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CONSULTA Nº : 070/2011
CONSULTA Nº : 070/2011 EMENTA: ISS / ICMS. A GRAVAÇÃO DE INFORMAÇÕES PUBLICITÁRIAS OU COMEMORATIVAS, DE ACORDO COM AS ESPECIFICAÇÕES DO ENCOMENDANTE, EM OBJETOS COMO CANETAS, CHAVEIROS E AGENDAS, PARA DISTRIBUIÇÃO COMO MATERIAL INFORMATIVO, CARACTERIZA-SE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SUJEITA À INCIDÊNCIA DO ISS. A FABRICAÇÃO DE CARIMBOS PERSONALIZADOS, CONFORME ESPECIFICAÇÕES DO ENCOMENDANTE, SUBMETEM-SE À TRIBUTAÇÃO PELO ISS, ENQUANTO A FABRICAÇÃO DE CARIMBOS DESTINADOS À COMERCIALIZAÇÃO EM GERAL, CARACTERIZA-SE OPERAÇÃO COM MERCADORIA, SUJEITANDO-SE À INCIDÊNCIA DO ICMS. 01 - DA CONSULTA DOE de 22.08.11 A consulente exerce a atividade de fabricação e comercialização de canetas, lápis e outros artigos para escritório, destacando-se a fabricação de carimbos. As suas indagações se restringem aos seguintes questionamentos: a) A gravação de informações publicitárias ou comemorativas, conforme especificações do encomendante, em material como canetas, chaveiros, agendas e outros, fornecidos pela consulente, se sujeitam unicamente à incidência do Imposto Sobre Serviços – ISS, de competência municipal? b) A fabricação de carimbos personalizados, sob encomenda do adquirente, é tributada pelo ISS, e a comercialização de carimbos, sem especificações de um determinado cliente, que podem ser utilizados indistintamente por qualquer usuário ou consumidor final é tributado pelo ICMS, de competência estadual? c) Qual a codificação fiscal a ser adotada na escrituração das notas fiscais relativas às aquisições dos materiais utilizados pela consulente, tais como canetas, agendas, e chaveiros, sobre os quais serão realizadas as gravações de informações publicitárias ou comemorativas? A consulta foi informada pela GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, manifestando-se pela admissibilidade do pedido. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Constituição Federal, art. 155, II, e art. 156, III. Lei complementar nº 87/96, art. 2º, I, V, e art. 3º, V. Lei Complementar nº 116/03, art. 1º, § 2º, Lista Anexa, itens 13.05, 17.06 e 24.01. RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 1º, I e V, e art. 6º, V. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Como a matéria sobre a delimitação das esferas de competência do ICMS e ISS foi amplamente debatida por esta Comissão, extraem-se partes do parecer formalizado na Consulta COPAT n. 36/2006, que contribui para fundamentar as respostas às perguntas apresentadas: “A competência dos Municípios, para tributar serviços de qualquer natureza, está previsto no inciso III do art. 156 da Constituição Federal. O dispositivo mencionado impõe duas restrições ao exercício da competência municipal. A primeira é que o serviço não esteja compreendido no art. 155, II, ou seja, a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, que estão compreendidos na competência tributária dos Estados. A segunda restrição é que o serviço esteja “definido” em lei complementar. No caso, a “definição” assume a forma de relação (lista de serviços) e não da definição clássica, pelo gênero próximo e pela diferença específica.” “A lista de serviços consta como anexo da Lei Complementar nº 116/03 cujo art. 1º, § 2º, dispõe que ‘ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias’.” “O art. 7º, § 2º, I, do mesmo pergaminho, complementa o tratamento tributário aplicável, dispondo que “não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa” à Lei Complementar nº 116/03. Os itens 7.02 e 7.05 tratam, respectivamente, de construção civil e da reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres.” “Por outro lado, o art. 3º, V, da Lei Complementar nº 87/96, exclui expressamente da incidência do imposto estadual as ‘operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar’.” “Portanto, a incidência do ISS, de modo geral, afasta a incidência do ICMS. O ICMS irá incidir concomitantemente à incidência do ISS apenas quando a lista fizer ressalva expressa, permitindo a incidência do imposto estadual sobre as mercadorias fornecidas. Se não houver ressalva, incidirá apenas o ISS e valor das mercadorias fornecidas juntamente com a prestação do serviço deverá integrar a base de cálculo do imposto municipal.” Do ponto de vista dos fatos geradores atribuídos ao ICMS e ao ISS, tem sido adotado pela doutrina dois critérios demarcatórios: a) a preponderância da atividade; b) a identificação da obrigação que envolve o negócio jurídico. A interpretação fundada na preponderância procura resolver os problemas em que as operações envolvem fornecimento de mercadorias e prestação de serviços para a elaboração de um produto final, especialmente quando o processo faz parte de uma cadeia produtiva. Não é este o caso, pois a consulente confecciona objetos destinados unicamente a usuários ou consumidores finais. A discussão então se volta para o segundo critério, que diz respeito à obrigação que motiva o negócio jurídico. É que a tendência que vêm sendo pacificada nos tribunais e pela doutrina, funda-se na identificação da obrigação que envolve o negócio jurídico, para a partir daí inferir a que imposto deve ser submetida a operação ou prestação. Para este fim, parte-se da análise e distinção das obrigações negociais de fazer e de dar. Para Arnaldo Rizzardo, a obrigação de fazer alguma coisa compreende a ideia de prestação, de trabalho, de ação. Ensina este autor que: “Não se expressa o significado de ‘fazer’ em apenas um mero realizar, ou na singela confecção de uma obra. Mais apropriadamente, o devedor está incumbido de ‘prestar’ um fato, o que envolve o ‘fazer’ e o ‘dar’ numa única contratação. Normalmente, neste tipo de obrigação há mais de um ingrediente. Ao se fazer, embutem-se coisas, que são entregues transformadas ou trabalhadas”. (Direito das Obrigações. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 119) Por outro lado, a obrigação de dar se concretiza pela entrega de bens corpóreos e incorpóreos, cujo objeto é algo já existente. A distinção entre ambas as obrigações, segundo Arnaldo Rizzardo, citando o comentário de Washington de Barros Monteiro reside em que: “[...] o ‘dar’ ou o ‘entregar’ é ou não conseqüência do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou entregar alguma coisa, não tendo, porém, de fazê-la previamente, a obrigação é de dar; todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa para depois entregá-la, se tem ele de realizar algum ato, do qual será mero corolário o de dar, tecnicamente a obrigação é de fazer”. (Direito das Obrigações, 4.ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 119) Seguindo a mesma linha, Aires F. Barreto, oferece uma clara delimitação entre ambas, nos seguintes termos: “A distinção entre dar e fazer como objeto do direito é matéria das mais simples. Basta – aos fins a que nos propusemos – salientar que a primeira (obrigação de dar) consiste em vínculo jurídico que impõe ao devedor a entrega de alguma coisa já existente; por outro lado, as obrigações de fazer impõem a execução, a elaboração, o fazimento de algo até então inexistente. Consistem, estas últimas, num serviço a ser prestado pelo devedor (produção mediante esforço humano, de uma atividade material ou imaterial). Nas obrigações de fazer segue-se o dar, mas este não se pode concretizar sem o prévio fazimento, que é o objeto precípuo do contrato (enquanto o ‘entregar’ a coisa feita é mera conseqüência).” (ISS na Constituição e na Lei Complementar. São Paulo: Dialética, 2003, p. 42) “[...] obrigações de dar jamais podem conduzir à exigência de ISS, porquanto serviço se presta mediante um facere. Em outras palavras, serviço faz-se, não se dá. Em suma: nas obrigações ad dandum ou ad tradendum consiste a prestação em entregar alguma coisa (dar), enquanto que as in faciendo se referem a ato ou serviço a cargo do devedor (prestador). Consistindo o conceito de serviço tributável por via de ISS no esforço humano a terceiros, segue-se inexoravelmente, que só pode abranger as obrigações de fazer (e nenhuma outra).” (p. 44) “[...] casos há em que o serviço se traduz numa coisa material entregue ao beneficiário do serviço: é uma chapa de raio X, o relatório ou laudo do agrimensor, o quadro feito pelo pintor, a roupa feita pela costureira, além de outras cujo resultado é um bem material. Isto não descaracteriza a prestação do serviço, nem transforma a atividade do prestador em venda de mercadoria, embora a coisa possa incluir-se no preço do serviço.” (p. 46) “O ser bem material ou imaterial é irrelevante para a estremação desses impostos. O resultado pode ser um bem material, como é o caso de uma obra de construção civil, ou a voz do cantor que é um bem imaterial. Em ambas as hipóteses cabe ISS.” (p. 62) “Na prestação de serviços, não há venda de mercadorias mas simples aplicação de materiais. O objeto do contrato não é a coisa em si mesma, mas o fazer humano que requer a coisa como meio. A obrigação é de fazer e não de dar.” (p.208) Estabelecidas estas premissas, é preciso destacar que embora o ISS comporte obrigações de fazer, não são quaisquer atos dessa natureza que autorizam a sua exigência, mas apenas aqueles elencados na Lista de Serviços aprovada pela Lei Complementar 116/2003. As atividades desenvolvidas pela consulente, que se caracterizam pelo fazer algo, estão enquadradas nos seguintes itens da Lista de Serviços: “24.01 - Serviços de chaveiros, confecção de carimbos, placas, sinalização visual, banners, adesivos e congêneres. 17.06 – Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários. 13.05 – Composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia.” Com base no exposto, evidencia-se que a gravação de informações publicitárias ou comemorativas, conforme especificações do encomendante, em material como canetas chaveiros, agendas e outros, fornecidos pela consulente, configura-se em obrigação de fazer. Neste caso, ainda que o fazer esteja relacionado a entrega de uma coisa, objetivamente a obrigação continua sendo a de fazer algo. Destarte, a conclusão é de que estas atividades se submetem à tributação apenas pelo ISS. Do mesmo modo, a fabricação de carimbos sob encomenda, produzido de acordo com as especificações do encomendante, onde ocorre a entrega de um objeto personalizado, fica também sujeito à incidência do ISS. A título elucidativo traz-se parte de ementa de decisão do Superior Tribunal de Justiça, cujo mérito da matéria dizia respeito à incidência deste imposto na confecção de carimbos personalizados: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. [...] CONFEÇÕES DE CARIMBOS PERSONALIZDOS. INCIDÊNCIA. [...] Incide o ISS na prestação de serviços consistentes na confecção de carimbos personalizados, que atendem especificações de clientes e resultam de modelagem em matrizes de gesso, de letras e símbolos em borracha.” (STJ, Recurso Especial nº 35.303-3/DF. Relator: Ministro Demócrito Reinaldo) Esta comissão, em diversos momentos também se manifestou sobre matérias afins, a exemplo das resposta às Consultas COPAT nº 28/04 e COPAT nº 36/06: “NÃO INCIDE O ICMS SOBRE A CONFECÇÃO DE MATERIAIS PUBLICITÁRIOS (ITEM 17.06), OU DE CARIMBOS, PLACAS, SINALIZAÇÃO VISUAL, BANNERS, ADESIVOS E CONGÊNERES (ITEM 24.01), A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03.” (COPAT Nº 36/06) “EMENTA: ICMS/ISS. PRODUTOS DA INDÚSTRIA GRÁFICA. ITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS. [...] IMPRESSOS E FORMULÁRIOS PERSONALIZADOS E PRODUZIDOS PARA USO DO ENCOMENDANTE. INCIDÊNCIA APENAS DO ISS. IMPRESSOS E FORMULÁRIOS DESTINADOS À COMERCIALIZAÇÃO OU INDUSTRIALIZAÇÃO. INCIDÊNCIA EXCLUSIVA DO ICMS. APLICAÇÃO DA PORTARIA SEF Nº 116/89.” (COPAT Nº 28/04) Em sentido contrário, quando o negócio decorre da colocação no mercado de carimbos para comercialização, sem especificações próprias para um determinado usuário ou consumidor final, que podem ser utilizados indistintamente por qualquer adquirente, a venda se concretiza pela entrega de coisa já existente, que não demanda um fazimento de algo adicional. Configura-se, portanto, numa obrigação de dar, que se encontra no campo de incidência do ICMS. É nesta linha que decidiu esta Comissão no parecer à Consulta COPAT nº 004/08: “ICMS. A FABRICAÇÃO DE PORTAS-COPOS DESTINADOS A COMERCIALIZAÇÃO EM GERAL, SEJAM ELES PRODUZIDOS SOB ENCOMENDA OU NÃO, TRAGAM ESTAMPADO MARCAS PUBLICITÁRIAS QUE SE CONFUNDEM COM UM DETERMINADO PRODUTO OU NÃO, CARACTERIZA-SE OPERAÇÃO COM MERCADORIA, SUJEITANDO-SE A INCIDÊNCIA DO ICMS.” Por fim, quanto à codificação fiscal a ser adotada na escrituração no Livro Registro de Entradas, das notas fiscais relativas às aquisições dos materiais utilizados pela consulente, tais como canetas, agendas e chaveiros, sobre os quais serão realizadas as gravações de informações publicitárias ou comemorativas, a resposta pode ser extraída diretamente da legislação tributária. A Seção II, do Anexo 10, do RICMS/SC, intitulada Código Fiscal de Operações e de Prestações – CFOP, indica expressamente qual a codificação deve ser utilizada para a escrituração, nos livros fiscais, das aquisições de mercadorias e bens, distinguindo as adquiridas no território catarinense daquelas oriundas de outras unidades da Federação: “1.128 - Compra para utilização na prestação de serviço sujeita ao ISSQN (Ajuste SINIEF 04/10) Classificam-se neste código as entradas de mercadorias a serem utilizadas nas prestações de serviços sujeitas ao ISSQN.” “2.128 - Compra para utilização na prestação de serviço sujeita ao ISSQN (Ajuste SINIEF 04/10) Classificam-se neste código as entradas de mercadorias a serem utilizadas nas prestações de serviços sujeitas ao ISSQN.” Isto posto, responda-se à consulente que: a) A gravação de informações publicitárias ou comemorativas, produzidas de acordo com as especificações do encomendante, em objetos como canetas, chaveiros e agendas, para distribuição como material informativo, caracteriza-se prestação de serviço sujeita à incidência do ISS. b) A fabricação de carimbos personalizados, conforme especificações do encomendante, é tributada pelo ISS, de competência municipal e, de modo diverso, a comercialização de carimbos, sem especificações de um determinado cliente, que podem ser utilizados indistintamente por qualquer usuário ou consumidor final, é tributado pelo ICMS, de competência estadual. c) na escrituração no Livro Registro de Entradas, das notas fiscais relativas às aquisições dos materiais utilizados pela consulente, tais como canetas, agendas, e chaveiros, sobre os quais serão realizadas as gravações de informações publicitárias ou comemorativas, deve adotar o CFOP 1.128 ou 2.128, conforme o local de origem das mercadorias ou bens. É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 10 de junho de 2011. Joacir Sevegnani AFRE – Matrícula: 184.933-6 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 21 de junho de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 70/201122/08/2011Link externoCONSULTA N° 71/2011
CONSULTA N° 71/2011 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. APLICA-SE O REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA ÀS OPERAÇÕES COM TAPETES DE MATÉRIAS TÊXTEIS, TUFADOS, MESMO CONFECCIONADOS, CLASSIFICADOS NA POSIÇÃO 57.03 DA NCM/SH E AOS TAPETES DE FELTRO, EXCETO OS TUFADOS E OS FLOCADOS, MESMO CONFECCIONADOS, CLASSIFICADOS NA POSIÇÃO 57.04 DA NCM/SH. 01 - DA CONSULTA. DOE de 22.08.11 A consulente, acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, informa que atua no comércio varejista de artigos do vestuário e seus complementos. Dentre as mercadorias que comercializa estão os tapetes de matérias têxteis e de feltro. A dúvida da consulente refere-se à sujeição dos tapetes comercializados pela consulente ao regime da substituição tributária, “na medida que tais mercadorias não terão sua destinação atrelada a obras de construção civil?” Questiona ainda a consulente se o enquadramento no regime de substituição tributária “deve levar em consideração a descrição e a NCM ou apenas o NCM basta para identificar os produtos sujeitos a este regime?” A informação da autoridade fiscal tratou das questões de admissibilidade da consulta, tendo propugnado pelo encaminhamento a esta Comissão. A consulta também recebeu importante contribuição da Gerência de Substituição Tributária quanto ao mérito da matéria, opinando a GESUT no sentido de que os produtos objeto da consulta submetem-se ao regime da substituição tributária, em razão de que a seção que trata dos referidos produtos abrange não somente os materiais de construção, como também de acabamento, bricolagem e de adorno. É o relatório. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo I, Seções XLIX. Anexo 3 do RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 1º de setembro de 2001, Artigos 11 e 227. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Inicialmente cabe analisar a descrição dos produtos e o correspondente código na NCM/SH, quais sejam, tapetes e outros revestimentos para pavimentos (pisos) de matérias têxteis, tufados, mesmo confeccionados e de feltro, exceto os tufados e os flocados, mesmo confeccionados, objeto da consulta. Na Nomenclatura Comum do MERCOSUL - NCM , tem-se: 57.03 Tapetes e outros revestimentos para pavimentos (pisos), de matérias têxteis, tufados, mesmo confeccionados. 5703.10.00 -De lã ou de pêlos finos 5703.20.00 -De náilon ou de outras poliamidas 5703.30.00 -De outras matérias têxteis sintéticas ou de matérias têxteis artificiais 5703.90.00 -De outras matérias têxteis 57.04 Tapetes e outros revestimentos para pavimentos (pisos), de feltro, exceto os tufados e os flocados, mesmo confeccionados. 5704.10.00 -De superfície não superior a 0,3m2 5704.90.00 -Outros O artigo 37, II, da Lei 10.297/96 atribui a responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido, na condição de substituto tributário, ao estabelecimento que as houver produzido, ao importador, ao atacadista ou ao distribuidor, em relação às operações com as mercadorias relacionadas na Seção V do Anexo Único da mesma lei. Entre os produtos relacionados no referido Anexo Único, estão os tapetes: 29. Tecidos, roupa de cama, mesa, banho e de toucador, confecções, etiquetas, mangueiras, revestimentos, tubos, telas, tapetes, artigos para uso técnico e outros artefatos e acessórios de matérias têxteis. Por sua vez, estabelece o Anexo 3 do RICMS/SC, nos artigos 11 e 227, que a substituição tributária aplica-se aos produtos materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, relacionados no Anexo 1, Seção XLIX: Art. 11. Será atribuída ao fabricante, ao atacadista, ao distribuidor, ao importador, ao arrematante de mercadoria importada e apreendida ou ao depositário a qualquer título, na condição de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes até a praticada pelo comerciante varejista com as seguintes mercadorias, na forma e nos casos previstos no Capítulo IV: XXXIII - materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, relacionados no Anexo 1, Seção XLIX (Protocolo ICMS 196/09); Art. 227. Nas operações internas e interestaduais destinadas a este Estado com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno relacionadas no Anexo 1, Seção XLIX, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes ou de entrada no estabelecimento destinatário para o ativo permanente ou para uso ou consumo: I - o estabelecimento industrial fabricante ou importador; II - qualquer outro estabelecimento, sito em outra unidade da Federação, nas operações com destinatários localizados neste Estado. No RICMS/SC, Anexo 1, Seção XLIX , apura-se: Seção XLIX -Lista de Materiais de Construção, Acabamento, Bricolagem ou Adorno (Anexo 3, arts. 227 a 229) (Protocolo ICMS 196/09) Item Código NCM/SH Descrição MVA % Original 25 57.03 Tapetes e outros revestimentos para pavimentos (pisos), de matérias têxteis, tufados, mesmo confeccionados 49 26 57.04 Tapetes e outros revestimentos para pavimentos (pisos), de feltro, exceto os tufados e os flocados, mesmo confeccionados 44 Como já decidido em várias consultas a esta Comissão, a identificação das mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária compreende não só o código na Nomenclatura Comum do Mercosul – Sistema Harmonizado – NCM/SH, mas, também, a sua respectiva descrição. A aplicação do regime de substituição tributária no Estado de Santa Catarina restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na Nomenclatura Comum do Mercosul– Sistema Harmonizado – NCM/SH, no caso concreto, as descrita na Seção XLIX do Anexo 1 do RICMS/SC. Registre-se, ainda que a correta classificação e enquadramento dos produtos na NCM/SH é responsabilidade do contribuinte e, em caso de dúvidas sobre a correta classificação da mercadoria na NCM/SH, a competência para responder consultas é da Secretaria da Receita Federal (SRF), por intermédio da Coordenação-Geral do Sistema Aduaneiro e da Superintendência Regional da Receita Federal. No que diz respeito aos questionamentos da consulente referentes ao título da seção em que enquadrados os produtos e à destinação das mercadorias, esta Comissão já decidiu em diversas consultas que “os títulos das seções, capítulos e subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das notas de seção e de capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas [...].” (Consultas 81/2010, 07/2011, 40/2011, 51/2011). Segundo esta linha, infere-se que uma mercadoria somente estará inclusa no regime de substituição tributária se houver uma dupla identificação: o código da NCM e a sua descrição. Portanto, não há que se levar em consideração a seção em que se encontra descrita a mercadoria ou a destinação que a ela será dada. Ademais, cumpre ressaltar que a Seção XLIX do Anexo 1, trata da Lista de Materiais de Construção, Acabamento, Bricolagem ou Adorno (Anexo 3, artigos 227 a 229). Por este título verifica-se que o âmbito de aplicação da substituição tributária não se restringe aos materiais destinados à construção civil. Desta forma, ainda que se aplicasse o entendimento da consulente, de que as regras atinentes à substituição tributária aplicar-se-iam apenas aos produtos que, além de enquadrar-se na descrição contida no texto de lei, se caracterizassem como produtos da natureza de que trata a respectiva seção, os tapetes estariam submetidos ao regime, por caracterizarem-se como materiais de adorno. Neste sentido, relevantes as ponderações da GESUT de que os Protocolos e a legislação tributária estadual respectiva, ao delimitar o âmbito de aplicação da substituição tributária, fez referência não somente a materiais de construção, mas também a materiais destinados a acabamento, bricolagem e adorno. Evidentemente tapetes destinam-se à decoração de imóveis, caracterizando-se como materiais de adorno. Com base nos argumentos acima expostos, proponho que se responda à consulente que às operações com tapetes de matérias têxteis, tufados, mesmo confeccionados, classificados na posição 57.03 da NCM/SH e aos tapetes de feltro, exceto os tufados e os flocados, mesmo confeccionados, classificados na posição 57.04 da NCM/SH , aplica-se o regime da substituição tributária. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 08 de junho de 2011. Vandeli Rohsig Dannebrock AFRE IV – Matrícula 200.647.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 21 de junho de 2011, ressalvando-se o disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, por deliberação da COPAT, mediante comunicação formal do consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou pela publicação de Resolução Normativa que entenda de modo diverso. A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta a esta consulta no prazo de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe o inciso I do art. 212 da Lei n° 3.938, de 26 de dezembro de 1966, do final dos quais o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios, se for o caso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 71/201122/08/2011Link externoCONSULTA N°: 72/2011
CONSULTA N° : 72/2011 EMENTA: ICMS. PRAZO DILATADO DE RECOLHIMENTO. PROGRAMA PRÓ-EMPREGO. O TRATAMENTO TRIBUTÁRIO PREVISTO NO ART. 10 DO ANEXO 3 DO RICMS/SC NÃO AFASTA A UTILIZAÇÃO DO PRAZO DE RECOLHIMENTO DILATADO PREVISTO NO ARTIGO 60, I DO RICMS/SC. 01 - DA CONSULTA DOE de 22.08.11 A consulente, acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, informa que atua no comércio, importação e exportação de eletrodomésticos e suas peças e como indústria de eletrodomésticos, fogões, fornos, depuradores e coifas. Informa a consulente que lhe foi concedido regime especial previsto no art. 10 do Anexo 3, do RICMS/SC e que se beneficia também do prazo dilatado de recolhimento do ICMS, conforme previsto no art. 60, I, do RICMS/SC. A dúvida da consulente diz respeito ao prazo de recolhimento dilatado do ICMS, se poderá ser usado o prazo de recolhimento dilatado, cumulativamente com o regime especial do Pró-Emprego. Entende a consulente que a dilação do prazo de recolhimento do ICMS não constitui benefício fiscal, razão pela qual não haverá óbice à cumulação. A autoridade fiscal informou o processo manifestou-se quanto ao mérito do pedido e propugnou pela remessa do processo para decisão da Comissão. É o relatório. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto n 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 60, § 4°, I. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto n 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, art.10. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. A Lei 10.789, de 3 de julho de 1998, dispõe sobre normas de administração tributária para estimular o cumprimento voluntário das obrigações tributárias. Entre outras medidas, estabelece um prazo adicional para o recolhimento do ICMS, concedido ao contribuinte que mantenha regularidade no pagamento do imposto, por período não inferior a doze meses. A redação atual do benefício foi dada pela Lei 13.806, de 31 de julho de 2006, que instituiu o II ° Programa Catarinense de Revigoramento Econômico – Revigorar II. Referido dispositivo, incorporado ao RICMS, artigo 60, prevê: Art. 60. O imposto será recolhido até o 10° (décimo) dia após o encerramento do período de apuração, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Seção. § 4º O imposto declarado na DIME devido por contribuinte que, a partir de 1º de novembro de 2006, mantenha a regularidade no pagamento, observado o disposto nos §§ 4º-A a 7º, poderá ser pago até o (Lei n° 13.806/06): I - 16° (décimo sexto) dia após o encerramento do período de apuração, se tiver mantido a regularidade no pagamento do imposto nos últimos 12 (doze) meses, observado o disposto nos §§ 4º-A e 4º-B; II - 20° (vigésimo) dia após o encerramento do período de apuração, a partir do segundo período consecutivo de regularidade no pagamento do imposto, atendido o disposto nos §§ 4º-A e 4º-B. A condição para o contribuinte ser beneficiado com os referidos prazos adicionais é manter a regularidade no pagamento do imposto informado na Declaração de Informações do ICMS e Movimento Econômico – DIME durante o período aquisitivo de doze meses, sempre iniciado no mês de novembro de cada ano. A questão de mérito aventada pela consulente, trata da cumulação dos benefícios previstos no Regime Pró-Emprego, Regimes Especiais deferidos à consulente, com o recolhimento do ICMS apurado em operações subseqüentes de saídas nos prazo previstos no artigo 60, parágrafo 4º., Incisos I e II, do RICMS/SC. O Regime Especial, foi concedido com base no Anexo 3, artigo 10 do RICMS, assim redigido: Art. 10. Mediante regime especial, concedido pelo Diretor de Administração Tributária, poderá ser diferido para a etapa seguinte de circulação da entrada no estabelecimento importador, o imposto devido por ocasião do desembaraço aduaneiro, na importação realizada por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados, situados neste Estado, de: O art. 8°, III, do Decreto 105/2007, que regulamentou a Lei 13.992/2007 (Programa Pró-Emprego) difere, para etapa posterior de circulação da mercadoria, “o ICMS devido por ocasião do desembaraço aduaneiro, na importação realizada por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados, situados neste Estado, de mercadorias destinadas à comercialização, por empresa importadora estabelecida neste Estado”. A questão central da consulta refere-se ao sentido da expressão “que não será cumulativo com quaisquer outros benefícios, incentivos e regimes especiais previstos na legislação tributária para a mesma operação ou prestação”, contida no § 4° do art. 7° do Decreto 105/2007: Art. 7º Aos estabelecimentos enquadrados no Programa poderão ser concedidos quaisquer dos tratamentos tributários previstos neste regulamento, conforme dispuser a resolução referida no art. 5º. § 4º As empresas enquadradas no Programa ficarão adstritas ao tratamento tributário diferenciado a elas concedido pela resolução referida no art. 5º, que não será cumulativo com quaisquer outros benefícios, incentivos e regimes especiais previstos na legislação tributária para a mesma operação ou prestação, exceto: A consulente expressa seu entendimento de que “poderá ser aplicada a dilatação do prazo estabelecido no art.60 do RICMS/SC cumulativamente ao regime pró-emprego por não se tratar de benefício fiscal”. Com razão a consulente. O prazo de recolhimento do ICMS, previsto no artigo 60 do RICMS/SC, não se caracteriza como benefício ou incentivo fiscal. É um prêmio ao contribuinte que regularmente recolheu os ICMS nos prazos legais. O art. 1º. da Lei Complementar n° 24, de 7 de janeiro de 1975, que regula a forma como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos, nos termos da Constituição Federal, artigo 155, parágrafo 2º, ao tratar da delimitação do que sejam benefícios fiscais, dispôs: Art. 1º - As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei. Parágrafo único - O disposto neste artigo também se aplica: I - à redução da base de cálculo; II - à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros; III - à concessão de créditos presumidos; IV - à quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus; V - às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta data. Em algumas situações o Supremo Tribunal Federal considerou que também o estabelecimento de prazos especiais de pagamento do imposto se caracteriza como benefício fiscal, para o qual há a necessidade de convênio autorizativo (ADI 1179-SP, Rel. Min. Carlos Velloso, 13.11.2002). A decisão COPAT 25/2007, também entendeu que a fixação de prazos dilatados de recolhimento do ICMS, beneficiados pelo regime COMPEX, caracterizariam benefício fiscal, a excluir qualquer outro benefício fiscal: EMENTA: ICMS. AMPLIAÇÃO DO PRAZO DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO, COM FUNDAMENTO NO § 6° DO ART. 11 DA LEI N° 11.345, DE 2000, CONSTITUI BENEFÍCIO FISCAL. A CONCESSÃO DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO, PREVISTO NA LEGISLAÇÃO DO COMPEX, AFASTA QUALQUER OUTRO BENEFÍCIO FISCAL. Todavia, a fixação do prazo ordinário de recolhimento do ICMS, decorrente da apuração mensal de ICMS, somente determina o momento em que o tributo deverá ser recolhido, “simplesmente explicita o momento em que deve ser cumprida a obrigação pecuniária surgida com a ocorrência do fato gerador” (PAULSEN, Leandro, Direito Tributário, Livraria do Advogado, 2008, p.889). O prazo de recolhimento pode, assim, ser fixado em seguida, por mero decreto, não estando abrangido pelos princípios da legalidade estrita e da anterioridade. Por conseguinte, a concessão de 06(seis) ou 10(dez) dias adicionais de prazo de recolhimento do ICMS, como prêmio pela regularidade no pagamento do imposto informado na Declaração de Informações do ICMS e Movimento Econômico – DIME, não é alcançada pela vedação prevista no § 4° do art. 7° do Decreto 105/2007. A concessão de 06 (seis) ou 10(dez) dias adicionais de prazo de recolhimento do imposto é medida de interesse do próprio Estado e a não permissão de obtenção de prazo adicional de recolhimento do ICMS seria estimular a não regularidade de recolhimento do imposto. Não há neste caso a concessão de prazo de carência para o pagamento do tributo. Neste sentido caracteriza-se como benefício financeiro e não como benefício fiscal. Com base nos argumentos acima expostos, proponho que se responda à consulente que o prazo dilatado de recolhimento do ICMS previsto no artigo 60, Inciso I do RICMS não fica afastado pela utilização do Regime do Pró-Emprego, previsto no artigo 8º, III do Decreto 105/2007. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 02 de junho de 2011. Vandeli Rohsig Dannebrock AFRE – Matrícula 200.647.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 21 de junho de 2011, ressalvando-se o disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, por deliberação da COPAT, mediante comunicação formal ao consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou pela publicação de Resolução Normativa que entenda de modo diverso. A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta a esta consulta no prazo de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe o inciso I do art. 212 da Lei n° 3.938, de 26 de dezembro de 1966, ao final dos quais o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios, se for o caso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 72/201122/08/2011Link externoCONSULTA N° 74/2011
CONSULTA N° 74/2011 EMENTA: ICMS. ESTABELECIMENTO AGROPECUÁRIO. A PESSOA JURÍDICA, INSCRITA NO CCICMS, CARACTERIZA-SE COMO ESTABELECIMENTO AGROPECUÁRIO, QUANDO DEDICADA À PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA, PARA FINS DO DIFERIMENTO PREVISTO NO ANEXO 3 DO RICMS, ARTIGO 4º, INCISO I. 01 - DA CONSULTA. DOE de 22.08.11 A consulente, acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, informa que atua especificamente na produção de suínos. A dúvida da consulente refere-se ao enquadramento da consulente como estabelecimento agropecuário, para utilizar-se do diferimento do ICMS em suas saídas de suínos, para comercialização, industrialização ou terminação(engorda), nos termos do Anexo 3 do RICMS, Artigo 4º, Inciso I. Ressalta tratar-se de pessoa jurídica, com inscrição estadual própria para criação de suínos . A informação da autoridade fiscal tratou das questões de admissibilidade da consulta, tendo propugnado pelo encaminhamento da consulta a esta Comissão. É o relatório. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Lei n° 10.297, de 26 de dezembro de 1996, Artigo 37, Inciso I e parágrafo 1º, Item III, alínea “g”. RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, Artigo 4º, Inciso I. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. O diferimento, tratado pela legislação tributária estadual como espécie de substituição tributária relativa às operações e prestações antecedentes, quanto às operações de saídas internas com produtos agropecuários está previsto na Lei 10.297/96, artigo 37: Art. 37. Fica responsável pelo recolhimento do imposto devido, na condição de substituto tributário: I - o destinatário da mercadoria ou usuário de serviço, em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, amparadas por diferimento, nos casos previstos em regulamento; § 1° Na hipótese prevista no inciso I: III - fica diferido o imposto nos seguintes casos: g) saída de produto agropecuário em estado natural, quando destinado à comercialização, industrialização ou atividade agropecuária, de estabelecimento agropecuário para estabelecimento situado neste Estado. A matéria está prevista em regulamento, nos artigos 1.º e 4.º, Inciso I, do Anexo 3 do RICMS/SC, nos seguintes termos : Art. 1° Nas operações abrangidas por diferimento, fica atribuído ao destinatário da mercadoria a responsabilidade pelo recolhimento do imposto na condição de substituto tributário. 4° O imposto fica diferido para a etapa seguinte de circulação na saída, de estabelecimento agropecuário, das seguintes mercadorias, quando destinadas à comercialização, industrialização ou atividade agropecuária: I - produto agropecuário em estado natural, salvo quanto às operações em que o diferimento reja-se por dispositivo próprio; Inicialmente, cabe ressaltar que doutrinariamente o diferimento não é beneficio fiscal, mas sim técnica de arrecadação tributária. " ...o diferimento, pelo qual se transfere o momento do recolhimento do tributo cujo fato gerador já ocorreu, não e confunde com a isenção ou com a imunidade...” (ADI 2056/s, Rel. Min. Gilmar Mendes, 30.05.2007, Informativo 469, jun/07) A palavra diferimento deriva do verbo diferir, que significa adiar, postergar, protelar. É nesta acepção que a palavra é utilizada na linguagem técnico-tributária para designar o instituto tributário da substituição tributária para trás ou regressiva. O fenômeno do diferimento resume-se como sendo a "... técnica impositiva de deslocamento da exigência do tributo para momento posterior à ocorrência do originário fato gerador, com a imputação da responsabilidade de seu recolhimento a terceiro”. (MELO, José Eduardo Soares, ICMS Teoria e Prática., 4ª. Ed., Dialética, p. 228 ) Para o enquadramento das operações de saídas de suínos ao regime do diferimento do ICMS (substituição tributária para trás), há que se analisar os dois aspectos condicionantes do dispositivo legal: a) o produto deve ser agropecuário, em estado natural; b) a operação deve ser promovida por estabelecimento agropecuário. Tratando da delimitação do que seja produto agropecuário, a Consulta COPAT 29/06 assim se referiu: A expressão “produtos agropecuários”, em sua acepção comum ou literal, designa os bens econômicos obtidos pelos produtores rurais, resultantes de suas atividades da agricultura e da pecuária. Dessa forma, pode-se assim definir “produtos agropecuários”, para fins de interpretação do dispositivo questionado: são mercadorias originadas das atividades desenvolvidas pelos produtores rurais na agricultura e na pecuária, destinadas à comercialização ou consumo. Como exemplos, citam-se: os cereais, os legumes, frutas, verduras, as carnes e seus subprodutos, o leite, etc. Considerando que a consulente promove a saída de suínos vivos, e que os suínos vivos são produtos resultantes de atividades da pecuária, podemos concluir que estes enquadram-se como produto agropecuário. A questão restringe-se, assim, à análise da possibilidade de enquadramento do estabelecimento como estabelecimento agropecuário. Estabelecimento agropecuário na conceituação do IBGE (disponível em http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/economia/agropecuaria/censoagro/conceitos.shtm), é: “...todo terreno de área contínua, independente do tamanho ou situação (urbana ou rural), formado de uma ou mais parcelas, subordinado a um único produtor, onde se processasse uma exploração agropecuária, ou seja: o cultivo do solo com culturas permanentes e temporárias, inclusive hortaliças e flores; a criação, recriação ou engorda de animais de grande e médio porte; a criação de pequenos animais; a silvicultura ou o reflorestamento; e a extração de produtos vegetais.” Portanto, o conceito de estabelecimento agropecuário está relacionado a quem cultiva a terra e dela extrai produtos agrícolas ou se dedica à criação de gado. Ressalte-se, ainda, que nos termos da Resolução Normativa 036, cada estabelecimento goza de autonomia para fins de ICMS: EMENTA: ICMS. AUTONOMIA DOS ESTABELECIMENTOS. PARA OS EFEITOS DO ICMS, CADA ESTABELECIMENTO ONDE EXERÇA O CONTRIBUINTE SUAS ATIVIDADES GOZA DE AUTONOMIA EM RELAÇÃO AOS DEMAIS. Note-se que o uso da expressão “estabelecimentos agropecuários” abrange tanto o produtor primário, pessoa física, a que se refere o artigo 12 do Anexo 6 do RICMS, para delimitar os contribuintes que se utilizarão da nota fiscal de produtor, quanto a pessoa jurídica, que atua como produtor rural, e que deve cadastrar-se no Cadastro de Contribuintes do ICMS. Dispõe o Artigo 12 do Anexo 6, ao tratar daqueles que usarão a nota fiscal de produtor: CAPÍTULO I DAS NORMAS DE UTILIZAÇÃO DA NOTA FISCAL DE PRODUTOR Art. 12. Para os fins deste Capítulo considera-se: I - produtor primário, a pessoa física que se dedique à produção agrícola, animal ou extrativa vegetal ou à captura de animais marinhos, com: a) manipulação ou simples conservação dos respectivos produtos em estado natural; b) elaboração, em pequena escala, de produtos artesanais comestíveis de origem animal ou vegetal, desde que registrado no Serviço de Inspeção Estadual - SIE, nos termos da Lei n° 10.610, de 01 de dezembro de 1997; Finalmente, mesmo nas operações destinadas a outros estabelecimentos agropecuários, quando os suínos forem destinados à terminação (engorda), aplica-se o diferimento. Neste sentido a decisão COPAT 02/2008 O DIFERIMENTO PREVISTO NO RICMS/SC, ANEXO 3, ART. 4º, I, É EXTENSIVO A TODAS AS OPERAÇÕES INTERNAS REALIZADAS ENTRE PRODUTORES RURAIS, NÃO DESTINADAS AO CONSUMO FINAL. Da fundamentação da decisão supra, extrai-se o seguinte excerto, aplicável à situação da consulente: Tem-se, portanto, que qualquer produto primário, mesmo que tenha sido objeto de diversas etapas circulatórias realizadas entre produtores rurais dentro do estado, poderá ter diferido o ICMS devido até a sua saída do estado, bem como, até a saída destinada a consumidor final, ou a entrada em estabelecimento comercial ou industrial estabelecido neste estado, pois quando este promover nova saída submeterá o produto ou seus derivados à tributação. Portanto, a consulente, inscrita no cadastro de contribuintes do ICMS, dedicando-se à criação de suínos, caracteriza-se como estabelecimento agropecuário, e o produto “suínos vivos”, caracteriza-se como produto agropecuário, razão pela qual a operação realizada pela consulente enquadra-se nas condições de diferimento do ICMS, previstas no Anexo 3 ao RICMS/SC, artigo 4º, Inciso I. Com base nos argumentos acima expostos, proponho que se responda à consulente que o diferimento previsto no RICMS/SC, Anexo 3, art. 4º, I, aplica-se nas operações com gado suíno vivo, realizadas por estabelecimentos agropecuários, mesmo os realizados por pessoa jurídica, inscrita no cadastro de contribuintes do ICMS. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 09 de junho de 2011. Vandeli Rohsig Dannebrock AFRE IV – Matrícula 200.647.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 21 de junho de 2011, ressalvando-se o disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, por deliberação da COPAT, mediante comunicação formal do consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou pela publicação de Resolução Normativa que entenda de modo diverso. A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta a esta consulta no prazo de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe o inciso I do art. 212 da Lei n° 3.938, de 26 de dezembro de 1966, do final dos quais o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios, se for o caso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 74/201122/08/2011Link externoConsulta 075/2011
CONSULTA Nº : 75/2011 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AS EMPRESAS QUE ADQUIREM MERCADORIAS DESTINADAS À PREPARAÇÃO DE REFEIÇÕES, COM IMPOSTO RETIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, PODERÃO CREDITAR-SE DO IMPOSTO RETIDO OU RECOLHIDO ANTECIPADAMENTE, PARA COMPENSAÇÃO COM OS DÉBITOS APURADOS POR OPERAÇÕES DE SAÍDAS DOS PRODUTOS TRANSFORMADOS. O PROGRAMA APLICATIVO DE ECF, NOS TERMOS DO ATO COTEPE ICMS 06/08, DEVE POSSIBILITAR A GERAÇÃO DE ARQUIVO COM DADOS REFERENTES AO ESTOQUE DAS MERCADORIAS, DENTRO DAS ESPECIFICIDADES DA ATIVIDADE DO CONTRIBUINTE. 01 - DA CONSULTA DOE de 22.08.11 A consulente, acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, informa que atua como restaurante, em regime de “buffet livre”, sistema no qual “todos os itens servidos ao cliente podem ser repetidos livremente pagando apenas um valor fixo”. A dúvida da consulente refere-se a dois pontos: como controlar o estoque de mercadorias e se, na atividade de fornecimento de preparações alimentares comercializadas ao público, utilizando produtos sujeitos ao regime de substituição tributária, poderá creditar-se do ICMS retido por substituição tributária. Argumenta a consulente que, como os produtos utilizados na composição de refeições já foram tributados pelo regime de substituição tributária, e estando suas saídas sujeitas ao ICMS, acaso não possibilitado o crédito correspondente, ocorrerá uma dupla tributação quanto a esses insumos. Entende a consulente que, embora um restaurante não seja uma indústria, realiza um processo de transformação dos alimentos adquiridos. A consulta não foi informada pela Gerência Regional de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984. É o relatório. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 3, artigo 22, inciso I, alínea “g” e artigo 210, II. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 8, artigo 50, § 3. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A legislação tributária estadual, nos termos do Anexo 3 do RICMS/SC , artigo 210, inciso II, ao disciplinar a aplicação do regime da substituição tributária com operações com produtos alimentícios, expressamente excetua as operações que destinem mercadoria a estabelecimento industrial, para emprego em processo de industrialização do regime: Art. 210. O regime de que trata esta Seção não se aplica: (...) II - às operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem. Todavia, a preparação de refeições não se caracteriza como processo de industrialização, ainda que ocorra uma transformação. Nos termos do Regulamento do IPI – Decreto nº 7.212, de 15 de junho de 2010, artigo 5º, inciso I, alínea “a”, expressamente exclui-se do conceito de industrialização a preparação de produtos alimentares por restaurantes, nos termos seguintes: Não se considera industrialização: I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação: a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor” Assim, conclui-se que as operações com mercadorias destinadas a restaurantes, que utilizam como ingredientes ou insumos para a preparação de refeições, mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, devem ser submetidas ao regime de substituição tributária. Em decorrência da subsunção destas operações à substituição tributária, a questão se resume à possível dupla tributação, questionada pela consulente. Como a consulente apura o imposto com base no regime normal de apuração, a solução está claramente prevista no artigo 22, do Anexo 3, do RICMS/SC: Art. 22. O contribuinte substituído poderá creditar-se do imposto retido por substituição tributária e do correspondente à operação própria do substituto quando: I - as mercadorias se destinarem a: g) preparação de refeição por bares, restaurantes e similares, desde que sua saída seja onerada pelo imposto. Portanto, as empresas que adquirem mercadorias destinadas à preparação de refeições, já submetidas ao regime de substituição tributária, poderão creditar-se do imposto retido ou recolhido antecipadamente, para compensação com os débitos apurados por operações de saídas dos produtos transformados. A questão referente ao crédito do ICMS de mercadorias sujeitas ao regime de recolhimento por substituição tributária, quando destinadas a restaurantes, foi recentemente objeto de consulta a esta Comissão, COPAT 50/2011, ocasião em que a decisão ficou assim ementada: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AS EMPRESAS QUE ADQUIREM MERCADORIAS DESTINADAS À PREPARAÇÃO DE REFEIÇÕES, COM IMPOSTO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA RETIDO OU RECOLHIDO ANTECIPADAMENTE, PODEM CREDITÁ-LO EM CONTA GRÁFICA PARA ABATER DO DÉBITO RELATIVO ÀS OPERAÇÕES DE SAÍDA DOS PRODUTOS TRANSFORMADOS. TODAVIA, É VEDADO O CRÉDITO DO ICMS REFERENTE ÀS AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS SUBMETIDAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, QUE SERÃO REVENDIDAS SEM SEREM SUBMETIDAS A NENHUM PROCESSO DE TRANSFORMAÇÃO Registre-se ainda que, nos termos do Anexo 3, artigo 22, parágrafo 1º., caso a mercadoria tenha sido adquirida de contribuinte substituído, o valor do crédito fiscal será o resultado da aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo da substituição tributária mencionada no documento fiscal. Como bem observado na ementa acima referida, é vedado o crédito do ICMS referente a aquisições de mercadorias adquiridas e revendidas sem submetê-las a nenhuma transformação, como é o caso de bebidas. Neste caso, as aquisições devem ocorrer com o ICMS-ST retido ou recolhido antecipadamente, e as saídas sem o débito do imposto. Quanto à questão do controle de estoques, o Anexo 9 do RICMS/SC, artigo 50, § 3º, estabelece que: O estabelecimento comercial que forneça alimentação para consumo imediato deve utilizar PAF-ECF ou Sistema de Gestão que atenda os requisitos específicos estabelecidos no Ato COTEPE/ICMS 06/08, excetuada a hipótese de fornecimento de alimentação e bebida posteriormente à emissão do Cupom Fiscal, caso em que poderá ser utilizado, no Ponto de Venda, PAF-ECF que atenda somente aos requisitos genéricos previstos no Ato COTEPE/ICMS 06/08. O Ato COTEPE/ICMS 06/08, por sua vez, estabelece no item 8 do Requisito VII que o programa aplicativo deve possibilitar a geração de arquivo com dados referentes ao estoque de mercadorias, nos seguintes termos: “Estoque”, para gerar arquivo eletrônico conforme leiaute estabelecido no Anexo IV, devendo abrir subcategoria “ESTOQUE TOTAL”, para gerar arquivo com todas as informações e subcategoria “ESTOQUE PARCIAL”, para gerar arquivo somente de uma ou mais mercadorias informadas pelo código ou pela descrição, contendo: a) o código e a descrição das mercadorias cadastradas na Tabela de Mercadorias e Serviços prevista no requisito XI; b) a quantidade de mercadorias em estoque atualizada no final do dia anterior ao da geração do arquivo. Portanto, a legislação tributária que trata dos aplicativos do ECF exige a utilização de programas aplicativos que possibilitem o controle de estoques do estabelecimento, inclusive os fornecedores de alimentação. Todavia, a forma de controlar o estoque de mercadorias será peculiar a cada estabelecimento e o desenvolvedor do programa é quem deverá, de acordo com as especificidades do estabelecimento, possibilitar a geração do referido arquivo, dentro dos requisitos técnicos do Ato COTEPE/ICMS 06/2008. No caso da consulente, a baixa de mercadorias do estoque deverá estar vinculada ao momento da destinação dos produtos para a produção, isto é, a baixa no estoque ocorrerá em momento anterior ao do consumo dos mesmos, observando-se que no relatório a ser informado por meio do Menu Fiscal do PAF-ECF, conforme a alínea “b” do item 8 do Requisito VII do Ato COTEPE/ICMS 06/08, deve constar o estoque atualizado do dia anterior ao de sua geração. Ante o exposto, responda-se à consulente que: a) as empresas que adquirem mercadorias destinadas à preparação de refeições, submetidas ao regime de substituição tributária, com imposto retido ou recolhido, poderão creditar-se do imposto retido ou recolhido antecipadamente, para compensação com os débitos apurados por operações de saídas dos produtos transformados; b) o programa aplicativo PAF-ECF, de gerenciamento de estoques do ECF deverá, atendendo as peculiaridades do estabelecimento, possibilitar a geração do referido arquivo. É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 31 de maio de 2011. Vandeli Rohsig Dannebrock AFRE IV – Matr. 200.647.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 21 de junho de 2011, ressalvando-se o disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, por deliberação da COPAT, mediante comunicação formal ao consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou pela publicação de Resolução Normativa que entenda de modo diverso. A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta a esta consulta no prazo de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe o inciso I do art. 212 da Lei n° 3.938, de 26 de dezembro de 1966, ao final dos quais o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios, se for o caso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 75/201122/08/2011Link externoCONSULTA : 76/11
CONSULTA: 76/11 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. “FILTRO PARA COAR CAFÉ”, PRODUTO CLASSIFICADO NA NCM/SH 6307.90.10 NÃO SE SUBMETE AO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTO NO ART. 212 DO ANEXO 3 DO RICMS/SC-01. 01 - DA CONSULTA. DOE de 22.08.11 A consulente tem como atividade a torrefação e moagem de café e informa que, além de comercializar o café, também, adquire de um fornecedor situado no Estado, para posterior comercialização, o produto “filtro descartável para coar café”, classificado na NBM/SH 6307.90.10, que diz ser considerado filtro descartável e é produzido com 100% de polipropileno, conhecido como TNT (tecido não tecido) produzido a partir de fibras desorientadas que são aglomeradas e fixadas, não passando pelos processos têxteis mais comuns, como a fiação e tecelagem. Esse produto geralmente é empregado na fabricação de telas de filtro (como é o caso da consulta), tecidos higiênicos, tecidos hospitalares e outros. Ou seja, o produto em questão não é feito de papel. Diz que o Dec. 2.870/01, em seu Anexo 1, Seção XLII, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com artefatos de uso doméstico, relaciona o produto “filtros descartáveis para coar café ou chá” na posição NCM/SH 4823.20.9, como mercadoria sujeita à substituição tributária. No entanto, o produto que comercializa, “filtro para coar café”, classificado no código NBM 6307.90.10 não se encontra relacionado no Anexo 3 do RICMS com sujeito à tal regime de tributação. Razão por que vem a esta Comissão perquirir: a) a mercadoria que comercializa, adquirida no Estado e considerada filtro descartável, apesar de não ser feita de papel, mas de 100% de polipropileno, está sujeita ao regime de substituição tributária, ainda que classificado no código NBM/SH 6307.90.10 e não conste expressamente no Anexo 1 do RICMS/SC? b) caso a mercadoria não esteja sujeita ao regime de substituição tributária, quais os procedimentos que deve adotar em relação à fiscalização, ao adquiri-la junto ao fornecedor? Por fim, declara que a matéria objeto da consulta não motivou a lavratura de notificação fiscal e de que não está sendo submetida à medida de fiscalização. A consulta foi informada pela GERFE de origem, conforme determina o art. 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984. A Gerência de Substituição Tributária manifestou-se sobre o mérito da consulta e encaminhou o processo à Comissão. É o relatório, passo à análise. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 1, seção XLII e Anexo 3, art. 212 e seguintes. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. A dúvida da consulente surge em vista de a mercadoria que especifica estar descrita no Anexo 1, Seção XLII do RICMS, mas em razão de sua composição, o código fiscal correspondente difere daquele em que a mercadoria é classificado na NCM/SH. Enquanto a mercadoria sujeita ao regime da substituição tributária, prevista no Anexo 1, Seção XLII do RICMS é constituída de celulose e classificada como “filtro descartável para coar café ou chá – no código NCM/SH 4823.20.9”, a mercadoria comercializada pela consulente, utilizada como “filtro para coar café”, é constituída de plástico (polipropileno), e descrita na NCM/SH como “de falso tecido” no código 6307.9010. É importante destacar que são utilizados dois critérios para a identificação das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária: (i) a descrição da mercadoria e (ii) o respectivo código da Nomeclatura Comum do Mercosul – Sistema Harmonizado – NCM/SH. Vale lembrar que o Estado apenas utiliza a classificação da nomeclatura para maior comodidade e segurança do contribuinte. No caso de dúvida sobre a correta classificação da mercadoria na NCM/SH, a competência para responder consultas é da Secretaria da Receita Federal (SRF), por intermédio da Coordenação-Geral do Sistema Aduaneiro e da Superintendência Regional da Receita Federal. A sistemática de classificação dos códigos na Nomenclatura Comum do MERCOSUL (NCM) obedece à seguinte estrutura: 00 00 00 0 0 De posse da tabela NCM verifica-se que na posição 48.23 a descrição é de “outros papéis, cartões, pasta (“ouate”) de celulose e mantas de fibras de celulose, cortados em forma própria; outras obras de pasta de papel, cartão, pasta (“ouate”) de celulose ou de mantas de fibras de celulose.” E no código 4823.20.9 “outros”. Tem-se, assim, que esta última classificação engloba outras mercadorias, enquadráveis na posição 4823. Já na posição NCM 6307 a descrição é “outros artefatos confeccionados, incluídos moldes para vestuário”, no código 6307.90 “outros” e no código 6307.90.10 “de falso tecido”. 48.23 Outros papéis, cartões, pasta (“ouate”) de celulose e mantas de fibras de celulose, cortados em forma própria; outras obras de pasta de papel, papel, cartão, pasta (“ouate”) de celulose ou de mantas de fibras de celulose. 4823.20.9 Outros 63.07 Outros artefatos confeccionados, incluídos os moldes para vestuário. 6307.90 -Outros 6307.90.10 De falso tecido Já na legislação tributária estadual, Seção XLII, Anexo 3, arts. 212 a 214 (Protocolo ICMS 189/09), a “lista de artefatos de uso doméstico”, sujeitos ao regime de substituição tributária e classificados no código NCM 4823.20.9 encontra-se a seguinte descrição: 4 4823.20.9 Filtros descartáveis para coar café ou chá 63 A consulente informa que o filtro descartável para coar café, que comercializa é produzido a partir de 100% de polipropileno. Este material é definido pela Wikipédia (http://pt.wikipedia.org/wiki/Polipropileno) nos seguintes termos: “Polipropileno (PP) ou polipropeno é um polímero ou plástico, derivado do propeno ou propileno e reciclável. O polipropileno é um tipo de plástico que pode ser moldado usando apenas aquecimento, ou seja, é um termoplástico. Possui propriedades muito semelhantes às do polietileno (PE), mas com ponto de amolecimento mais elevado.” Ou seja, embora tanto a mercadoria classificada no código NCM 4823.20.9, quanto a classificada no código NCM 6307.9010 destinem-se a uma única finalidade – coar café ou chá, há que considerar que não se trata da mesma mercadoria. O “filtro descartável para coar café”, classificado no código NCM 6307.90.10 e identificado como “de falso tecido”, comercializado pela consulente, tem como matéria prima o plástico, enquanto os “filtros descartáveis para coar café ou chá” descritos no código NCM 4823.20.9 e sujeitos ao regime da substituição tributária têm como mátéria prima a celulose. Assim, o entendimento é de os Estados, ao celebrarem os Protocolos ICMS 189/09, considerando que a mercadoria classificada no código NCM/SH 6307.90.10 identificada como “de falso tecido”, também, é utilizada como filtro para coar café, poderiam ter incluído tal mercadoria no regime da substituição tributária, se não o fizeram, tal omissão deve ser considerada proposital. Sendo assim, a conclusão é de que o filtro para coar café, identificado na NCM/SH, como “de falto tecido” na classificação fiscal 6307.90.10, não se submete ao regime da substituição tributária, previsto no art. 212 do Anexo 3 do RICMS/SC, por não preencher um dos requisitos exigidos para a inclusão da mercadoria em tal regime, que é o código NCM correspondente a descrição da mercadoria. Isto posto, responda-se à consulente (i) que o “filtro para coar café, classificado no código NCM/SH 6307.90.10, comercializado pela consulente, não se submete ao regime de substituição tributária previsto no art. 212 do Anexo 3 do RICMS/SC-01; e (ii) que os procedimentos adotados, em conformidade com a decisão desta Comissão, estão respaldados por este parecer de consulta. À superior consideração da Comissão. COPAT, 12 de maio de 2011. Alda Rosa da Rocha AFRE IV – matr. 344.171-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 21 de junho de 2011, ressalvando-se que a resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/01, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 76/201122/08/2011Link externoCONSULTA: 078/2011
CONSULTA: 078/2011 EMENTA: ICMS. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. O BENEFÍCIO PREVISTO NO INCISO I DO ART. 9º DO ANEXO 2 DO RICMS/SC PODE SER APLICADO ÀS VENDAS PARA CONSUMIDORES FINAIS, NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS. 1 - DA CONSULTA DOE de 22.08.11 A empresa acima, devidamente qualificada nos autos, dedica-se, dentre outras atividades, à comercialização, industrialização, importação e exportação de máquinas e equipamentos para uso industrial. No exercício de suas atividades, a consulente promove vendas de máquinas amparadas pela redução da base de cálculo prevista no Convênio ICMS nº 52/91. Quanto à aplicação da redução da base de cálculo do ICMS nas vendas para consumidores finais/não-contribuintes do ICMS, entende que o referido convênio previu expressamente que a redução da base de cálculo do ICMS pode ser aplicada “nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas.” (grifo da consulente) No entanto, o inciso I do art. 9º do Anexo 2 do RICMS/SC previu “genericamente” que a redução da base de cálculo do ICMS poderia ser aplicada “nas operações sujeitas à alíquota de 17%”. (idem) O fato de o citado inciso I não ter sido tão “específico” quanto o inciso II da Cláusula 1ª do Convênio ICMS 52/91, causa dúvida à consulente quanto à possibilidade de redução da base de cálculo nas vendas para consumidores finais não-contribuintes do ICMS. Seu entendimento é o de que, embora o inciso I não tenha previsto com todas as letras, as vendas para consumidores finais estão, análise última, sujeitas à alíquota de 17% e, por conseguinte, sujeitas ao benefício, nos termos da legislação pertinente. Apesar disso, a consulente vem recolhendo o ICMS referente a essas operações sem a redução da base de cálculo, motivo pelo qual lhe surge uma segunda dúvida: se teria o direito de reaver, “extemporaneamente”, os recolhimentos efetuados a maior, nos últimos cinco anos (sic!); não só isso, questiona como deve proceder quanto à restituição decorrente desse pagamento a maior que, à sua crítica, poderá ser levada a termo pela escrituração dos créditos diretamente no Livro de Apuração do ICMS. Por fim, vale assentar que foram atendidos os pressupostos de admissibilidade preconizados pela Portaria SEF nº 226/01. É o que tinha de ser relatado. 2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 9º, I, “a”. 3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Primeiramente, por comodidade, transcrevo os dispositivos sob os quais pairam a dúvida da consulente: Convênio ICMS 52/91 (...) Cláusula primeira - fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais arrolados no Anexo I deste Convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir: (...) II - nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas, 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento). (...) ANEXO 2 DO RICMS/SC Art. 9º Até 31 de dezembro de 2012, fica concedida redução da base de cálculo do imposto, nas seguintes operações internas e interestaduais (Convênios ICMS 52/91, 158/02, 30/03, 10/04, 124/07, 148/07, 53/08, 91/08, 138/08, 69/09, 119/09 3 01/10): I - com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais relacionados no Anexo 1, Seção VI (Convênios ICMS 87/91, 13/92, 21/97, 23/98, 05/99, 01/00 e 10/01): a) em 48,23% (quarenta e oito inteiros e vinte e três centésimos por cento), nas operações sujeitas à alíquota de 17%; b) em 26,66% (vinte e seis inteiros e sessenta e seis centésimos por cento), nas operações sujeitas à alíquota de 12%; c) em 26,57% (vinte e seis inteiros e cinqüenta e sete centésimos por cento), nas operações sujeitas à alíquota de 7%; (...) A dimensão econômica do fato gerador é dada pela base de cálculo que revela a capacidade contributiva, umbilicalmente ligada ao princípio da isonomia tributária. Justamente por isso sua redução sempre representará benefício fiscal proporcional à diminuição da expressão econômica observada no aspecto material da hipótese tributária. A exemplo das demais hipóteses exonerativas, o caso em análise constitui norma excepcional que outorga privilégio fiscal a reduzido universo de operações, limitando o aplicador às situações expressamente previstas em lei. Ainda assim, quero dizer, ainda que nos limitemos à literalidade do dispositivo analisado (alínea “a”, acima), ele não exclui as operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não-contribuintes do ICMS, tampouco as operações internas (às quais se reporta o Convênio 52/91), já que as operações - com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais relacionados no Anexo 1, Seção VI - têm alíquota de 17%. Quanto à repetição dos indébitos tributários decorrentes da não-aplicação da redução da base de cálculo, algumas observações são oportunas. De fato, no caso de o imposto ser pago indevidamente em conseqüência de erro, o sujeito passivo poderá creditar-se do valor recolhido, não obstante a inexistência de prévio consentimento da autoridade fiscal, atendidas as exigências escriturais. Este é o teor do artigo 165 e seu inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - o Código Tributário Nacional: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Na legislação estadual, a hipótese de restituição em questão está prevista no inciso I, do artigo 80, do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário do Estado de Santa Catarina, aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de junho de 1984, sendo esmiuçada pelos artigos seguintes, transcritos a seguir: Art. 80. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial de tributo, seja qual for a modalidade de seu pagamento, ressalvado o disposto no § 2° do art. 74, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; (...) Art. 81. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Art. 82. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição. § 1° A restituição vence juros não capitalizáveis de 1% (um por cento) ao mês, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar. § 2° Na restituição de quaisquer créditos tributários pagos indevidamente, bem como na devolução de depósito administrativo ou judicial decorrente de notificação fiscal, os valores serão atualizados monetariamente. Art. 83. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do art. 80, da data da extinção do crédito tributário; (...) Art. 84. (...) Art. 85. A restituição será autorizada pelo Secretário da Fazenda, em processo de curso regular, iniciado pelo sujeito passivo, e no qual se declare e prove: I - a tempestividade do pedido; II - a efetiva ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art. 80; III - a efetiva assunção do encargo, se verificada a hipótese prevista no art. 81. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica à restituição de tributos ou multas exigidas de ofício, quando o lançamento tiver sido modificado em virtude de reclamação ou recurso do sujeito passivo, hipótese em que a própria autoridade ou órgão que proferir a decisão determinará a restituição, sob a forma de crédito fiscal ou em espécie. Art. 86. Sempre que possível a reutilização do tributo, a restituição será feita sob a forma de crédito do mesmo. Os valores argüidos, por certo, foram recolhidos desnecessariamente, o que imputaria à demandante o direito de reavê-los - observado o disposto no art. 83 supra - mediante restituição, que deveria ocorrer preferencialmente, por meio de crédito a ser compensado com o imposto a pagar (art. 86 acima). Mas há outra questão. “A restituição dos tributos que comportem, por sua natureza, a transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-lo”, eis o teor do art. 166 do CTN, que requer duas observações preliminares. O Sistema Tributário Nacional (CFB) determina que o sujeito passivo tem o dever jurídico de contribuir com parte de seu patrimônio para a manutenção da máquina estatal; estabelecendo limites objetivos à prática dessa tributação; não só isso, garante ao mesmo sujeito passivo, que será tributado nos estritos termos estabelecidos em lei. Não se admite a existência de obrigações que não sejam ex lege; o pressuposto da legalidade permeia todos os segmentos do direito brasileiro, alcançando qualquer comportamento obrigatório. No direito tributário, a Lei Maior reiterou o princípio, vedando à União e às Unidades Federativas, sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, instituir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça (CFB, art. 150, I). Nem poderia ser diferente, pois o tributo é prestação pecuniária compulsória (“instituída em lei” - art. 3º, CTN); comportamento obrigatório de uma prestação em dinheiro, que independe da vontade do sujeito passivo, mas que se opera em prejuízo de seu patrimônio. Disso decorre que, recolhido um “tributo” em desacordo com o ordenamento tributário, nenhuma norma desse mesmo ordenamento poderia denegar o direito subjetivo de o contribuinte reaver o valor pago indevidamente, sem que se afronte a Constituição Federal (estrita legalidade). Dito de outra forma, uma vez concretizado o pagamento indevido, haveria de ser reconhecido o direito de devolução àquele que realizou o fato. E, é aqui que temos o primeiro problema. Se há, com sede constitucional, um direito subjetivo, evidente é a sua incompatibilidade com a norma constante no art. 166 do CTN, pois que esse direito não poderia ter sido limitado por lei infraconstitucional. É o primeiro ponto. O segundo é que, temos de atentar se nosso Sistema Tributário, no que concerne à repetição de indébito, admite que uma norma atribua relevância a um terceiro pelo fato de este, em certos casos, suportar a carga econômica do tributo. Vejamos. A relação ou o vínculo existente entre contribuintes de fato e de direito é de natureza privada; o liame existente, de conteúdo econômico, não tributário. Em outros termos, o terceiro nada paga a título de tributo que, para ele, é apenas parte integrante do preço. Dessume-se, que somente o contribuinte de jure é parte na relação jurídico-tributária, e só a ele caberia o direito de repetição, assim como nenhuma condição lhe poderia ser imposta para o exercício desse direito. Considerando que o arrimo da norma que estabelece o direito à repetição encontra-se na Lei Maior, genericamente no art. 5º, II e, especificamente no art. 153, I, ambos da Carta, a aplicação do disposto no art. 166 do CTN só poderia ocorrer em vilipêndio ao texto constitucional. Clara é a existência de relação jurídica entre o sujeito passivo da relação tributária e o terceiro que suporta o ônus financeiro do tributo, mas pertence a outro ramo do Direito que não o Tributário. Ademais, o disposto no art. 166 do CTN, vale assinalar, significa não só a impossibilidade prática de qualquer restituição de ICMS pago indevidamente, mas, o que parece ser muito pior, a criação de imposto sem lei que o estabeleça. Em que pesem os argumentos anteriormente expostos, a repetição dos indébitos tributários, decorrentes da não-aplicação da referida redução da base de cálculo por parte da consulente, é inexeqüível porque não há qualquer ato exarado pelo Poder Judiciário que ponha em dúvida a constitucionalidade do art. 166 do CTN que, desde o seu advento, ressalte-se, integra o ordenamento jurídico pátrio, tendo, exatamente por isso, de ser respeitado na íntegra. E, como a consulente não atendeu às condições impostas pelo art. 166, a restituição pretendida não poderá ser efetuada. Ademais, a Súmula 546 do Supremo Tribunal Federal expressa ser cabível a restituição do tributo indireto somente no caso de o contribuinte de direito conseguir comprovar ter assumido o encargo financeiro por não ter transferido o ônus tributário ao contribuinte de fato: “cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido, por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo.” As observações havidas são suficientes para que se responda à consulente, primeiro, que a redução da base de cálculo prevista no inciso I, do art. 9º do Anexo 2 do RICM/SC pode ser aplicada nas vendas para consumidores finais, não contribuintes do ICMS; segundo, que, nos termos da legislação em vigor e da Súmula 546 do STF, não poderá restituir-se dos valores pagos a maior em razão de não ter aplicado a redução da base de cálculo prevista no dispositivo citado. À crítica desta Comissão. COPAT, 17 de maio de 2011. Nilson Ricardo de Macedo AFRE IV - matr. 344.181-4 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 21 de junho de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; em decorrência de legislação superveniente; e, pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 78/201122/08/2011Link externoCONSULTA : 81/2011
CONSULTA: 081/2011 EMENTA: ICMS. CRÉDITO PRESUMIDO. PRÓ-EMPREGO - DECRETO Nº 105/06. OS CRÉDITOS DO IMPOSTO, RELATIVOS ÀS ENTRADAS DE INSUMOS APLICÁVEIS AOS PRODUTOS BENEFICIADOS POR CRÉDITO PRESUMIDO, DEVEM SER ESTORNADOS, A TEOR DO DISPOSO NO ART. 15-A DO DECRETO Nº 105/07. RESPEITADA A CARGA MÍNIMA DE TRÊS POR CENTO SOBRE A OPERAÇÃO PRÓPRIA, O CONTRIBUINTE PODERÁ SUBMETER UMA MESMA OPERAÇÃO TANTO AO BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 15-A DO DECRETO 105/07, QUANTO AO PREVISTO NO INCISO II DO ART. 9º DO ANEXO 2 DO RICMS/SC. 1 - DA CONSULTA DOE de 22.08.11 A empresa em epígrafe, qualificada nos autos deste processo, presta-se à industrialização, instalação e manutenção de máquinas e equipamentos para instalações industriais. Em função de tais atividades, promove operações de vendas amparadas pela redução da base de cálculo do ICMS, prevista nos incisos I e II do art. 9º do Anexo 2 do RICMS/SC (Convênio nº 52/91). Além disso, obteve Tratamento Tributário Diferenciado - TTD - previsto nos arts. 8º, incisos II, III, IV, § 6º, incisos I e II e art. 15-A do Programa Pró-Emprego (Decreto 105/07). No entanto, a consulente não está usufruindo o TTD, insegura que está quanto à sua correta interpretação e aplicação. 1) Quanto à substituição aos créditos efetivos Na sua opinião, a aplicação do art. 8º, III e § 6º, II do Pró-Emprego resulta uma tributação de 3% sobre o valor da operação própria. Isso, porque não há ICMS, nem créditos relativos às entradas, mas há tributação de 3% de ICMS na operação própria de saída da mercadoria abrangido pelo TTD. O resultado, uma tributação efetiva (carga tributária) de 3% do valor da operação própria de saída. Entretanto, com a aplicação do art. 15-A do Pró-Emprego, teria, à sua crítica, uma tributação maior do que os 3% sobre o valor da operação própria porque arcaria com o ICMS destacado nas notas fiscais de entrada dos insumos, sem poder creditar-se dessas entradas, ou seja, arcaria com um débito de 12% ou 17% das entradas (embutido no preço de compra), mais uma tributação de 3% sobre o valor de saída. Como resultado, a tributação (carga tributária) seria superior aos 3% do valor da operação própria de saída. Denota-se, portanto, diz ela, que se a interpretação da frase “em substituição aos créditos efetivos” (prevista no art. 15-A do Pró-Emprego) for no sentido do contribuinte tem que estornar os créditos das entradas dos insumos utilizados nas mercadorias vendidas com o benefício, ter-se-á uma afronta ao princípio constitucional da não-cumulatividade e à intenção do legislador catarinense. (sic!) Pelas razões expostas, entende que o contribuinte (autorizado) quando usufruir o TTD do art. 15-A do Pró-Emprego (saída com tributação de 3% do valor da operação própria) tem o direito à manutenção dos créditos das entradas dos insumos, salvo nos casos das entradas terem ocorrido com o diferimento do ICMS (pois neste caso o contribuinte estaria dispensado do recolhimento do ICMS diferido e, automaticamente, não teria direito ao aproveitamento do mesmo). Apresenta os seguintes questionamentos, com relação ao quesito: a) o contribuinte que está autorizado e usufrui do TTD do art. 15-A tem direito à manutenção dos créditos das entradas?; b) em caso negativo, o contribuinte teria que estornar todos os créditos das entradas ou somente os créditos dos insumos utilizados na fabricação das mercadorias beneficiadas? Porque? c) qual seria a forma de se calcular este estorno? d) o estorno não estaria afrontando o princípio constitucional da não-cumulatividade e a intenção do legislador catarinense e, assim, criando um “desincentivo fiscal”? 2) Quanto à aplicação cumulativa do art. 15-A do Decreto 105/07 com a Redução da Base de Cálculo do inciso II do art. 9º do Anexo 2 do RICMS/SC A consulente entende que, em regra, os TTDs alicerçados no Pró-Emprego não são cumulativos com quaisquer outros benefícios, incentivos e regimes especiais previstos em nossa legislação para a mesma operação. Porém, o benefício do art. 15-A pode ser cumulativo à redução da base de cálculo prevista no Anexo 2, art. 9º, II, em atenção ao que dispõe o inciso III do § 4º do art. 7º do Decreto 105/2007). Suas dúvidas neste quesito são as seguintes: a) o contribuinte que possui o TTD do art. 15-A pode aplicá-lo cumulativamente com o benefício da redução da base de cálculo do ICMS previsto no art. 9º, II do Anexo 2 do RICMS/SC?; b) em caso de resposta positiva ao questionamento acima, o diferimento parcial do ICMS previsto no § 4º do art. 15-A pode ser aplicado ou deve prevalecer a regra do § 5º do art. 15-A c/c o art. 8º, § 7º. III? 3) Quanto à tributação de 3% e o cálculo do crédito presumido do art. 15-A Seu entendimento é o de que o crédito presumido, de acordo com o art. 15-A (sic!), deve ser aproveitado em conta gráfica com o objetivo de resultar numa tributação de 3% do valor da operação própria. Segundo ela, o objetivo do legislador foi fixar uma carga tributária de 3% e que a expressão “operação própria” foi no sentido de que o crédito presumido e a tributação reduzida seja aplicada exclusivamente sobre as operações próprias do contribuinte detentor do TTD e nunca sobre as operações de terceiros, tal como ocorre na substituição tributária. (destaques da consulente). Assim, conclui que, quando a base de cálculo do ICMS for reduzida, a tributação de 3% prevista no art. 15-A, deve ser calculada sobre a base reduzida, pois que este é o valor da operação própria. Neste item, as dúvidas são as seguintes: a) segundo a legislação e o entendimento do fisco catarinense, qual a definição de “valor da operação própria”?; b) caso o TTD do art. 15-A possa ser aplicado cumulativamente com o benefício da redução da base de cálculo do ICMS previsto no art. 9º, II do Anexo 2 do RICMS/SC, qual seria o “valor da operação própria”: a base normal/integral/cheia do ICMS ou a base reduzida? c) Se, neste caso, o “valor da operação própria” for a base de cálculo reduzida do ICMS e sabendo que a tributação da operação tem que ser de 3% do “valor da operação própria” pergunta-se: a tributação de 3% incidiria sobre a base de cálculo reduzida do ICMS, tal como incide o ICMS destacado na Nota Fiscal? Atendidos os pressupostos de admissibilidade previstos na Portaria SEF 226/01. Eis o relato. 2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 9º, inciso II; Decreto nº 105, de 14 de março de 2007, art. 8º, I, II, III e § 6º e art. 15-A. 3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Na ordem em que perquirido. 1) Os créditos do imposto, relativos às entradas de insumos aplicáveis nos produtos beneficiados pelo crédito presumido em questão, devem ser estornados, justamente porque, para efeito de cálculo do imposto a pagar com benefício, os créditos já foram presumidos (nem poderia ocorrer de outra forma, já que o art. 15-A [caput] determina que o aproveitamento do crédito presumido ocorrerá em substituição aos créditos efetivos do imposto!) Podemos, então, partir do pressuposto de que devem ser estornados porque são créditos relativos à tributação normal a que tais operações estariam sujeitas, caso a consulente não tivesse solicitado o benefício. Justamente por isso, somente esses créditos - os dos insumos utilizados na fabricação dos produtos beneficiados - é que deverão ser estornados, já que foram substituídos por créditos que implicarão a tributação desejada pelo dispositivo. Se a impossibilidade de manutenção dos créditos das entradas vilipendia o preceito constitucional da não-cumulatividade, é questão assintótica ao parecer que emerge, pois a Comissão Permanente de Assuntos Tributários - COPAT - não constitui fórum propício à defesa de direito, combate à ilegalidade ou análise de constitucionalidade de normas tributárias, conforme aduz o art. 209 da Lei nº 3.938/66. 2) Quanto à aplicação cumulativa do art. 15-A com o inciso II, do art. 9º do Anexo 2, a legislação pertinente é muito clara: Decreto 105/07 Art. 7º Aos estabelecimentos enquadrados no Programa poderão ser concedidos quaisquer dos tratamentos tributários previstos neste regulamento, conforme dispuser a resolução referida no art. 5º. (...) § 4º As empresas enquadradas no Programa ficarão adstritas ao tratamento tributário diferenciado a elas concedido pela resolução referida no art. 5º, que não será cumulativo com quaisquer outros benefícios, incentivos e regimes especiais previstos na legislação tributária para a mesma operação ou prestação, exceto: (...) III – quando se tratar do benefício previsto nos arts. 8º, § 6º, II, e 15-A, com aqueles estabelecidos na legislação tributária relacionados à redução da base de cálculo, hipótese em que a carga tributária final incidente sobre a operação própria não poderá ser inferior a 3% (três por cento) de seu valor. (sem grifo no original) (...) É o caso da consulente. Respeitada a carga tributária mínima (excerto grifado), poderá submeter uma mesma operação tanto ao benefício previsto no art. 15-A do Decreto 105/07, quanto ao previsto no inciso II, do art. 9º do Anexo 2 do RICMS/SC. 3) Esquema prévio que é, o conceito é um ponto de vista anterior a partir do qual a cognição dirige-se à realidade, vilipendiando os demais setores de abordagem semântica, visando a restringir o universo de análise à área delimitada pelo conceito. Para tanto, terá de se abstrair de todo conteúdo variável, heterogêneo ou acidental, para se concentrar nas essências permanentes e homogêneas. No caso em análise, a busca desse esquema prévio deverá iniciar-se na legislação pertinente, para só depois, se omissa esta, utilizarmos os expedientes de hermenêutica jurídica. De fato, a legislação tributária catarinense não define operação própria, tampouco pormenoriza o método de obtenção desse valor. Não diretamente. No entanto podemos inferir a concepção do legislador nesse sentido, interpretando sistematicamente[1] os dispositivos da legislação ligados à matéria. Antes, contudo, é preciso observar o seguinte: sendo do conhecimento do intérprete que a lei não contém palavras supérfluas, a expressão operação própria, por conta de seu segundo termo, terá de ser entendida como a saída subseqüente, porque esta é a operação praticada pela própria consulente. Da ilação, impõe-se a exclusão do ICMS retido por substituição tributária, porque não é decorrente de operação própria. É o primeiro ponto, restando ser esmiuçado o conteúdo semântico do termo operação, por intermédio da interpretação sistemática proposta no parágrafo anterior. A base de cálculo do ICMS na saída de mercadoria do estabelecimento da consulente é o valor da operação, conforme aduz o inciso I do art. 9º do Regulamento. Mas é esse mesmo pergaminho que dispõe em seu art. 22, o seguinte: Art. 22. Integra a base de cálculo do imposto: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. Ora, se base de cálculo é o valor da operação (art. 9º, I), então é evidente que os itens arrolados acima integram o valor da operação. E quanto ao fato de o IPI integrar, ou não, o perquirido valor da operação própria, eis o que diz o dispositivo seguinte ao citado: Art. 23. Não integra a base de cálculo do imposto: I - o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador dos dois impostos; II - os acréscimos financeiros cobrados nas vendas a prazo a consumidor final. (...) De tal sorte, a saída subseqüente de máquinas e equipamentos produzidos pela consulente configurará objeto de incidência do IPI, excetuando, automaticamente, o valor deste imposto da base de cálculo do ICMS, conforme o inciso I transcrito acima. Para encerrar, uma última observação. Para efeito de cálculo do valor total das operações, deverá ser utilizado o conceito de receita operacional bruta que é o valor do faturamento ou das vendas. Contabilmente, receita operacional bruta constitui a venda de produtos e subprodutos (indústria), de mercadorias (comércio) e prestações de serviços (prestadora de serviços). Nela, estão incluídos os impostos cobrados do comprador, e não estão excluídas as devoluções (mercadorias ou produtos) e os abatimentos concedidos (mercadorias ou serviços em desacordo com o pedido). De modo que a contabilização dessas vendas será feita pelo valor bruto, inclusive impostos, sendo estes, juntamente com as devoluções e os abatimentos, registrados em contas específicas, que serão classificadas como contas redutoras das vendas. O valor do faturamento ou das vendas tem como objetivo informar a receita, incluindo devoluções, abatimentos etc., para que o usuário externo das demonstrações financeiras tenha acesso a esses dados (deduções), sem dúvida, valiosos indicadores de eficiência/ineficiência dos departamentos de produção e venda (José Carlos Marion. Contabilidade Empresarial. 3ªed. São Paulo. Atlas, 1985. p.108). Se tomarmos a receita operacional bruta (vendas ou serviços prestados), e aplicarmos essas deduções (abatimentos, devoluções e impostos), obteremos a receita operacional líquida. A possibilidade de utilização da receita operacional líquida como critério de cálculo do valor total das operações fica, então, prejudicado por excluir itens constantes no art. 22 do RICMS, impondo-nos considerar o faturamento bruto - excetuados os descontos incondicionados - para o cálculo do valor pretendido. Dessume-se que a base de cálculo do ICMS, na saída de mercadoria do estabelecimento da consulente, é o valor da operação; a base de cálculo do ICMS relativo à saída subseqüente, por sua vez, abrangerá, nos termos do art. 22 do RICMS, além do valor da mercadoria, gastos atinentes à sua disponibilização no mercado interno (art. 22, II, “a”) e despesas aduaneiras (quando for o caso), o montante do próprio ICMS, excetuados o valor do IPI e do imposto ICMS retido por substituição tributária. Pudemos reparar que o entendimento da consulente com relação à expressão “operação própria”, linhas gerais, está correto: no caso de o TTD do art. 15-A do Decreto nº 105/07 ser aplicado cumulativamente com o benefício da redução da base de cálculo do ICMS previsto no inciso II do art. 9º do Anexo 2 do RICMS/SC, o valor da operação própria é a base reduzida. Mas isso é absolutamente irrelevante à luz da limitação imposta pelo inciso III do § 4º do art. 7º transcrito anteriormente (item 2), já que a aplicação concomitante dos benefícios não poderá resultar tributação inferior àquela referida pelo dispositivo - três por cento. Os demais questionamentos da consulente - análise de constitucionalidade; forma de se calcular o estorno do crédito; o valor da operação própria etc. - encontram-se fora do universo de análise desta Comissão, a teor do disposto no já referido art. 209 da Lei nº 3.938/66. Pelo exposto, há subsídios suficientes para que se responda à consulente que os créditos do imposto, relativos às entradas de insumos aplicáveis nos produtos beneficiados pelo crédito presumido em questão, devem ser estornados, conforme determina o caput do art. 15-A do Decreto nº 105/07; que, respeitada a carga tributária mínima de 3% sobre a operação própria, poderá submeter uma mesma operação tanto ao benefício previsto no art. 15-A do Decreto nº 105/07, quanto ao previsto no inciso II do art. 9º do Anexo 2 do RICMS/SC; e, por último, que a base de cálculo reduzida não alterará a carga tributária final sobre a operação própria, pois esta não poderá ser inferior a 3% de seu valor. À crítica desta Comissão. COPAT, 30 de maio de 2011. Nilson Ricardo de Macedo AFRE IV - matr. 344.181-4 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 21 de junho de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou, pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat [1] Interpreta-se sistematicamente um dispositivo legal, considerando o contexto no qual está inserido, harmonizando-o com o restante da lei ou com o sistema tributário do qual faz parte.
ConsultasNº 81/201122/08/2011Link externoCONSULTA: 83/2011
CONSULTA: 083/2011 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AS OPERAÇÕES COM MASSAS ALIMENTÍCIAS SECAS - NCM/SH 19.02 - SUBMETEM-SE AO REGIME PREVISTO NO ART. 209 DO ANEXO 3 DO RICMS/SC. O PRODUTO DENOMINADO PANETONE, DE CÓDIGO NCM/SH 1905.20.10, ESTÁ CONTIDO NO ITEM 7.3 (CÓDIGO 1905.20), A QUE SE REPORTA A SEÇÃO XLI DO ANEXO 1 DO RICMS/SC. NO ITEM 7.4 DA SEÇÃO XLI DO ANEXO 1 DO RICMS/SC, FORAM EXCEPCIONADOS DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA APENAS OS BISCOITOS DO TIPO MARIA E MAISENA, INDEPENDENTEMENTE DA DENOMINAÇÃO COMERCIAL DADA A ESTES TIPOS DE BISCOITO; DE FORMA IDÊNTICA, NO ITEM 7.9 DA MESMA SEÇÃO, FORAM EXCEPCIONADOS TÃO-SOMENTE AS CASQUINHAS PARA SORVETE E AS BOLACHAS DOS TIPOS CREAM CRACKER E ÁGUA E SAL SEM RECHEIO OU COBERTURA, INDEPENDENTEMENTE DA DENOMINAÇÃO COMERCIAL QUE LHES FOREM ATRIBUÍDAS. 1 - DA CONSULTA DOE de 22.08.11 A empresa acima, devidamente qualificada nos autos deste processo, industrializa mercadorias que estão sujeitas à substituição tributária. Das que lhe causam dúvida quanto à aplicação da substituição tributária, estão as mercadorias assim classificadas: RICMS/SC, Anexo 1, Seção XLI Item NCM/SH Descrição 7.1 19.02 Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravióli e canelone; cuscuz, mesmo preparado A descrição apresentada, argumenta, difere das descrições da maioria das unidades federativas, que incluíram massas alimentícias secas, nas denominadas cestas básicas, o que, a seu juízo, é motivo para que não se lhes aplique a substituição tributária. Em obséquio ao seu entendimento, recorre à posição adotada pelo Estado de São Paulo, segundo a qual as massas alimentícias não cozidas, nem recheadas ou preparadas de outro modo, classificadas nas subposições 1902.11 e 1902.19 da NBM/SH, não estão sujeitas a sistemática da Substituição Tributária, prevista no (...), exceto os macarrão instantâneo e ou pré cozido (sic!). O produto analisado em seguida pela consulente é o denominado de “panetone” que vem classificado dessa maneira: RICMS/SC, Anexo 1, Seção XLI Item NCM/SH Descrição 7.3 1905.20 Bolo de forma, pães indus-trializados, inclusive especiarias Neste item, alega, em primeiro lugar, que a descrição acima não menciona especificamente o produto denominado “panetone”, embora seu enquadramento possa se dar pela NCM; em segundo, que a legislação de São Paulo, que incluía o panetone na substituição tributária - foi posteriormente alterada (Decreto nº 53.837/08), justamente para excluir esse produto do regime. O fato de o Estado de Santa Catarina, a exemplo de São Paulo, ter adotado a mesma descrição do protocolo, bolo de forma, pães industrializados, inclusive especiarias, constitui, à sua crítica, sólido embasamento normativo para que se conclua que o panetone está excluído do regime de substituição tributária nos Estados signatários dos referidos protocolos, incluídos nestes o Estado de Santa Catarina. Por último, a consulente expõe motivos em função dos quais acredita que os biscoitos do tipo roscas, integral, leite, sortidos e aperitivo estão excluídos da substituição tributária. Tais produtos estão contemplados nos seguintes itens da Seção XLI do Anexo I do RICMS/SC: Item NCM/SH Descrição 7.4 1905.31.00 Biscoitos e bolachas, exceto aqueles dos tipos “maisena” e “maria” sem recheio e/ou cobertura, independentemente de sua denominação comercial 7.9 1905.90.20 Outras bolachas, exceto casquinhas para sorvete e as bolachas ou biscoitos dos tipos “cream cracker” e “água e sal” sem recheio e/ou cobertura, independentemente de sua denominação comercial Na sua opinião, devido à falta de clareza dos textos que encerram as referidas descrições, a consulente conclui que as exceções não se restringem aos biscoitos maisena, maria, cream cracker e água e sal (que seriam exemplificativos), mas sim a todos os aqueles produtos enquadrados nas NCM-1905.31.00 e 1905.90.20 que não possuam recheio e/ou cobertura, independentemente de sua denominação comercial! (destaque da consulente). Para corroborar esse entendimento, escora-se na legislação dos Estados do Rio Grande do Sul e São Paulo que excetuaram os biscoitos descritos na subposição 1905.31. Por isso, vê motivos para se exclua da substituição tributária todos os produtos por ela industrializados e com características idênticas, classificados na NCM 1905.31.00 e NCM 1905.90.20, quais sejam os biscoitos salgados cream cracker e mini cracker, água e sal, integral, mignon e mini mignon, aperitivo e canapé, e os biscoitos doces maisena, maria, leite e mini leite, rosquinhas e sortidos. Por fim, sintetiza seus questionamentos nos seguintes termos: 1º) Está correto o entendimento que: O produto denominado, “massas alimentícias”, classificadas na NCM sob nº 1902, somente possuem Substituição Tributária o produto macarrão instantâneo e ou pré-cozido (lasanha); O produto denominado, “panetone”, classificado na NCM sob nº 1905.20 não possui Substituição Tributária; Estão contemplados na exceção da Substituição Tributária, os produtos denominados biscoitos e bolachas, “sem recheio e/ou cobertura, independentemente de sua denominação comercial”, acima nominados, classificados na NCM 1905.31.00 e 1905.90.20, ou seja, não estão sujeitos a substituição tributária. 2º) Caso contrário, qual o posicionamento oficial do fisco? A autoridade fiscal local atesta o cumprimento dos requisitos de admissibilidade previstos na Portaria SEF nº 226/01. É o relato. 2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 1, Seção XLI, itens 7.1, 7.3, 7.4, e 7.9 e Anexo 3, art. 209. 3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Delimitemos, preliminarmente, os pressupostos que servirão de alicerce para a análise dos questionamentos apresentados. A Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM - foi adotada no Brasil e demais países do Mercosul, a partir de 1996; entre janeiro de 1989 e dezembro de 1995, vale assinalar, nosso país utilizou a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - NBM que não é mais utilizada. (fonte: Ministério do Desenvolvimento, Indústria e ComércioExterior; Erro! A referência de hiperlink não é válida.). Isso nos permite concluir que a legislação catarinense tem como base para classificação fiscal de seus produtos a NCM. Antes de prosseguir, no entanto, são pertinentes algumas considerações preliminares com relação ao sistema de códigos adotado por nossa legislação, começando pelo padrão mundialmente adotado no qual se escora. O Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, ou simplesmente Sistema Harmonizado - SH[1] -, foi criado para facilitar as negociações comerciais entre países, unificando as informações pertinentes ao comércio internacional. No SH, as mercadorias vêm discernidas em códigos de seis dígitos, de acordo com a origem, matéria constitutiva, e demais especificidades, obedecendo uma ordem numérica lógica, crescente e em função do nível de sofisticação das mercadorias. A NCM, por seu turno, adotada entre os países do Mercado Comum do Sul - Mercosul desde janeiro de 1996, escora-se no Sistema Harmonizado. De tal sorte que, dos oito dígitos componentes da NCM, os seis primeiros são formados pelo SH, enquanto os dígitos seguintes resultam de desdobramentos específicos atribuídos no âmbito desse mercado comum. Eis a estrutura dos códigos na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM: 00 00 00 0 0 Mergulhei nos detalhes da codificação para aclarar o seguinte: o item 7.1, por exemplo, da Seção LXI do Anexo 1 do RICMS/SC reportara-se a código de quatro dígitos apenas, o que significa que os últimos quatro dígitos equivalem a zero, já que foi baseada na NCM, que contém oito. Mas também significa, o que é mais importante, que não se ateve, nem às particularidades intrínsecas relativas às mercadorias no âmbito do SH, tampouco às relativas ao Mercosul, conforme demonstrado na estrutura do código, abrangendo, portanto, todas as “Subposições”, “Itens” e “Subitens” atinentes àquele gênero de mercadoria. A taxonomia oferece-nos idêntica solução, corroborando o raciocínio exposto. Chamamos de gênero uma classe em que a semelhança ocorre em apenas uma parte do que se compreende sobre determinados indivíduos/objetos classificados. Existirão, porém, diferenças marcantes que distinguirão uma parte dos que pertencem a um gênero da outra parte, justificando o surgimento de espécies nas quais tais semelhanças dirão respeito a maior parte de seus atributos constitutivos. Resguardada a mesma lógica, poderemos admitir grupos intermediários entre os entes classificados: gênero/sub-gênero, espécies/subespécies, itens/subitens etc. O art. 209 do Anexo 3 impõe substituição tributária às operações realizadas com produtos alimentícios. O que o item 7.4 da Seção XLI do Anexo 1 do RICMS/SC faz é ocupar-se de um gênero de alimentos cujas operações são objeto de substituição tributária. Conseqüentemente, as mercadorias produzidas pela consulente, e o corolário é lógico, só serão objeto de substituição tributária enquanto espécies do gênero “massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como (...)”, caso contrário, haverão de receber tratamento tributário convencional. Dito de outro modo, todas as mercadorias cujos códigos NCM/SH iniciem “19.02” estarão sujeitas ao que dispõem os arts. 209, 210 e 211 do Anexo 3. Nesse aspecto, não há qualquer erro ou divergência relativos aos códigos utilizados pela referida Seção LXI. O que importa assinalar é que a utilização da NCM para a identificação de uma mercadoria sujeita à substituição tributária tem caráter subsidiário em relação à descrição legal dessa mercadoria. Na hipótese de a lei fazer referência tão-somente à posição na NCM, entender-se-á que a totalidade das mercadorias compreendidas naquela posição estará sujeita ao tratamento tributário que lhe é inerente; caso contrário, ambos deverão ser levados em consideração: a descrição da mercadoria e a posição na NCM. O raciocínio desenvolvido nas linhas anteriores também é válido para as mercadorias dos itens 7.3, 7.4 e 7.9 da já referida Seção LXI, às quais se reporta a consulente. O segundo ponto a ser levado em consideração é que a substituição tributária prevista para os casos em análise deverá ser aplicada às operações com as mercadorias classificadas nos respectivos itens da Seção XLI, independentemente da destinação que lhes for conferida. Pela importância, vale repisar: a classificação dos produtos, nas Seções a que se referem os dispositivos pertinentes à substituição tributária, torna absolutamente irrelevante a destinação que lhe é dada. Assim, o fato de o Estado definir determinadas mercadorias como de consumo popular (cesta básica), não exclui a possibilidade de essas mesmas mercadorias serem objeto de substituição tributária, como sugere a consulente. Por último, cabe ressaltar que a postura adotada por outras unidades federativas em relação à matéria - o que entra e o que não entra na substituição tributária - não é relevante para a análise do mérito, já que as questões propostas serão analisadas à luz do ordenamento jurídico pertinente: a legislação tributária do Estado de Santa Catarina, nada mais restando ser considerado nesse sentido. Considerados tais pressupostos, os questionamentos apresentados pela consulente podem ser respondidos nos seguintes termos: a) estão sujeitas ao regime constante no art. 209 do Anexo 3 do RICMS/SC, todas as mercadorias de código NCM/SH 19.02, constantes no item 7.1 da Seção XLI do Anexo 1 do RICMS/SC, aqui consideradas, inclusive, as subposições 1902.20.11 e 1902.20.19 da NCM/SH. Portanto, todas massas alimentícias secas, ao contrário do que entende a consulente, estão sujeitas ao regime de substituição tributária; b) o produto denominado “panetone”, de código NCM/SH 1905.20.10, pertence ao “gênero” 1905.20, a que se reporta a Seção XLI do Anexo 1 do RICM/SC e, por conseguinte, está sujeito ao regime de que trata o citado art. 209; c) no item 7.4 da já referida Seção XLI, foram excepcionados do regime de substituição tributária apenas os biscoitos do tipo Maria e Maisena, independentemente da denominação comercial dada a estes tipos de biscoito (neste sentido, Consulta COPAT nº 062/2010); de forma idêntica, no item 7.9 da mesma Seção, foram excepcionadas tão-somente as casquinhas para sorvete e as bolachas dos tipos Cream Cracker e Água e Sal sem recheio ou cobertura, independentemente da denominação comercial que lhes forem atribuídas. À crítica desta Comissão. COPAT, 9 de junho de 2011. Nilson Ricardo de Macedo AFRE IV - matr. 344.181-4 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 21 de junho de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; em decorrência de legislação superveniente; e, pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat [1] fonte: site oficial do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.
ConsultasNº 83/201122/08/2011Link externoCONSULTA Nº : 097/2011
CONSULTA Nº : 097/2011 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AS MERCADORIAS DENOMINADAS “TELEVISOR DE LCD” E “TELEVISOR DE LED”, NÃO SE SUBMETEM AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, TENDO EM VISTA QUE, EMBORA ESTEJAM ENQUADRADAS NA NCM/SH 8528.7, NÃO ESTÃO CONTIDAS NA DESCRIÇÃO PREVISTA NOS ITENS 63 E 64, DA SEÇÃO XLV, DO ANEXO 1, DO RICMS/SC. 01 - DA CONSULTA DOE de 22.08.11 A Consulente pleiteia a esta Comissão, manifestação acerca da inclusão no regime de substituição tributária dos produtos denominados “televisores de LCD” e “televisores de LED”, tendo em vista que os itens 63 e 64, da Seção XLV, do Anexo 1, do RICMS/SC, fazem referência apenas a “televisores de CRT” e “televisores de plasma”. Declara ainda que a consulta não se enquadra nos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário – RNGDT/SC. A consulta foi informada pela GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, que considerou atendidos os critérios de admissibilidade. Em oportuna manifestação, a GESUT – Gerência de Substituição Tributaria entendeu que não se aplica o regime de substituição tributária para os produtos indicados, pois não há correspondência com a descrição contida nos respectivos itens da legislação tributária. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 1, Seção XLV, item 63 e 64. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Inicialmente, esclarece-se que para a análise da dúvida da consulente, parte-se do pressuposto que as codificações das mercadorias na NCM-SH consignadas no pedido estão corretas, uma vez que para efeitos tributários é de responsabilidade do contribuinte a sua adequada classificação. Para uma melhor visualização da questão apresentada traz-se a codificação da NCM-SH e a descrição contida nos itens 63 e 64, da Seção XLV, do Anexo 1, do RICMS/SC: Item Código NCM/SH Descrição MVA (%) Original 63 8528.7 Aparelhos receptores de televisão, mesmo que incorporem um aparelho receptor de radiodifusão ou um aparelho de gravação ou reprodução de som ou de imagens - Televisores de CRT (tubo de raios catódicos) 42,00 64 8528.7 Aparelhos receptores de televisão, mesmo que incorporem um aparelho receptor de radiodifusão ou um aparelho de gravação ou reprodução de som ou de imagens - Televisores de Plasma 29,06 A condição para certificar se uma mercadoria está inclusa no regime de substituição tributária é que atenda a uma dupla identificação: o código da NCM e a sua descrição. Este foi o entendimento firmado pelo Grupo Permanente para o Estudo e Aprimoramento da Sistemática de Substituição Tributária no ICMS, criado pela Portaria SEF 114/2010, em reunião realizada em 26/08/2010, deliberando nos seguintes termos à pergunta formulada: “No caso de dúvidas entre descrição do produto e NCM a melhor opção seria submeter à ST ou não? O Grupo concordou que deve ser mantida a interpretação de que estando na legislação a NCM e a descrição abranger o produto, este está sujeito à ST, não importa a destinação.” Esta Comissão, ao apreciar recentemente a matéria, corroborou a mesma linha interpretativa, conforme se extrai da ementa aprovada na Consulta COPAT nº 081/2010: “ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO. PARA FINS DE ABRANGÊNCIA DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, A MERCADORIA DEVE CORRESPONDER À DESCRIÇÃO DA LEI (NO CASO, DA SEÇÃO V DO ANEXO ÚNICO DA LEI 10.297/96) E, CONCOMITANTEMENTE, À SUA CLASSIFICAÇÃO NA NBM/SH, CONFORME CRITÉRIOS DETERMINADOS PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL.” A consulente informa que a codificação da NCM-SH das mercadorias confere com as indicadas na lista das mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária, mas tem dúvida quanto ao alcance das respectivas descrições. Assim, para responder ao questionamento faz-se necessário identificar as características de cada um dos itens trazidos à apreciação: a) televisor de raios catódicos; b) televisor de plasma; c) televisor de LCD, e; d) televisor de LED. O televisor de tubo de raios catódicos ou CRT tem sua tela feita de um tubo de vidro. Em uma extremidade encontra-se um emissor de elétrons, chamado de cátodo, que emite feixes de luz numa tela revestida com fósforo, que produz a imagem por pontos. No televisor de plasma, a tela opera com células cheias de gás nobre, como o neônio ou xenônio, que sofre uma descarga elétrica e se transforma em plasma. Esse processo libera fóton (luz) que colide com uma camada de fósforo, fazendo estas células brilharem e produzindo os pontos que compõem a imagem em diferentes cores. O televisor de LED é assim denominado porque a tela é feita com diodos emissores de luz (LED), que realizam a filtragem de luz do cristal líquido e reproduzem imagens com cores mais puras e maior variedade. O televisor de LCD possui uma tela a base de cristal líquido, onde cada ponto da imagem é formado por três células lacradas e cheias desse material, cada uma correspondendo a uma cor primária de luz (verde, vermelha e azul), que se combinam em múltiplas intensidades. Estabelecidas as especificações de cada um dos produtos, é preciso ter claro que a lista de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, por vezes, utiliza integralmente a descrição genérica contida na NCM/SH, quando o propósito é contemplar todas as variedades de produtos contemplados na respectiva codificação, noutras situações, procede a uma delimitação, mediante indicação de especificidades que reduzem a sua abrangência apenas a alguns produtos. No caso em análise, evidencia-se que embora todos se caracterizem como televisores, as qualificações a eles atribuídas, em decorrência da evolução tecnológica, transformaram-nos em produtos distintos, que permitem uma clara classificação. Em razão disso, embora a codificação 8528.7, da Nomeclatura Comum do Mercosul – NCM, apresente uma descrição genérica, contemplando todos os tipos de aparelhos receptores de televisão, de modo diverso, nos itens 63 e 64, da Seção XLV, do Anexo 1, a abrangência das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária foi reduzida. Disto se deduz que se na indicação destes produtos, a legislação tributária adotou descrições específicas e precisas, somente os televisores de tubos de raios catódicos – CRT e os televisores de plasma estão sujeitos ao regime de substituição tributária. Isto posto, responda-se à consulente que as mercadorias denominadas “televisor de LCD” e “televisor de LED”, não se submetem ao regime de substituição tributária, tendo em vista que, embora estejam enquadradas na NCM/SH 8528.7, não estão contidas na descrição prevista nos itens 63 e 64, da Seção XLV, do Anexo 1, do RICMS/SC. É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 19 de julho de 2011. Joacir Sevegnani AFRE IV – Matr. 184.933-6 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de julho de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 97/201122/08/2011Link externo