI e Anexo 2 , Artigo 9º, Inciso I. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA O benefício de redução da base de cálculo referido pela Consulente está previsto no artigo 9º, I, do Anexo 2 do RICMS-SC que, com fundamento no Convênio ICMS 52/91, concede, até 31 de dezembro de 2012 (Convênio ICMS 01/2010), redução da base de cálculo do ICMS, nas operações internas e interestaduais com máquinas e implementos industriais relacionados na Seção VI do Anexo 1 do RICMS/SC, nos seguintes termos: Art. 9º Até 31 de dezembro de 2012, fica concedida redução da base de cálculo do imposto, nas seguintes operações internas e interestaduais (Convênios ICMS 52/91, 158/02, 30/03, 10/04, 124/07, 148/07, 53/08, 91/08, 138/08, 69/09, 119/09 e 01/10): I - com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais relacionados no Anexo 1, Seção VI (Convênios ICMS 87/91, 13/92, 21/97, 23/98, 05/99, 01/00 e 10/01): a) em 48,23% (quarenta e oito inteiros e vinte e três centésimos por cento), nas operações sujeitas à alíquota de 17%; Anexo 1. Seção VI: 65.1 Caixas de transmissão, redutores, multiplicadores e variadores de velocidade, incluídos os conversores de torques 8483.40.10 65.2 Outros eixos de esferas ou de roletes; engrenagens e rodas de fricção 8483.40.90 Inicialmente cabe ressaltar que a operação de importação de mercadorias não se caracteriza como uma operação interna ou interestadual de saída de mercadorias. A importação de mercadorias constitui fato gerador do ICMS que incide na entrada no estabelecimento do importador e imposto é devido por ocasião do seu desembaraço aduaneiro. Se, em regra, o fato gerador do ICMS ocorre por ocasião da saída da mercadoria do estabelecimento, na importação de mercadorias o fato gerador ocorre na entrada. A alínea “a” do inciso IX do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição Federal determina taxativamente a incidência do imposto “sobre a entrada de mercadoria importada do exterior”. A alíquota aplicável às operações de importação de mercadorias são as previstas no artigo 19 da Lei nº 10.297/96: “as alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas e interestaduais, inclusive na entrada de mercadoria importada (...) são: (...)”. No que se refere ao benefício da redução da base de cálculo, o artigo 9º do Anexo 2 do RICMS-SC/01 concede redução da base de cálculo do imposto nas “operações internas e interestaduais” com os produtos que especifica. A redução da base de cálculo, como em outras hipóteses exonerativas, caracteriza norma excepcional porque cria privilégio fiscal restrito apenas a pequeno número de operações, norma que deverá ser interpretada nos seus estritos termos, aplicando-se às hipóteses expressamente mencionadas em lei. Não cabe interpretar a norma para incluir outras hipóteses. A redução da base de cálculo prevista no mencionado artigo 9º, nestes termos, aplica-se às operações internas e interestaduais. Todavia, o benefício pode aplicar-se às operações de importação no caso do Brasil e do país de origem da mercadoria serem signatários de tratado internacional que preveja reciprocidade de tratamento tributário. É o caso de acordos internacionais firmados no âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC), especificamente do GATT - Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio, tendo em vista a harmonização das políticas aduaneiras dos Estados signatários[1]. O Judiciário brasileiro reconhece a necessidade de tratamento tributário isonômico em relação ao similar importado, conforme inúmeros precedentes relativos a pescados, e consolidado na Súmula 575/STF, “À mercadoria importada de país signatário do GATT, ou membro da ALALC, estende-se à isenção do imposto sobre circulação de mercadorias concedida a similar nacional” e 71/STJ, "O bacalhau importado de país signatário do GATT é isento do ICM". No tocante ao tratamento tributário isonômico entre países signatários de acordos e tratados internacionais que tratem expressamente da matéria, esta Comissão já publicou a Resolução Normativa nº 28, cuja ementa está assim redigida: ICMS. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO NA IMPORTAÇÃO DE PEIXE E FILÉ DE PEIXE, CONGELADOS, DE PAÍSES MEMBROS DO MERCOSUL OU ALALC. OS TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS APROVADOS PELO CONGRESSO NACIONAL E PROMULGADOS PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA PREVALECEM SOBRE A LEGISLAÇÃO INTERNA. TRATAMENTO ISONÔMICO ÀS MERCADORIAS NACIONAIS, IN CASU, ISENÇÃO, OBSERVADO AS EXCEÇÕES CONSTANTES NO DISPOSITIVO ISENTIVO. Assim, ocorrendo a importação de mercadorias originárias de países signatários de acordos e tratados internacionais que prevejam reciprocidade de tratamento tributário, e que o produto não esteja expressamente excluído deste tratamento através de cláusulas de exceção, aplica-se o mesmo benefício concedido aos produtos nacionais. A comprovação do atendimento desta condição caberá ao contribuinte importador das mercadorias. No que diz respeito à forma de cálculo do ICMS, esta é obtida aplicando-se a alíquota sobre a respectiva base de cálculo. Diz o artigo 13, inciso V da Lei Complementar 87/96, que a base de cálculo do imposto devido nas operações de importação é constituída da soma das seguintes parcelas: a) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no art. 14; b) imposto de importação; c) imposto sobre produtos industrializados; d) imposto sobre operações de câmbio; e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras. A partir da Emenda Constitucional nº 33, de 2001, o ICMS integra a sua própria base de cálculo, mesmo no caso de importação (LC 87/96, artigo 13, § 1º, I). Como a base de cálculo descrita no artigo 13, V, acima, não contempla o ICMS, este deve ser adicionado à base de cálculo para aplicação da alíquota. Em se tratando da importação de produtos para os quais haja redução de base de cálculo, a inclusão nesta do montante do próprio imposto opera-se pela alíquota prevista para a mercadoria em questão, e precede a aplicação da referida redução. Dessa forma, para cálculo do imposto devido, na hipótese de redução da base de cálculo determinada no Anexo 2 do RICMS/SC, artigo 9º, Inciso I, considerando o exemplo apresentado pela consulente, devem ser observados os seguintes procedimentos: * Base de cálculo, conforme determina o Artigo 13, V da LC 87/96, no valor de R$ 126,57 (Valor aduaneiro + II + IPI + demais impostos, taxas e contribuições + despesas aduaneiras) * Alíquota ICMS =17% * Logo, incluindo-se o ICMS na base de cálculo: 126,57 / (1-0,17) = 126,57 / 0,83 = R$ 152,49; * Aplicando-se a redução da base de cálculo = (R$ 152,49 x 48,23%) = R$ 73,54 ; * Base de cálculo reduzida = R$ 78,94 (R$ 152,49 – R$ 73,54) * ICMS devido = R$ 78,94 x 17% = R$ 13,42 Ante o exposto, proponho que se responda à consulente que: 1. O benefício da redução de base de cálculo previsto no Artigo 9º, inciso I do Anexo 2 do RICMS/SC, para as operações internas e interestaduais, aplica-se às operações de importação no caso do Brasil e do país de origem da mercadoria serem signatários de tratado internacional que preveja reciprocidade de tratamento tributário. 2. Em se tratando da importação de produtos para os quais haja redução de base de cálculo, a inclusão nesta do montante do próprio imposto opera-se pela alíquota prevista para a mercadoria em questão, e precede a aplicação da referida redução. À superior consideração da Comissão. Copat, em Florianópolis, 30 de Maio de 2012. Vandeli Rohsig Dannebrock AFRE – Matrícula 200.647-2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 14 de Junho de 2012. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT [1] Princípio da “Não Discriminação”. É o princípio básico da OMC. Está contido no Art. I e no Art. III do GATT 1994 no que diz respeito a bens e no Art. II e Art. XVII do Acordo de Serviços. Estes Artigos estabelecem os princípios da nação mais favorecida (Art. I) e o princípio do tratamento nacional (Art.III). Pelo princípio da nação mais favorecida, um país é obrigado a estender aos demais Membros qualquer vantagem ou privilégio concedido a um dos Membros; já o princípio do tratamento nacional impede o tratamento diferenciado de produtos nacionais e importados, quando o objetivo for discriminar o produto importado desfavorecendo a competição com o produto nacional. (http://www.mdic.gov.br)

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CONSULTA Nº : 034/2012

CONSULTA Nº : 034/2012 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AS OPERAÇÕES DE SAÍDA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS UTILIZADOS COMO MATÉRIA–PRIMA NA FABRICAÇÃO DE SORVETE, REALIZADAS POR ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL, NÃO SE SUBMETEM AO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Disponibilizado na página da SEF em 29.06.12 01 - DA CONSULTA A consulente, devidamente identificada e representada nos autos do processo de consulta, informa que é estabelecimento industrial, fabricante de produtos alimentícios utilizados como matéria-prima na fabricação de sorvetes. Informa, ainda, que nenhum dos produtos que industrializa é sorvete propriamente dito, tampouco preparado para sorvete em máquinas pois, embora os produtos que comercializa possuam a mesma classificação fiscal, NCM 2106.90, tais não são suficientes, isoladamente, para a preparação de sorvetes. Entre os produtos que fabrica cita os estabilizantes, emulsificantes (NCM 2106), saborizantes (NCM 2106) e o mesclado (NCM 2106). Indaga a esta Comissão se os produtos, classificados na NCM/SH 2106.90, por ela comercializados, e utilizados pelos destinatários para o preparo (industrialização) de sorvetes estão sujeitos ao regime da substituição tributária. A informação fiscal a fls. 22 e 23 informa que a consulta atende aos requisitos formais previstos na Portaria SEF nº 226/01 e nos artigos 152, 152-A, 152-B e 152-C do RGNDT/SC, aprovado pelo Decreto 22.586/84. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS/01, aprovado pelo Decreto no 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, artigos 43 e 44. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A previsão da cobrança do ICMS por substituição tributária nas operações relativas à circulação de sorvetes está disciplinada nos art. 43 e 44 do Anexo 3 do Regulamento do ICMS. O parágrafo único do art. 43 estabelece que a substituição tributária aplica-se também aos preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados na posição 2106.90. Diz o art. 43, verbis: Art. 43. Nas saídas internas e interestaduais com destino a este Estado de sorvete de qualquer espécie, inclusive sanduíches de sorvetes, classificados na posição 2105.00 da NBM/SH-NCM, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes: I - o estabelecimento industrial fabricante ou importador; II - qualquer outro estabelecimento, sito em outra unidade da Federação, nas operações com contribuintes estabelecidos neste Estado. Parágrafo único. O disposto nesta Seção aplica-se, também, aos preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados na posição 2106.90 da NBM/SH-NCM. (sem grifo no original) A matéria já foi submetida por diversas vezes a esta Comissão, e nos termos da resposta da Consulta nº 14/07, os produtos destinados a servir de matéria-prima para a fabricação de sorvete não se submetem ao regime de substituição tributária: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SORVETE. AS OPERAÇÕES DE SAÍDA, REALIZADAS POR ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL, DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS UTILIZADOS COMO MATÉRIA–PRIMA NA FABRICAÇÃO DE SORVETE NÃO SE SUBMETEM AO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AS OPERAÇÕES DE SAÍDA, REALIZADAS POR ESTABLECIMENTO INDUSTRIAL, DE PRODUTOS CLASSIFICADOS NA POSIÇÃO 2106.90 DA NBM/SH-NCM, QUANDO UTILIZADOS COMO PREPARADOS NA FABRICAÇÃO DE SORVETE EM MÁQUINAS SUBMETEM-SE À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ART. 43 DO ANEXO 3 DO RICMS/SC. Do texto da referida resposta de Consulta, retiram-se as observações a seguir colacionadas, por se amoldarem aos aspectos submetidos a exame pela consulente: “Conveniente destacar que o aspecto material da HI[1] é o fato descrito na norma legal como suficiente para determinar o nascimento da obrigação tributária. Assim, no caso em tela, apura-se que o fato gerador consubstancia-se nas saídas, internas e interestaduais com destino a este Estado, de sorvete de qualquer espécie, inclusive sanduíches de sorvetes, classificados na posição 2105.00 da NBM/SH-NCM, e de preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados na posição 2106.90 da NBM/SH-NCM.” “Consoante descrição constante da exordial, a consulente não vende sorvete, mas tão somente produtos alimentícios utilizados como matéria-prima na fabricação de sorvete. Fulcrado nesse fato pode-se afirmar que essas matérias-primas não se enquadram no aspecto material da HI descrita no artigo suso transcrito (saída de sorvete), logo, infere-se que as operações com estes produtos (matéria-prima utilizada na fabricação de sorvete) não se submetem à substituição tributária.” “De outro norte, caso a consulente (...) realize operação de saída de qualquer produto utilizado como preparado na fabricação de sorvete em máquinas, classificados na posição 2106.90 da NBM/SH-NCM ficará responsável pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes.” Ante o exposto, proponho que se responda à consulente que as operações de saída de produtos alimentícios, a serem utilizados como matéria-prima na fabricação de sorvete não estão submetidas ao regime de substituição tributária. À superior consideração da Comissão. COPAT, em Florianópolis, 21 de Maio de 2012. Vandeli Rohsig Dannebrock AFRE – Matrícula 200.647-2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 14 de Junho de 2012. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT [1] Hipótese de Incidência (H.I)

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PORTARIA N.º 184 /SEF – 28/05/2012

PORTARIA N.° 184 /SEF – 28/05/2012 DOE de 27.06.12 V. Portaria 268/12 V. Portaria 090/12 O SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA, no exercício de suas atribuições legais, e tendo presente o disposto no § 1º do artigo 8º da Lei n° 13.334, de 28 de fevereiro de 2005, autoriza para os meses de julho, agosto e setembro de 2012, com respaldo no disposto no § 3º desse mesmo artigo 8º, a compensação em conta gráfica do ICMS próprio ou por substituição tributária, do valor correspondente à contribuição efetuada em favor do Fundosocial. NELSON ANTÔNIO SERPA Secretário de Estado da Fazenda

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CONSULTA N.º : 036/2012

CONSULTA N.º : 036/2012 EMENTA: ICMS. IMPORTAÇÕES AO ABRIGO DO PROGRAMA PRÓ-EMPREGO, INSTITUÍDO PELA LEI 13.992/2007 E REGULAMENTADO PELO DECRETO 105/2007. A base de cálculo do ICMS, relativa à saída subseqüente da mercadoria importada por conta e ordem, será calculada, nos termos do artigo 8º do Decreto 105/07, com base no valor da mercadoria importada, acrescido dos valores previstos nas alíneas “b” a “e” do artigo 9º, inciso IV do RICMS/SC, e das demais importâncias debitadas ou cobradas do encomendante, inclusive a título de comissão, além do ICMS devido na respectiva operação. Para fins de inclusão do ICMS na própria base de cálculo utilizar-se-á, ordinariamente, o divisor 0,88. Disponibilizado na página da SEF em 26.06.12 01 – DA CONSULTA A consulente, devidamente qualificada nos autos deste processo, representada seu sócio-gerente, informa que atua como importadora, realizando operações de importação por conta e ordem de terceiros, sendo detentora de Regime Especial Pró-Emprego, regulamentado pelo Decreto n. 105/07. A requerente apresenta questionamentos relacionados à composição da base de cálculo do ICMS nas operações de saída internas de mercadorias, subseqüentes à importação, em operações de importação por conta e ordem. Entende a consulente que na operação interna, de saída de mercadorias importadas por conta e ordem, “os valores dos impostos que não forem destacados na Nota, somado do valor das despesas e do serviço cobrado do importador” não devem ser considerados na composição da base de cálculo do ICMS. O processo foi analisado no âmbito do Grupo Especialista Setorial Comércio Exterior, que tratou de questões de admissibilidade da Consulta e efetuou análise das questões de mérito abordadas na consulta. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 13, V; Lei Estadual nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, art. 10; RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 28 de agosto de 2001, art. 9º, IV e 23,I. Decreto 105/07, artigo 8º, Inciso III e parágrafos 2º, 6º, 8º, 9º e12. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA O Programa Pró-Emprego, instituído pela Lei nº 13.992 de 15/02/2007, teve como objetivo promover o incremento da geração de emprego e renda no território catarinense, por meio de incentivo à instalação de empreendimentos considerados relevantes do ponto de vista sócio-econômico, conforme dispõem os seus artigos 1º e 2º. Para atingir estes objetivos conferiu diversos tratamentos tributários, dentre eles o previsto no artigo 8º, que assim dispunha: “Art. 8º Poderá ser diferido para a etapa seguinte de circulação à da entrada no estabelecimento importador, o ICMS devido por ocasião do desembaraço aduaneiro, na importação realizada por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados, situados neste Estado, de: (...) III - mercadorias destinadas à comercialização por empresa importadora estabelecida neste Estado; (...)”. Referido dispositivo legal foi revogado pela Lei nº 15.499, de 20 de junho de 2.011, conforme estabelece o seu artigo 1º: “Art. 1º - Ficam revogados os arts. 8º, 17, 20, 27 e 28 e o inciso II do art. 15 da Lei n 13.992, de 15 de fevereiro de 2007”. Todavia, como o benefício do Programa Pró-Emprego é concedido aos contribuintes por meio de tratamento tributário diferenciado, aqueles que são detentores do referido regime especial, podem continuar a utilizá-lo enquanto não expirar o seu prazo. Quanto às dúvidas apresentadas pela consulente, que se referem à composição da base de cálculo das operações de saída de mercadorias da consulente, estas decorrem do equívoco de analisar conjuntamente as operações de entrada de mercadorias (importação de mercadorias), com as de saída interna de mercadorias, subseqüente à importação. A operação de importação de mercadorias tem por fato gerador a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a finalidade (Lei n. 10.297/96, art. 1º, parágrafo único, I). Nesta hipótese, o fato gerador ocorre no momento do desembaraço aduaneiro dos bens ou mercadorias importados do exterior (Lei nº 10.297/96, art. 4º, IX). Em se tratando de importação por conta e ordem, cabe assinalar que a legislação tributária catarinense não lhe dispensa tratamento especial. Considera-se, portanto, importador tanto quem realizar a operação de importação por conta própria, quanto por conta e ordem de terceiro. Por conseqüência, a circulação subseqüente à importação diz respeito a uma mercadoria já nacionalizada, a uma operação de circulação interna de mercadorias. Tais considerações estão respaldadas no Convênio Confaz ICMS 135/2002, alterado pelo Convênio ICMS 61/2007, e que estabelece em sua cláusula primeira: “Para efeito de cumprimento das obrigações tributárias relativas ao ICMS, na saída promovida, a qualquer título, por estabelecimento importador de mercadoria ou bem por ele importado do exterior, ainda que tida como efetuada por conta e ordem de terceiros, não tem aplicação o disposto nas Instruções Normativas SRF nº 247, de 21 de novembro de 2002, nos artigos 12 e 86 a 88, e SRF nº 225, de 18 de outubro de 2002, e no Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 7 de 13 de junho de 2002, ou outros instrumentos normativos que venham a substituí-los.” Nestes termos, na importação por conta e ordem, o importador (trading) deverá obedecer às mesmas regras às quais estaria sujeito caso importasse por conta própria. Assim, a operação de circulação de mercadorias, na operação subseqüente à importação diz respeito a uma mercadoria já nacionalizada. Quanto à base de cálculo do ICMS, devido na operação subseqüente à importação por conta e ordem de terceiros, em operações realizadas por detentores do regime especial Pró-Emprego, nos termos do § 19 do art. 8º do Decreto nº 105/07, será o valor da mercadoria importada, tal como definido no art. 9º, IV, “a”, do RICMS/SC-01, acrescido dos valores previstos nas alíneas “b”, “c”, “d” e “e” do mesmo artigo e das demais importâncias debitadas ou cobradas do encomendante, inclusive a título de comissão: 19. Tratando-se de importação por conta e ordem de terceiros, o imposto incidente sobre a operação de saída da mercadoria com destino ao encomendante será calculado tendo como base de cálculo o valor da mercadoria importada, tal como definido no art. 9°, IV, “a”, do RICMS/SC-01, acrescido dos valores previstos nas alíneas “b” a “e” do referido dispositivo e das demais importâncias debitadas ou cobradas do encomendante, inclusive a título de comissão, observado o disposto no art. 22, I, do RICMS/SC-01. Portanto, na medida em que a base de cálculo da operação interna subseqüente à importação leva em consideração as parcelas que compõe o valor da mercadoria importada, adicionando-se ao valor da mercadoria constante do documento de importação as parcelas relacionadas nas alíneas “b” a “e” do artigo 9º, IV do RICMS, os tributos incidentes na operação de importação integram a base de cálculo do ICMS da operação subseqüente, por expressa determinação legal. Ainda, de forma expressa, compõe a base de cálculo da operação interna subseqüente à importação “as demais importâncias debitadas ou cobradas do encomendante, inclusive a título de comissão”. Assim, de forma diversa da que entende a consulente, os serviços e despesas cobrados do destinatário, adquirente da mercadoria, bem como a comissão da importadora, devem ser considerados na base de cálculo do ICMS. Ainda quanto à determinação da base de cálculo do ICMS, devido na operação subseqüente à importação por conta e ordem de terceiros, o referido § 19 do art. 8º do Decreto nº 105/07, determina que se obedeça à regra do Artigo 22, Inciso I do RICMS/SC, que preceitua que “Integra a base de cálculo do imposto: I- o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle”. Assim, o valor do ICMS diferido por ocasião da importação ao abrigo do Regime Especial do Pró-Emprego, não comporá a base de cálculo da operação subseqüente, por expressa disposição legal. Integrará a base de cálculo do ICMS o valor do imposto devido na própria operação de saída. Dispondo o parágrafo 6.º do artigo 8.º do Decreto 105 o diferimento das parcelas correspondentes a 29,411% e a 52 % do imposto próprio devido nas saídas internas subseqüentes a da entrada das mercadorias importadas, sujeitas, respectivamente, às alíquotas de 17% e de 25%, o ICMS devido na própria operação será, salvo exceções legais, de 12% (doze por cento) . Na base de cálculo da operação subseqüente deverá, portanto, ser integrado o valor do próprio ICMS, calculado ordinariamente à alíquota de 12% (doze por cento). A base de cálculo será obtida pela multiplicação da base de cálculo (S), constituída dos itens que compõe a base de cálculo, (Artigo 9º, inciso IV, “a” a “e”), acrescida das demais importâncias debitadas ou cobradas do encomendante, inclusive a título de comissão, pela razão (i/1-i), onde (i) é a alíquota de ICMS incidente na operação, no caso 12%(doze por cento), resultando na utilização do divisor 0,88. Ante o exposto, proponho que se responda à consulente que a base de cálculo do ICMS, relativa à saída subseqüente à importação de mercadorias por conta e ordem, será calculada, nos termos do artigo 8º do Decreto 105/07, com base no valor da mercadoria importada, adicionando-se ao valor da mercadoria constante do documento de importação os valores previstos nas alíneas “b” a “e” do artigo 9º, inciso IV do RICMS/SC, e das demais importâncias debitadas ou cobradas do encomendante, inclusive a título de comissão, além do ICMS devido na respectiva operação. Para fins de inclusão do ICMS na própria base de cálculo utilizar-se-á, ordinariamente, o divisor 0,88. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 31 de Maio de 2012. Vandeli Rohsig Dannebrock AFRE IV – Matrícula 200.647.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 14 de Junho de 2012. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT

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