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CONSULTA: 89/11
CONSULTA : 89/11 EMENTA : ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. JOGOS ELETRÔNICOS, CLASSIFICADOS NO CÓDIGO NCM/SC 8523.40.29 SÃO TRIBUTADOS PELO IMPOSTO ESTADUAL NA SUA INTEGRALIDADE E, ASSIM, SUBMETEM-SE AO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DOE de 22.09.11 01 - DA CONSULTA. A Consulente tem como atividade o comércio atacadista de equipamentos de informática e é contribuinte catarinense responsável por substituição tributária, em relação às mídias de jogos que licencia no mercado interno, em conformidade com o Protocolo ICMS 19/85, cláusula primeira. Informa que um dos produtos que comercializa encerra mídia para jogos eletrônicos, as quais contém gravados programas de computador (software), que pressupõem, dentre outros componentes, uma programação eletrônica, designers gráficos, animações e efeitos sonoros, componentes estes que tão-somente reunidos atendem à finalidade a que se propõe o modelo de entretenimento comercializado pela consulente. É o que alega. Informa, ainda, que essas mídias são classificadas no código NCM/SH 8523.40.29 que, portanto, é a mesma classificação do item X do Anexo único do Protocolo ICMS 19/85, o qual prevê o regime de substituição tributária para estes produtos. Mas atualmente a Resolução CAMEX nº 43, de 2006, criou a classificação fiscal 8523.40 da NCM/SH descrevendo suportes ópticos e, neste, o subitem 85.23.40.29 - outros, caracterizando um produto diverso que em nada se confunde com os softwares de jogos eletrônicos, gravados em tais suportes ópticos. A alegação da consulente é de que licencia no mercado interno softwares de jogos eletrônicos, com uma programação de informática sofisticada e que não se resume na mera produção de áudio, por isso surge a questão acerca da aplicação do regime da substituição tributária aos produtos que comercializa. Razão porque vem a esta Comissão indagar: a) admitindo o enquadramento da mercadoria que comercializa no regime da substituição tributária, esta deve incidir tão-somente sobre o suporte físico que sustenta o software licenciado pela consulente e não sobre o valor total do produto (suporte gravado + software do jogo nele gravado)? b) admitida a sujeição tributária tão-somente sobre o valor do suporte físico que contém a gravação do programa de computador (jogos eletrônicos), a segregação do suporte físico do valor do software é suficiente para apontar com precisão a base de cálculo, sobre a qual a consulente deverá efetivamente recolher o ICMS/ST, qual seja, o valor do suporte físico (mídia)? Menciona a consulente que no âmbito da União, a Receita Federal do Brasil, por ocasião do desembaraço aduaneiro dos jogos eletrônicos importados, utiliza como base de cálculo de incidência do imposto de impostação, IPI, PIS e COFINS, exclusivamente, o valor do suporte informático, eliminando qualquer incidência desses tributos sobre o programa de computador. Postura da Alfândega que deriva do entendimento consolidado da Receita Federal acerca da necessidade de segregar o valor do suporte informático do valor do programa de computador nele gravado. Por fim, declara que a matéria objeto da consulta não motivou a lavratura de notificação fiscal e que, não está, na oportunidade, sendo submetida à medida de fiscalização. E que formulou semelhante consulta ao estado de São Paulo, onde se encontra regularmente estabelecida. A consulta foi informada pela GERF de origem, conforme determina o art. 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984. A autoridade fiscal, no âmbito do Grupo de Especialistas do GESREDES, manifestou-se sobre o mérito da consulta, com o entendimento de que a mercadoria comercializada pela consulente sujeita-se ao regime da substituição tributária, com base no que dispõem as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias – NESH, texto consolidado pela Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil – RFB, nº 807 de 11 de janeiro de 2008, Anexo Único, nos seguintes termos. 8523.40 – Suportes Ópticos B.- OS SUPORTES ÓPTICOS “Os produtos deste grupo apresentam-se geralmente na forma de discos de vidro, de metal ou de plástico, e possuem uma ou várias camadas que refletem a luz. Todos os dados (som ou outros) armazenados nestes discos podem ser lidos por meio de um feixe laser. Este grupo compreende os discos gravados e os discos não gravados, regraváveis ou não.” “Este grupo compreende, por exemplo, os discos compactos (por exemplo, CD,V-CD, CD-ROM, CDRAM e os discos polivalentes (DVD).” “Este grupo compreende igualmente os suportes magneto-ópticos.” É o relatório, passo à análise. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870/01, Anexo 1, Seção XXXVII; Anexo 2, art. 2º, LIX, § 5º; e Anexo 3, art. 142 a 144. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. O Regulamento do ICMS, Anexo 2, em seu art 2º, LIX, sobre a matéria objeto da análise, dispõe nos seguintes termos: Art. 2° São isentas as seguintes operações internas e interestaduais: LIX – saída de programa para computador, personalizados ou não, excluído o seu suporte físico, observado o disposto no § 5º (Lei nº 10.297/96, art. 43). § 5º O disposto no inciso LIX não se aplica aos jogos eletrônicos de vídeo ("videogames"), independentemente da natureza do seu suporte físico e do equipamento no qual sejam empregados. Ou seja, na legislação tributária catarinense os jogos eletrônicos são considerados uma mercadoria, na sua integralidade, suporte físico e software e, assim, uma mercadoria passível de tributação pelo ICMS pelo seu valor total. Essa é a previsão do § 5º retro, que submete os jogos eletrônicos à tributação do ICMS, independentemente da natureza dos elementos que o formam e dos equipamentos nos quais sejam utilizados. Nesse sentido dispõe a Resolução Normativa 22/98, de cujo texto destacamos os seguintes excertos: “...no julgamento do Recurso Especial n° 123022/RS, a Primeira Turma do STJ aproximou o seu entendimento do já esposado pela Segunda Turma. A ementa do RE citado é do seguinte teor: TRIBUTÁRIO. ICMS. ISS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). CIRCULAÇÃO. 1. Se as operações envolvendo a exploração econômica de programa de computador são realizadas mediante outorga de contratos de cessão ou licença de uso de determinado "software" fornecido pelo autor ou detentor dos direitos sobre o mesmo, com o fim específico e para atender a determinada necessidade do usuário, tem-se caracterizado o fenômeno tributário denominado prestação de serviços, portanto, sujeito ao pagamento do ISS (item 24, da Lista de Serviços, anexo ao DL 406/68) 2. Se, porém, tais programas de computação são feitos em larga escala e de maneira uniforme, isto é, não se destinando ao atendimento de determinadas necessidades do usuário a que para tanto foram criados, sendo colocados no mercado para aquisição por qualquer um do povo, passam a ser considerados mercadorias que circulam, gerando vários tipos de negócio jurídico (compra e venda, troca, cessão, empréstimo, locação etc), sujeitando-se, portanto, ao ICMS. 3. Definido no acórdão de segundo grau que os programas de computação explorados pelas empresas recorrentes são uniformes, a exemplo do "Word 6, Windows", etc, e colocados à disposição do mercado, pelo que podem ser adquiridos por qualquer pessoa, não é possível, em sede de mandado de segurança, a rediscussão dessa temática, por ter sido ela assentada com base no exame das provas discutidas nos autos. O STJ distingue, portanto, entre o programa feito por encomenda, segundo as especificações e para uso exclusivo do encomendante, e aquele reproduzido em série, de modo uniforme, sem identificar o usuário. No primeiro caso, temos uma prestação de serviços, sujeita ao ISS, com exclusão do ICMS. No segundo caso ("software" de "prateleira") cuida-se de mercadoria e sofre a incidência do ICMS, com exclusão do ISS. O tratamento é semelhante ao dos discos fonográficos, e fitas de vídeo, obras também protegidas pela legislação de direitos autorais. A distinção resulta cristalina no voto do Relator, Ministro José Delgado: Acertado pelo acórdão recorrido, tem vinculação com o fato comprovado de que os programas negociados pelas recorrentes, não foram feitos, especialmente, para certo usuário, porém, em massa, produzidos em larga escala e de maneira uniforme, colocados no mercado para serem adquiridos por pessoas indefinidas mediante comercialização livre. Tais negócios jurídicos evidenciam, conseqüentemente, circulação de mercadorias e não serviços prestados a terceiros. A primeira premissa a ser lançada para a formação da conclusão acima apontada é a de que o princípio informativo a gerir o direito do autor é a indisponibilidade. Havendo cessão dessa indisponibilidade a uma determinada pessoa para permitir o uso do programa criado pelo autor, com as especificidades determinadas, como por exemplo, para atender às necessidades de uma certa empresa, tem-se como caracterizado simples serviço prestado. O contrário ocorre quando o autor entrega ao mercado determinado programa de computação para ser utilizado por uma infinidade de pessoas interessadas que o compram como mercadoria e sem nenhuma vinculação direta, no negócio consumado, com o autor do invento. Em tais situações não se tem serviço prestado, porém, uma típica circulação de mercadoria adquirida por negócios jurídicos representativos de compra e venda, troca, empréstimo, etc. A convergência de entendimento de ambas as turmas do STJ põe fim a qualquer divergência interpretativa ou dúvida quanto a aplicação das disposições da mencionada Lei n° 7.646/87 sobre a comercialização de "software". Ante o exposto, não resta dúvida de que a mercadoria comercializada pela consulente é considerada na sua integralidade, sem possibilidade de segregar suporte físico e software para fins de tributação pelo ICMS. Já em relação à sujeição de tal mercadoria ao regime da substituição tributaria, tem-se que a sistemática de classificação dos códigos na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) obedece à seguinte estrutura: 00 00 00 0 0 Assim, de posse da tabela NCM verifica-se que a posição 8523 descreve “Discos, fitas, dispositivos de armazenamento não-volátil de dados à base de semicondutores, “cartões inteligentes” (“smart cards”) e outros suportes para gravação de som ou para gravações semelhantes, mesmo gravados, incluídos as matrizes e moldes galvânicos para fabricação de discos, exceto os produtos do Capítulo 37.” E o código 8523.40 descreve “suportes ópticos”. Já o código 8523.40.29 descreve apenas “outros”, referindo-se a outros produtos que, por certo, enquadram-se nas características definidas na posição 8523 e, também, naquelas do código 8523.40, que inclui a suposição 40. NCM DESCRIÇÃO 85.23 Discos, fitas, dispositivos de armazenamento não-volátil de dados à base de semicondutores, “cartões inteligentes” (“smart cards”) e outros suportes para gravação de som ou para gravações semelhantes, mesmo gravados, incluídos as matrizes e moldes galvânicos para fabricação de discos, exceto os produtos do Capítulo 37. 8523.40 -Suportes ópticos 8523.40.29 Outros Na legislação tributária estadual, Seção XXVI, Anexo 3, arts. 142 a 144 (Protocolo ICMS 19/85 e 35/08), e Anexo 1 Seção XXXVII, a lista de disco fonográfico, fita virgem ou gravada e outros suportes para reprodução ou gravação de som ou imagem, sujeitos ao regime de substituição tributária e classificados no código NCM 8523.40.29, encontra-se no item 6 a seguinte descrição: ITEM DESCRIÇÃO CÓDIGO NCM 6 Outros discos para sistemas de leitura por raio “laser” 8523.40.29 Do que se conclui que o grupo de produtos incluídos no item 6 enquadra-se como suportes ópticos, conforme definido no código 8523.40 da Nomeclatura e especificado nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias – NESH, nos quais se incluem as mercadorias comercializadas pela consulente que, assim, sujeitam-se ao regime da substituição tributária. Isto posto, responda-se à consulente que os jogos eletrônicos, classificados no código 8523.40.29 da NCM, são tributados pelo imposto estadual, considerando-se a sua integralidade - uma mercadoria, e, assim, tributados pelo ICMS pelo valor de venda, em conformidade com o art. 2º, LIX, § 5º do Anexo 2 e sujeitos ao regime da substituição tributária, em conformidade com o art. 142 do Anexo 3 do RICMS/SC-01. À superior consideração da Comissão. Florianópolis (SC), 7 de junho de 2011. Alda Rosa da Rocha AFRE IV – matr. 344.171-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de julho de 2011, ressalvando-se que a resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/01, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 89/201122/09/2011Link externoCONSULTA: 90/11
CONSULTA: 90/11 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. “COPO, CANECA, PRATO, PINÇA HIGIÊNICA, FUNIL E COADOR”, CLASSIFICADOS NO CÓDIGO NCM/SH 3924.10.00 E “MAMADEIRA” CLASSIFICADA NO CÓDIGO NCM/SH 3924.90.00, SUJEITAM-SE AO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, EM CONFORMIDADE COM O ANEXO 3, ARTS. 212 E 124, RESPECTIVAMENTE. DOE de 22.09.11 01 - DA CONSULTA. A consulente tem como ramo de atividade a indústria e o comércio de produtos para bebês e gestantes, os quais são classificados na TIPI, com o código fiscal 3924.10.00, 3924.90.00 e 3926.90.40, conforme a seguinte especificação: Na classificação fiscal 3924.10.00 dentre os produtos que fabrica encontram-se: copo, caneca, prato, pinça higiênica, funil e coador; na classificação fiscal 3924.90.00: mamadeira, prendedor de chupeta, mordedor, aspirador nasal, protetor de chupeta, protetor de mamilos e bico de silicone; e na classificação fiscal 3926.90.40: chupeta com bico de silicone. Informa, ainda, que passou a classificar a mamadeira (3924.90.00) e a chupeta de bico de silicone (3926.90.40) nesses códigos após consultas realizadas junto à Receita Federal do Brasil. (Consulta nº 217, 07/08/03 e nº 10, de 19/01/05). Diz que recentemente, visando ajustes necessários à sistemática de apuração do ICMS disposto na Lei nº 10.297, Seção V, anexo único, que dispõe sobre a lista de produtos sujeitos à substituição tributária, nos itens 17 e 19 do referido anexo, a consulente deparou-se com alguns conflitos acerca do regime da substituição tributária, no que se refere às operações internas com mamadeira de borracha vulcanizada, vidro e plástico, classificados no código da TIPI - 3924.10.00. E, também, os demais produtos classificados nesse código, tais como: copo, caneca, prato, pinça higiênica, funil e coador. Assim, por entender que esses produtos estariam sujeitos ao regime da substituição tributária e para não incorrer em erro, a consulente quer saber desta Comissão: a) se os produtos copo, caneca, prato, pinça higiênica, funil e coador, classificados no código 3924.10.00; mamadeira, prendedor de chupeta, mordedor, aspirador nasal, protetor de chupeta, protetor de mamilos e bico de silicone classificados no código 3924.90.00 e chupeta com bico de silicone, classificado no código 3926.90.40 estão sujeitos ao regime da substituição tributária, nas vendas dentro do Estado? b) qual o procedimento a ser adotado pela consulente? Por fim, declara que a consulta não se enquadra nos impedimentos do art. 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário – RNGDT/SC. A consulta foi informada pela GERFE de origem, conforme determina o art. 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984. A Gerência de Substituição Tributária manifestou-se sobre o mérito da consulta e encaminhou o processo à Comissão. É o relatório, passo à análise. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 1, seção XLII e XLIV e Anexo 3, arts. 124 e seguintes e 212 e seguintes. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. O que a consulente quer saber é se as operações dentro do Estado com os produtos que fabrica classificados na NCM/SH, código 3924.10.00: copo, caneca, prato, pinça higiênica, funil e coado; código 3924.90.00: mamadeira, prendedor de chupeta, mordedor, aspirador nasal, protetor de chupeta, protetor de mamilos e bico de silicone; e código: 3926.90.40 chupeta com bico de silicone, estão sujeitos ao regime da substituição tributária. É importante destacar que são utilizados dois critérios para a identificação das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária: (i) a descrição da mercadoria e (ii) o respectivo código da Nomeclatura Comum do Mercosul – Sistema Harmonizado – NBM/SH. Vale lembrar que o Estado apenas utiliza a classificação da nomeclatura para maior comodidade e segurança do contribuinte. No caso de dúvida sobre a correta classificação da mercadoria na NCM/SH, a competência para responder consultas é da Secretaria da Receita Federal (SRF), por intermédio da Coordenação-Geral do Sistema Aduaneiro e da Superintendência Regional da Receita Federal. A sistemática de classificação dos códigos na Nomenclatura Comum do MERCOSUL (NCM) obedece à seguinte estrutura: 00 00 00 0 0 Assim, de posse da tabela NCM, verifica-se que a posição 3924 descreve “serviços de mesa e outros artigos de uso doméstico, de higiene ou de toucador, de plásticos”. O código 3924.10.00 descreve “serviços de mesa e outros utensílios de mesa ou de cozinha”. Já o código 3924.90.00 descreve apenas “outros” que, por certo, enquadram-se como serviços de mesa e outros artigos de uso doméstico, de higiene ou de toucador, de plástico, conforme definido na posição 3924. A posição 3926 descreve “outras obras de plástico e obras de outras matérias da posição 3901 a 3914” e o código 3926.90.40 descreve “artigos de laboratório ou de farmácia”, os quais devem ser compostos de plástico ou das matérias descritas nas posições 3901 a 3914. 39.24 Serviços de mesa e outros artigos de uso doméstico, de higiene ou de toucador, de plásticos. 3924.10.00 -Serviços de mesa e outros utensílios de mesa ou de cozinha 3924.90.00 -Outros 39.26 Outras obras de plásticos e obras de outras matérias das posições 39.01 a 39.14. 3926.90.40 Artigos de laboratório ou de farmácia Na legislação tributária estadual, Seção XLII, Anexo 3, arts. 212 a 214 (Protocolo ICMS 189/09), na lista de artefatos de uso doméstico, sujeitos ao regime de substituição tributária e classificados no código NCM 39.24.10.00 encontra-se no item 1 a seguinte descrição: Item Código NCM/SH Descrição MVA (%) Original 1 3924.10.00 Serviços de mesa e outros utensílios de mesa ou de cozinha, de plástico, inclusive os descartáveis 38 Tem-se, assim, que todas as mercadorias relacionadas pela consulente, tais como: copo, caneca, prato, pinça higienica, funil e coador e classificadas no código NCM/SH 3924.10.00 sujeitam-se ao regime da substituição tributária. Na legislação tributária estadual Seção XLIV, Anexo 3, arts. 124 a 129 (Protocolo ICMS 191/09 e 190/10), na lista de cosméticos, perfumaria, artigos de higiene pessoal e toucador, sujeitos ao regime da substiuição tributária e classificados na posição 3924.90.00 encontra-se descrita apenas a mamadeira no item 57. ITEM NCM/SH DESCRIÇÃO MVA ORIGINAL (%) 57 3923.30.00 3924.10.00 3924.90.00 4014.90.90 7010.20.00 7013.42 Mamadeiras 51 Verifica-se, portanto, que os Estados, ao celebrarem os Protocolos ICMS 191/09 e 190/10, definiram que apenas a mercadoria classificada no código NCM 3924.90.00, identificada como “mamadeira” sujeita-se ao regime da substituição tributária. Sendo assim, as demais mercadorias relacionadas na consulta, classificadas no código 3924.90.00, tais como: prendedor de chupeta, mordedor, aspirador nasal, protetor de chupeta, protetor de mamilos e bico de silicone, não se submetem ao regime da substituição tributária, por não preencherem um dos requisitos exigidos para a inclusão da mercadoria em tal regime, que é a sua descrição no código correspondente. Da mesma forma não se sujeita ao regime da substituição tributária a mercadoria definida na classificação 3926.90.40 da NCM/SH, como chupeta com bico de silicone, por não constar em protocolo ou convênio, dos quais o Estado de Santa Catarina conste como signatário. Isto posto, responda-se à consulente: a) as mercadorias identificadas como: copo, caneca, prato, pinça higienica, funil e coador, classificadas no código NCM/SH 3924.10.00 e a mamadeira, classificada no código NCM/SH 3924.90.00, sujeitam-se ao regime da substituição tributária, em conformidade com o Anexo 3, arts. 212 e 124, respectivamente. b) as demais mercadorias (prendedor de chupeta, mordedor, aspirador nasal, protetor de chupeta, protetor de mamilos e bico de silicone), classificadas no código NCMS/SH 3924.90.00, não estão sujeitas ao regime da substituição tributária, por não preencherem um dos requisitos exigidos para a inclusão da mercadoria em tal regime, que é a sua descrição no código correspondente; c) a mercadoria definida como chupeta com bico de silicone não está, no Estado, sujeita ao regime da substituição tributária, por não constar de convênio ou protocolo em que o Estado figure como signatário. À superior consideração da Comissão. Florianópolis (SC), 11 de julho de 2011. Alda Rosa da Rocha AFRE IV – matr. 344.171-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de julho de 2011, ressalvando-se que a resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/01, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 90/201122/09/2011Link externoCONSULTA : 91/11
CONSULTA : 91/11 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. A LOÇÃO “HIGIAPELE”, CLASSIFICADA NO CÓDIGO NCM/SH 3402.20.00 NÃO ESTÁ SUJEITA AO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, POR NÃO PREENCHER UM DOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA INCLUSÃO DA MERCADORIA EM TAL REGIME, QUE É A SUA DESCRIÇÃO NO CÓDIGO DA NCM/SH CORRESPONDENTE. DOE de 22.09.11 01 - DA CONSULTA. A consulente tem como atividade o comércio atacadista de produtos de higiene pessoal, cosméticos, perfumaria, toucador e materiais de limpeza. Informa que dentre os produtos que comercializa para clientes localizados no Estado, encontra-se o “higiapele”, que é uma loção indicada para limpeza da pele do bebê após cada troca de fralda. Diz que em razão de dúvida sobre a correta classificação fiscal da mercadoria, formulou consulta à Receita Federal do Brasil e o código da NCM indicada pela Receita Federal é o de número 3402.20.00 que se trata de preparação tensoativa, conforme descreve às fls. 34, nos seguintes termos: “Mercadoria: preparação tensoativa, com propriedades anti-sépticas, na forma de solução aquosa, para limpeza da pele do bebê após cada troca de fralda, não requerendo enxágüe após o uso, acondicionada em frasco plástico de 100ml. Marca registrada: Higiapele. Fabricante: Johnson & Johnson Indústria e Comércio Ltda.” Desta forma a loção higiapele passou a fazer parte dos produtos de limpeza, descritos no Protocolo ICMS 197/09 e não dos produtos descritos no Protocolo ICMS 191/09, que dispõe sobre o regime da substituição tributária - ST para cosméticos e produtos de higiene pessoal. A alegação da consulente é de que apesar de a descrição do produto corresponder ao código NCM, o higiapele está colocado em categoria a qual não pertence que é material de limpeza. Ante o que expõe vem a esta Comissão, perquirir se para a aplicação da substituição tributária, a descrição correspondente ao código da NCM é suficiente para a incidência do ST ou também é necessário que a mercadoria esteja alocada na categoria de produtos a qual de fato pertence? Informa, ainda, que passou a fazer a retenção do ICMS/ST nas operações com o produto em março de 2011, quando da alteração da legislação. Entretanto, alguns de seus clientes questionaram sobre tal retenção, recusando-se, inclusive, a receber a mercadoria, por entenderem que o produto HIGIAPELE não é sujeito à ST por não se tratar de produto de limpeza. Assim, diante da dúvida, a consulente diz ter deixado de fazer a retenção do imposto sobre o produto, a partir de abril de 2011. Ante o exposto, quer saber desta Comissão sobre a incidência ou não da substituição tributária sobre a loção HIGIAPELE que é indicada para uso humano e, por isso, foi inadequadamente incluída no anexo único do Protocolo 197/09, que trata de material de limpeza. E que lhe seja informada qual maneira de proceder caso seja necessária a regularização dos procedimentos que adotou. Por fim, declara que a consulta não se enquadra nos impedimentos do art. 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário – RNGDT/SC. A consulta foi informada pela GERFE de origem, conforme determina o art. 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984. A Gerência de Substituição Tributária manifestou-se sobre o mérito da consulta, informando que a loção HIGIAPELE não se submete ao regime da substituição tributária por não cumprir simultaneamente os requisitos exigidos para a sujeição ao regime da substituição tributária: a descrição da mercadoria e sua correta classificação de acordo com a NCM. É o relatório, passo à análise. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 1, seção XLII e XLIV e Anexo 3, arts. 124 e seguintes e 212 e seguintes. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Na hipótese, a dúvida restringe-se ao enquadramento da mercadoria no Protocolo ICMS 197/09 que trata da substituição tributária sobre os “material de limpeza” e que no item 5 descreve os “detergentes líquidos” classificados na posição 3402.20.00, como sujeitos ao regime da substituição tributária – ST. E ao Protocolo ICMS 191/09, que trata substituição tributária sobre as “operações com cosméticos, perfumaria , artigos de higiene pessoal e de toucador”, e que no item 33 descreve “produtos e preparações orgânicos tensoativos destinados à lavagem da pele, na forma líquida ou de creme, acondicionados para venda a retalho, mesmo contendo sabão”, classificados no código NCM/SH, como sujeitos ao regime da substituição tributária. De posse da tabela NCM verifica-se que a posição 3402 descreve “agentes orgânicos de superfície (exceto sabões); preparações tensoativas, preparações para lavagem (incluídas as preparações auxiliares para lavagem) e preparações para limpeza, mesmo contendo sabão, exceto as da posição 3401”. E o código 3402.20.00 descreve “preparações acondicionadas para venda a retalho”, os quais se enquadram na posição 3402. Senão, vejamos. NCM DESCRIÇÃO 3401.1 -Sabões, produtos e preparações orgânicos tensoativos, em barras, pães, pedaços ou figuras moldados, e papel, pastas (“ouates”), feltros e falsos tecidos, impregnados, revestidos ou recobertos de sabão ou de detergentes: 3401.30.00 -Produtos e preparações orgânicos tensoativos para lavagem da pele, na forma de líquido ou de creme, acondicionados para venda a retalho, mesmo contendo sabão 34.02 Agentes orgânicos de superfície (exceto sabões); preparações tensoativas, preparações para lavagem (incluídas as preparações auxiliares para lavagem) e preparações para limpeza, mesmo contendo sabão, exceto as da posição 34.01. 3402.20.00 -Preparações acondicionadas para venda a retalho Na legislação tributária estadual, o Protocolo ICMS 197/09 foi recepcionado no art. 230 do Anexo 3 do Regulamento do ICMS, cuja lista de materiais de limpeza encontra-se na Seção L, do Anexo 1, nos seguintes termos: ITEM NCM/SH DESCRIÇÃO MVA ORIGINAL (%) 5 3402.20.00 Detergentes líquidos 40,88 Tem-se, assim, que dos produtos descritos no código 3402.20.00 da NCM, o Protocolo ICMS 197/09, incluiu na substituição tributária, tão-somente, os detergentes líquidos, nos quais não se enquadra a loção higiapele, objeto da análise. Na legislação tributária estadual, o Protocolo ICMS 191/09, foi recepcionado no art. 124 do Anexo 3 do Regulamento do ICMS, cuja lista de cosméticos, perfumaria, artigos de higiene pessoal e de toucador, encontra-se na Seção XLIV, do Anexo 1, nos seguintes termos: ITEM NCM/SH DESCRIÇÃO MVA ORIGINAL (%) 33 3401.30.00 Produtos e preparações orgânicos tensoativos para lavagem da pele, na forma de líquido ou de creme, acondicionados para venda a retalho, mesmo contendo sabão 42 Verifica-se, portanto, que o Protocolo 191/09, incluiu para incidência da substituição tributária, os produtos classificados no código NCM/SH 3401.30.00, descritos como preparações orgânicas tensoativos para lavagem da pele. Não é o caso da loção objeto da análise, já que a mesma não se destina à lavagem da pele. Nesse sentido é a posição da Receita Federal do Brasil que em resposta à consulta formulada pela consulente, menciona que a loção HIGIAPELE é um produto para limpeza da pele do bebê, utilizado após cada troca de fralda, e que não requer enxágüe após o uso. É importante destacar que são utilizados dois critérios para a identificação das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária: (i) a descrição da mercadoria e (ii) o respectivo código da Nomeclatura Comum do Mercosul – Sistema Harmonizado – NBM/SH. Vale lembrar que o Estado apenas utiliza a classificação da nomeclatura para maior comodidade e segurança do contribuinte. No caso de dúvida sobre a correta classificação da mercadoria na NCM/SH, a competência para responder consultas é da Secretaria da Receita Federal (SRF), por intermédio da Coordenação-Geral do Sistema Aduaneiro e da Superintendência Regional da Receita Federal. Isto posto, responda-se à consulente que a loção higiapele, classificada no código NCM/SH 3402.20.00 não está sujeita ao regime da substituição tributária, por não preencher um dos requisitos exigidos para inclusão da mercadoria em tal regime, que é a sua descrição no código da NCM correspondente. À superior consideração da Comissão. Florianópolis (SC), 19 de julho de 2011. Alda Rosa da Rocha AFRE IV – matr. 344.171-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de julho de 2011, ressalvando-se que a resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/01, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 91/201122/09/2011Link externoCONSULTA: 92/11
CONSULTA : 92/11 EMENTA : ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA TRÁS (DIFERIMENTO). NA HIPÓTESE DE O DOCUMENTO FISCAL DE REMESSA DA MERCADORIA INDUSTRIALIZADA AO ENCOMENDANTE (CONTRIBUINTE SUBSTITUTO) CONSIGNAR QUE SE TRATA DE OPERAÇÃO AO ABRIGO DO DIFERIMENTO PREVISTO NO ART. 8º, X, DO ANEXO 3, DO RICMS/SC E, MESMO ASSIM, A CONSULENTE DEIXAR DE SEGREGAR A RECEITA DECORRENTE DA INDUSTRIALIZAÇÃO, QUANDO DA APURAÇÃO DO IMPOSTO DEVIDO AO SIMPLES NACIONAL, CABE RESTITUIÇÀO DO ICMS PAGO INDEVIDAMENTE AO SIMPLES NACIONAL, CONFORME PREVISTO NA RESOLUÇÃO DO CGSN, Nº 39/2008. NA HIPÓTESE DE NÃO SE CONSIGNAR NO DOCUMENTO FISCAL QUE SE TRATA DE OPERAÇÃO AO ABRIGO DO DIFERIMENTO PREVISTO NO ART. 8º, X, DO ANEXO 3, DO RICMS/SC, TAL OMISSÃO FAZ O VALOR DO IMPOSTO REPERCUTIR NA OPERAÇÃO SUBSEQUENTE GERANDO CRÉDITO AO ENCOMENDANTE DA INDUSTRIALIZAÇÃO, MOTIVO PELO QUAL NÃO CABE RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO PAGO AO SIMPLES NACIONAL. DOE de 22.09.11 01 - DA CONSULTA. A Consulente atua no ramo têxtil, setor de estamparia e é optante pelo Simples Nacional. Informa que realiza a industrialização em peças de vestuário e que, de acordo com o RICMS/SC, está amparada pelo diferimento do imposto e, assim, o recolhimento deste é de responsabilidade do destinatário da mercadoria. Alega que sendo optante pelo Simples Nacional, as receitas decorrentes da comercialização de mercadorias industrializadas pela consulente, e sujeitas ao regime da substituição tributária, deveriam ser consideradas destacadamente e segregadas, por serem os tributos recolhidos por substituição tributária. No entendimento da consulente, de acordo com a Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional -RCGSN nº 51/2008, na coluna com o percentual do ICMS constante da partilha do Simples Nacional (tabela de alíquotas) devida ao contribuinte, devem ser desconsideras as operações sujeitas ao regime da substituição tributária (diferimento). Nesse sentido a consulente cita o parecer COPAT 41/09. Mas alega a consulente que não adotou tal procedimento. Recolheu os tributos de forma integral via Documento de Arrecadação do Simples Nacional - DAS, sem fazer a exclusão do ICMS das operações sujeitas ao regime da substituição tributária e, portanto, com imposto diferido. Diz, ainda, que como a matéria não consta de Resolução Normativa, para maior segurança jurídica, vem a esta Comissão indagar: a) na apuração do tributo a ser recolhido pelo Documento de Arrecadação do Simples Nacional – DAS pode desconsiderar o percentual do ICMS constante da Partilha do Simples Nacional (RCGSN 51/08) – Tabela de Alíquotas – a que está sujeita, referente às operações submetidas à substituição tributária (diferimento)? b) sendo possível tal exclusão, cabe pedido de restituição dos valores pagos indevidamente desde o período em que optou pelo regime? c) os valores restituídos serão corrigidos monetariamente? Por fim, declara que a consulta não se enquadra nos impedimentos do art. 152- C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário – RNGDT/SC. A consulta foi informada pela GERFE de origem, conforme determina o art. 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984. É o relatório, passo à análise. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, art. 18; Resolução CGSN nº 39, de 1º de setembro de 2008; Lei nº 5.983, de 27 de novembro de 1981, art. 77; RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, art. 1º e 8º, X. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. O Regulamento do ICMS, Anexo 3, em seu art. 8º, X prevê diferimento do imposto nas operações de retorno de mercadoria recebida para industrialização, nos seguintes termos: Art. 8° Nas seguintes operações, o imposto fica diferido para a etapa seguinte de circulação: X - parcela do valor acrescido, na hipótese do retorno de mercadoria recebida para conserto, reparo ou industrialização nas condições previstas no Anexo 2, art. 27, I, salvo se a encomenda for feita por não contribuinte ou por qualquer empresa para uso ou consumo no seu estabelecimento (Convênio ICM 25/81, ICMS 34/90 e 151/94). Assim, conforme dicção do dispositivo ora transcrito, nas operações internas de retorno de mercadorias recebidas para industrialização, efetivadas entre contribuintes inscritos no CCICMS e destinadas à industrialização e à comercialização, a parcela agregada à mercadoria pelo estabelecimento industrializador estará submetida à substituição tributária para trás, (diferimento), hipótese em que o estabelecimento industrializador (contribuinte substituído) fica dispensado do recolhimento do ICMS relativo à etapa intermediária de industrialização que realizou, sendo a responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido repassada para o estabelecimento encomendante (contribuinte substituto), em conformidade com o art. 8º, X em comento. O imposto relativo à etapa de industrialização intermediária realizada pelo contribuinte substituído restará subsumido na operação subsequente a ser realizada pelo contribuinte substituto. Nesse sentido é a disposição do art. 1º do mesmo Anexo 3, dispondo que nas operações abrangidas por diferimento fica atribuída ao destinatário da mercadoria a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, na condição de substituto tributário. Sendo assim, necessário se faz o registro no documento fiscal de que tal operação está alcançada pelo diferimento do imposto. Esse registro tem o condão de informar ao Fisco e ao destinatário da mercadoria industrializada, que o imposto devido naquela operação não foi recolhido por ocasião da remessa da mercadoria industrializada e, por não haver débito naquela etapa, o contribuinte substituto não se aproveitará do imposto relativo à industrialização, que por ele será recolhido na saída subsequente da mercadoria de seu estabelecimento. Essa é a importância de tal informação no documento fiscal. Entretanto, se a consulente deixar de destacar no documento fiscal de remessa da mercadoria ao encomendante (contribuinte substituto), que se trata de operação ao abrigo do diferimento, essa omissão faz com que o encomendante (contribuinte substituto) aproveite a parcela do crédito do ICMS recolhida no Simples Nacional. E, assim, esse valor vai repercutir na operação subseqüente, razão pela qual não há que se falar em restituição do imposto recolhido no Simples Nacional. Todavia, efetuado o registro no documento fiscal de que se trata de operação ao abrigo do diferimento e, mesmo assim, a consulente deixar de segregar a parcela do valor agregado à mercadoria naquela etapa de circulação, quando da apuração do imposto devido ao Simples Nacional, nessa hipótese, por não ter o contribuinte substituto se utilizado de nenhuma parcela de crédito do ICMS relativo à etapa de industrialização, o imposto recolhido no Simples Nacional é indevido e, por isso, cabe restituição, em conformidade com a Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN nº 39, de 1º de setembro de 2008. Definida a forma de recolhimento do imposto devido na etapa de industrialização e do aproveitamento do crédito devido naquela operação, em conformidade com a legislação tributária catarinense, é importante definir a forma de mantê-la na sistemática de tributação determinada pelo Simples Nacional. Então, vejamos: A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, art. 18 estabelece que os tributos abrangidos pelo Simples Nacional terão como base de cálculo a receita bruta do contribuinte. Devendo ser considerado, destacadamente, para fim de pagamento: I - as receitas decorrentes da revenda de mercadorias; II - as receitas decorrentes da venda de mercadorias industrializadas pelo contribuinte; III - as receitas decorrentes da prestação de serviços, bem como a de locação de bens móveis; IV - as receitas decorrentes da venda de mercadorias sujeitas a substituição tributária e tributação concentrada em uma única etapa (monofásica), bem como, em relação ao ICMS, antecipação tributária com encerramento de tributação; V - as receitas decorrentes da exportação de mercadorias para o exterior, inclusive as vendas realizadas por meio de comercial exportadora ou da sociedade de propósito específico prevista no art. 56 desta Lei Complementar. Além disso, o Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN, por meio da Resolução nº 5, de 30 de maio de 2007, em seus arts. 2º e 3º criou a segregação de receitas, possibilitando, assim, a decomposição da receita bruta total, nos seguintes termos: Art. 2º A base de cálculo para a determinação do valor devido mensalmente pelas ME e pelas EPP optantes pelo Simples Nacional será a receita bruta total mensal auferida, segregada na forma do art. 3º. Art. 3º As ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional deverão considerar, destacadamente, mensalmente e por estabelecimento, para fim de pagamento, conforme o caso: V - as receitas decorrentes da venda de mercadorias por elas industrializadas sujeitas a substituição tributária, exceto as receitas decorrentes do inciso VI; Com tal disposição, o CGSN criou a possibilidade de serem excluídas da base de cálculo do Simples Nacional, as operações de circulação de mercadorias submetidas ao regime da substituição tributária, para frente ou para trás, no âmbito do ICMS. Os demais tributos devidos pelo Simples Nacional deverão ser apurados conforme disposto no art. 6º dessa Resolução, destacando-se o inciso que é pertinente ao caso em análise. Art. 6º Sobre cada uma das receitas segregadas na forma do art. 3º aplicar-se-ão as alíquotas previstas nas tabelas dos Anexos I a IV, observado o disposto no art. 5º, da seguinte forma: V - receitas do inciso V do art. 3º: alíquotas das tabelas 1 a 15 da Seção II do Anexo II, desconsiderando-se o percentual relativo aos tributos incidentes sobre a venda de mercadorias sujeitas a substituição tributária, conforme o caso; Sobre a correção do valor do imposto a ser restituído, a Lei nº 5.983, de 27 de novembro de 1981, em seu art. 77 prevê nos seguintes termos: Art.77. Na restituição de quaisquer créditos tributários pagos indevidamente, bem como na devolução de depósito administrativo ou judicial decorrente de Notificação Fiscal, os valores serão atualizados monetariamente. Isto posto, responda-se à consulente: a) na apuração dos tributos devidos ao Simples Nacional, devem ser segregadas as receitas decorrentes das vendas de mercadorias industrializadas, em conformidade com o art. 18, II da Lei Complementar nº 123, de 2006 e RCGSN nº 5/07, art. 3º, V; b) na hipótese de a consulente consignar no documento fiscal de remessa da mercadoria industrializada ao encomendante, que se trata de operação ao abrigo do diferimento previsto no art. 8º, X, do Anexo 3, do RICMS e, mesmo assim, deixar de segregar a receita decorrente da industrialização, o ICMS pago indevidamente ao Simples Nacional deve ser restituído, em conformidade com o previsto na Resolução CGSN nº 39/08. Entretanto, na hipótese de não se consignar no documento fiscal que se trata de operação ao abrigo do diferimento previsto naquele dispositivo, tal omissão faz o valor do imposto repercutir na operação subsequente, gerando crédito ao encomendante da industrialização e, assim, não cabe restituição do imposto pago ao Simples Nacional; c) os valores restituídos serão corrigidos em conformidade com o disposto no art. 77 da Lei nº 5.983, de 1981. À superior consideração da Comissão. COPAT, 15 de julho de 2011. Alda Rosa da Rocha AFRE IV – Matr. 344.171-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de julho de 2011, ressalvando-se que a resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/01, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Betriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 92/201122/09/2011Link externoCONSULTA Nº : 094/2011
CONSULTA Nº : 094/2011 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. A EXPRESSÃO “PILLOW”, UTILIZADA NA DESCRIÇÃO DAS MERCADORIAS SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, DO ITEM 3, DA SEÇÃO XLIII, DO ANEXO 1, DO RICMS/SC, CONTEMPLA OS PRODUTOS QUE FUNCIONAM COMO ACESSÓRIOS OU COMPLEMENTOS DE ALMOFADAS, TRAVESSEIROS E COLCHÕES, BEM COMO AS DIVERSAS VARIÁVEIS DESTES. DOE de 22.09.11 01 - DA CONSULTA A consulente é empresa que exerce a atividade de fabricação de artefatos de tapeçaria, dentre outras. Questiona acerca da sujeição ao regime de substituição tributária do produto denominado “pillow”, NCM 9404.90.00, previsto no item 3, da Seção XLIII, do Anexo 1, do RICMS/SC. Como uma ampliação desta dúvida, pergunta ainda se estão incluídos no regime de substituição tributária, outros produtos classificados no mesmo código, tais como “door stop” (objeto fixo ao chão ou às paredes para evitar batidas de portas, que pode ser traduzido por segura porta), “puff” (assento almofado) e “porta controle” (almofada para colocar sobre móveis como suporte de controles eletrônicos, para evitar choques ou batidas nos próprios móveis). Declara preliminarmente que a consulta não se enquadra nos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário – RNGDT/SC. A consulta foi informada pela Autoridade Fiscal da GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, manifestando-se favoravelmente acerca da observância dos critérios para a sua admissibilidade. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 1, Seções XLIII, item 3. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Inicialmente, esclarece-se que para a análise da dúvida da consulente, parte-se do pressuposto de que a codificação da mercadoria na NCM-SH informada no pedido está correta, uma vez que para efeitos tributários é de responsabilidade do contribuinte a sua adequada classificação. Para responder aos questionamentos apresentados na consulta, faz-se mister uma adequada compreensão da sistemática de interpretação estabelecida para classificação das mercadorias na NCM – Nomenclatura Comum do Mercosul e que tem por base o Sistema Harmonizado – SH. O Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, ou simplesmente Sistema Harmonizado, é um método internacional de classificação de mercadorias, baseado em uma estrutura de códigos e respectivas descrições. De acordo com as normas de interpretação que disciplinam a classificação das mercadorias na nomenclatura deste Sistema, a regra nº 1, dispõe que: “Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas [...].” Esta regra de interpretação foi adotada pelas Unidades da Federação que implantaram, mediante protocolo ou convênio, a substituição tributária para determinadas mercadorias constantes de tabelas em que foram consignados, o código da NCM e a descrição da respectiva mercadoria, observando as normas de padronização do Sistema Harmonizado - SH. Seguindo essa linha, infere-se que uma mercadoria somente estará inclusa no regime de substituição tributária se houver uma dupla identificação: o código da NCM e a sua descrição. Portanto, não há que se levar em consideração a seção em que se encontra descrita a mercadoria ou a destinação que a ela será dada. Esta Comissão Permanente de Assuntos Tributários, ao apreciar recentemente a matéria, corroborou o mesmo entendimento, conforme se extrai da ementa aprovada na Consulta COPAT nº 081/2010: “ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO. PARA FINS DE ABRANGÊNCIA DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, A MERCADORIA DEVE CORRESPONDER À DESCRIÇÃO DA LEI (NO CASO, DA SEÇÃO V DO ANEXO ÚNICO DA LEI 10.297/96) E, CONCOMITANTEMENTE, À SUA CLASSIFICAÇÃO NA NBM/SH, CONFORME CRITÉRIOS DETERMINADOS PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL.” A análise da questão trazida pela consulente se circunscreve às mercadorias que podem estar compreendidas na expressão “pillow”, que se encontra descrita no item 3, da Seção XLIII, do Anexo 1, do RICMS/SC, que assim dispõe: ITEM CÓDIGO NCM/SH DESCRIÇÃO MVA (%) ORIGINAL 3 9404.90.00 Travesseiros e pillow 83,54 Na tradução literal, do inglês para o português, o termo “pillow” significa “travesseiro ou almofada”. Pesquisando o sentido da expressão na língua portuguesa, constatou-se que é utilizado para designar “uma almofada para apoiar a cabeça de uma pessoa dormindo”. A consulente, ao averiguar o seu conceito na língua inglesa, traduziu-a para a língua pátria, como sendo uma “grande almofada de suporte para cabeça, usualmente utilizado na cama para dormir ou como suporte para o corpo, utilizada em sofás ou em cadeiras”. Outras informações obtidas em ambientes virtuais dão conta que “pillow” é um acessório que visa aumentar o conforto, podendo ser comercializado separadamente ou agregado a outro produto. É considerado como uma espécie produto auxiliar ou, por vezes, como complemento de outros produtos. Constatou-se ainda que a expressão tem um sentido aberto, podendo ser usada em conjunto com os termos “travesseiros”, “almofadas” e “colchões” para indicar as variações destes. Assim, é utilizado com freqüência para designar uma espécie de camada adicional de espuma que é colocada sobre colchões, para torná-lo mais macio e confortável; outras vezes como referência a diversos tipos de almofadas para recostar a cabeça; ou ainda para indicar travesseiros moldados de acordo com funções específicas; dentre outros. Neste contexto, vislumbra-se que a expressão “pillow” tem a finalidade de incluir, também no regime de substituição tributária, os produtos que funcionam como acessórios ou complementos de travesseiros, almofadas e colchões, bem como as diversas variáveis destes. Isto posto, responda-se à consulente que a expressão “pillow”, utilizada na descrição das mercadorias constantes do item 3, da Seção XLIII, do Anexo 1, do RICMS/SC, contempla os produtos que funcionam como acessórios ou complementos de almofadas, travesseiros e colchões, bem como as diversas variáveis destes. É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 19 de julho de 2011. Joacir Sevegnani AFRE – Matrícula: 184.933-6 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de julho de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 94/201122/09/2011Link externoCONSULTA Nº : 096/2011
CONSULTA Nº : 096/2011 EMENTA: ICMS. É VEDADA A UTILIZAÇÃO CUMULATIVA DO BENEFÍCIO FISCAL DO CRÉDITO PRESUMIDO PREVISTO NO INCISO XII, DO ARTIGO 21, DO ANEXO 2, DO RICMS/SC, COM A DILATAÇÃO DO PRAZO PARA RECOLHIMENTO DO ICMS, PREVISTO NO ARTIGO 13, DO DECRETO Nº 105/2007, QUE DISCIPLINOU O PROGRAMA PRÓ-EMPREGO. CONTUDO, AS PARCELAS DO IMPOSTO APURADAS E DECLARADAS COM ESTA DILAÇÃO DE PRAZO, AINDA NÃO VENCIDAS, PODERÃO SER RECOLHIDAS NOS TERMOS EM QUE FORAM LEGALMENTE AUTORIZADAS. DOE de 22.09.11 01 - DA CONSULTA A consulente atua na industrialização de papel, papelão, caixas e embalagens de papel e derivados. Pretende aderir ao tratamento tributário diferenciado previsto no RICMS/SC, Anexo 2, artigo 21, inciso XII, que permite a utilização de crédito presumido em substituição aos créditos efetivos do imposto, tendo em vista que parcela significativa da matéria-prima provém de materiais recicláveis. Como é detentora de Regime Especial do Programa Pró-emprego, concedendo-lhe uma dilação do prazo para pagamento do incremento do ICMS, após 24 meses do período de apuração, requer desta Comissão manifestação acerca da utilização concomitante dos dois tratamentos tributários. Em síntese, apresenta consulta para elucidar se: a) ao aderir ao benefício do crédito presumido previsto no inciso XII, do artigo 21, do Anexo 2, do RICMS/SC, poderá continuar a usufruir o direito concedido pelo Programa Pró-Emprego que lhe possibilita a postergação do pagamento do incremento do ICMS, previsto no art. 13, do Decreto 105/2007? b) na impossibilidade de utilização conjunta dos dois tratamentos tributários, e vindo a adotar o benefício do inciso XII, do artigo 21, do Anexo 2, as parcelas já postergadas poderão ser recolhidas no prazo estabelecido no Regime Especial ou deverão ser antecipadas para pagamento no mês da adesão ao crédito presumido? Por fim, declara que a consulta não se enquadra nas vedações do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário – RNGDT/SC. A consulta foi informada pela Autoridade Fiscal da GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, informando que estão atendidos os critérios para a sua admissibilidade. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 2, artigo 21, inciso XII. Decreto nº 105, de 14 de março de 2007, artigo 13. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA O Programa Pró-Emprego foi instituído pela Lei nº 13.992 de 15/02/2007 e regulamentado pelo Decreto nº 105/2007, com o objetivo de promover o incremento da geração de emprego e renda no território catarinense, por meio de incentivo à instalação de empreendimentos considerados relevantes do ponto de vista sócio-econômico. Aos empreendimentos que se enquadram nos requisitos do Programa do Pró-Emprego, o artigo 13, do Decreto nº 105/2007 autoriza a dilação do prazo para recolhimento do ICMS, nos seguintes termos: “Art. 13. Na hipótese de implantação, reativação ou ampliação de atividades de estabelecimento industrial e de centros de distribuição que atendam os Estados das Regiões Sul e Sudeste, o valor do incremento do ICMS próprio apurado em cada período poderá ser pago, levando-se em consideração a localização regional do empreendimento, com dilação de prazo em até vinte e quatro meses, sem juros, a contar do período subseqüente ao da ocorrência do fato gerador.”(Grifo nosso) Da leitura do texto legal é possível constatar que não se trata de mera ampliação de prazo sem conseqüências financeiras, pois a utilização desta faculdade permite que o contribuinte enquadrado neste benefício, inicie o recolhimento mensal do imposto incrementado, depois de decorridos até 24 (vinte quatro) meses da sua apuração, todavia, sem acréscimo de juros. Portanto, para o contribuinte, em relação ao ICMS aumentado, a postergação do seu recolhimento sem cobrança de juros, resulta em imposto menor a recolher, ainda que de forma indireta. A redução de imposto em decorrência da ampliação do prazo de recolhimento se qualifica, neste caso, como benefício fiscal. Esta Comissão já decidiu nessa mesma linha, embora tratando de controvérsia relacionada ao PRODEC, visando elucidar qual a caracterização adequada para o prazo especial de até duzentos meses, com quarenta e oito meses de carência, para recolhimento da parte do ICMS equivalente ao valor da parcela mensal do incentivo. Neste sentido, a ementa da Consulta COPAT 25/2007 estabelece: “EMENTA: ICMS. AMPLIAÇÃO DO PRAZO DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO, COM FUNDAMENTO NO § 6° DO ART. 11 DA LEI N° 11.345, DE 2000, CONSTITUI BENEFÍCIO FISCAL. A CONCESSÃO DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO, PREVISTO NA LEGISLAÇÃO DO COMPEX, AFASTA QUALQUER OUTRO BENEFÍCIO FISCAL. Por oportuno, é importante destacar que a Lei Complementar nº 24/75, que dispôs sobre a concessão de isenções do ICMS, em seu artigo 10, inclui a ampliação do prazo de recolhimento como um dos benefícios fiscais enumerados: “Art. 10 - Os convênios definirão as condições gerais em que se poderão conceder, unilateralmente, anistia, remissão, transação, moratória, parcelamento de débitos fiscais e ampliação do prazo de recolhimento do imposto de circulação de mercadorias.” (Grifo nosso) Deste modo, a concessão da dilação de prazo para recolhimento do ICMS com fulcro no artigo 13, do Decreto nº 105/2007, se caracteriza como benefício fiscal, porque os efeitos decorrentes desta sistemática implicam em redução de imposto a recolher. Noutra vertente, parte-se para a análise do tratamento tributário que autoriza os contribuintes a utilizarem o crédito presumido, decorrente da utilização de material reciclável, no processo de fabricação, previsto no artigo 21, XII, do Anexo 2, do RICMS/SC, que assim dispõe: “Art. 21. Fica facultado o aproveitamento de crédito presumido em substituição aos créditos efetivos do imposto, observado o disposto no art. 23: XII – nas saídas de produtos industrializados em cuja fabricação haja sido utilizado material reciclável correspondente a, no mínimo, 75% (setenta e cinco por cento) do custo da matéria-prima, realizadas pelo estabelecimento industrial que os tenha produzido, calculado sobre o imposto relativo à operação própria, nos seguintes percentuais (Lei 14.967/09, art. 19): a) 75% (setenta e cinco por cento), nas operações sujeitas à alíquota de 17% (dezessete por cento); b) 64,583% (sessenta e quatro inteiros e quinhentos e oitenta e três milésimos por cento), nas operações sujeitas á alíquota de 12% (doze por cento); e c) 39,285% (trinta e nove inteiros, duzentos e oitenta e cinco milésimos por cento), nas operações sujeitas á alíquota de 7% (sete por cento).” (grifo nosso) Embora esta sistemática se operacionalize por meio da substituição dos créditos efetivos das entradas por um crédito presumido, calculado sobre o imposto devido na operação própria, como forma simplificada e alternativa de apuração do imposto, evidencia-se que a norma se caracteriza também como um benefício fiscal, uma vez que foi concedido nos termos do artigo 43, da Lei nº 10.297/96: “Art. 43. Fica o Poder Executivo autorizado, sempre que outro Estado ou o Distrito Federal conceda benefícios fiscais ou financeiros de que resulte redução ou eliminação, direta ou indiretamente, de ônus tributário, com inobservância do disposto na lei complementar de que trata o art. 155, § 2°, XII, “g”, da Constituição Federal, a tomar as medidas necessárias para a proteção dos interesses da economia catarinense.” Contudo, o fato de a norma estar amparada juridicamente no artigo 43, da Lei nº 10.297/96, não permite concluir que necessariamente se configura como um benefício fiscal. Cabe destacar que os benefícios fiscais se caracterizam pela adoção de técnicas tributárias que implicam na exoneração total ou parcial do tributo, a exemplo das isenções, redução de base de cálculo, determinadas formas de crédito presumido, dentre outras. Disto se infere que os créditos presumidos instituídos com fundamento no artigo 43, da Lei nº 10.297/96, somente se qualificam como benefícios fiscais se da adoção desta técnica resultar em redução da tributação. A necessidade de constatar-se objetivamente que há redução da tributação pode ser extraída do próprio teor do artigo 21, inciso XII, quando se observa que no seu § 22º, o tratamento tributário é denominado de “benefício”. Esta qualificação está em consonância com o seu conteúdo, pois no inciso IV, há expressa autorização para a apropriação e manutenção dos créditos relativos à aquisição de energia elétrica e bens do ativo imobilizado, utilizados na indústria, conjuntamente com o crédito presumido. “§ 22. O benefício previsto no inciso XII: IV – não implica impedimento à utilização de créditos relativos à aquisição de energia elétrica, bem como daqueles relativos aos bens do ativo imobilizado, utilizados na indústria.” (Grifo nosso) Nesse diapasão, impõem-se concluir que o crédito presumido previsto no artigo 21, inciso XII, do Anexo 2, do RICMS/SC, se configura como um benefício fiscal, pois, reduz a carga tributária que originalmente incidiria. Estabelecidas as características de ambos os benefícios fiscais é possível inferir que não há possibilidade de serem utilizados conjuntamente, em face de expressa disposição legal no § 4º, do artigo 7º, do Decreto 105/2007, que assim prescreve: “§ 4º As empresas enquadradas no Programa ficarão adstritas ao tratamento tributário diferenciado a elas concedido pela resolução referida no art. 5º, que não será cumulativo com quaisquer outros benefícios, incentivos e regimes especiais previstos na legislação tributária para a mesma operação ou prestação”. Diante desta vedação, conclui-se que o Programa Pró-Emprego, salvo as exceções expressas, não pode ser utilizado cumulativamente com outro benefício fiscal, a exemplo do crédito presumido do inciso XII, do artigo 21, do Anexo 2, do RICMS/SC. Contudo, cabe ainda determinar se o contribuinte que decidir pela adesão ao beneficio fiscal do crédito presumido do inciso XII, do artigo 21, do Anexo 2, antes de enquadrar-se nesta sistemática, deve antecipar o recolhimento das parcelas do imposto vincendas, em razão da dilação do prazo do Programa Pró-Emprego. É preciso distinguir aqui dois fatos distintos: a) a apuração do imposto devido, e; b) o prazo para o recolhimento do imposto apurado e declarado. A apuração do imposto devido é resultado do confronto entre os débitos das operações e prestações realizadas com os créditos a que tem direito o contribuinte no respectivo período. O detalhamento resumido das operações e prestações que geraram os débitos e os créditos é escriturado mensalmente não apenas no Livro Registro de Apuração do ICMS, mas também informado à Secretaria de Estado da Fazenda através da DIME - Declaração do ICMS e do Movimento Econômico, entregue no prazo legal. Num segundo momento, o contribuinte recolhe o imposto apurado e declarado, de acordo com o que foi estabelecido pela legislação tributária ou tratamento tributário que lhe foi concedido. Por evidente, o benefício da ampliação de prazo já utilizado pela consulente para os períodos de apuração pretéritos não se alteram. O imposto que foi apurado e devidamente declarado à SEF, para recolhimento com a dilação de prazo do Programa Pró-Emprego, ainda não vencido, poderá ser recolhido nos termos em que foi autorizado. Contudo, a partir do momento em que a consulente optar pela fruição do crédito presumido do inciso XII, do artigo 21, do Anexo 2, do RICMS/SC, ficará impedida de usufruir da dilatação de prazo de recolhimento do ICMS, concedido com base no artigo 13, do artigo 13, do Decreto 105/2007, que disciplinou o Programa Pró-Emprego. Isto posto, responda-se à consulente que: a) É vedada a utilização cumulativa do benefício fiscal do crédito presumido previsto no inciso XII, do artigo 21, do Anexo 2, do RICMS/SC, com a dilatação do prazo para recolhimento do ICMS, previsto no artigo 13, do Decreto nº 105/2007, que disciplinou o Programa Pró-Emprego. b) as parcelas do imposto apuradas e declaradas com a dilação do prazo de recolhimento do artigo 13, do Decreto nº 105/2007, ainda não vencidas, poderão ser recolhidas nos termos em que foram legalmente autorizadas. É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 16 de agosto de 2011. Joacir Sevegnani AFRE – Matrícula: 184.933-6 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 25 de agosto de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 96/201122/09/2011Link externoCONSULTA Nº : 098/2011
CONSULTA Nº : 098/2011 EMENTA: ICMS. NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO ICMS OS VALORES CORRESPONDENTES AO PIS E A COFINS AMPARADOS POR SUSPENSÃO, NOS TERMOS DO ARTIGO 3º, DA LEI Nº 11.488/2007, E CUJAS IMPORTÂNCIAS NÃO TENHAM SIDO COBRADAS DO ADQUIRENTE. DOE de 22.09.11 01 - DA CONSULTA A Consulente tem como objeto social a fabricação de transformadores, indutores, conversores, sincronizadores e outros produtos similares que são comercializados para compor o ativo permanente de concessionárias de energia elétrica para eletrificação rural ou urbana, entre outros clientes. Informa que possui cliente detentor de Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infra-Estrutura – REIDI, criado pelo Governo Federal, para dar maior efetividade ao Programa de Aceleração do Crescimento – PAC, autorizando a suspensão do PIS e da COFINS, na aquisição de máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos destinados ao ativo imobilizado da adquirente. Após a utilização ou incorporação do bem ou material de construção na obra realizada ao abrigo do REIDI, a suspensão se converte em alíquota zero. Recebeu comunicação da adquirente de que deveria incluir o PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS por tratar-se de desconto condicional. A resposta à consulta formulada ao Estado do Rio Grande do Norte também decidiu pela inclusão destas contribuições na base de cálculo do ICMS, com fundamento no mesmo motivo. Não concordando com estes entendimentos, requer manifestação desta Comissão acerca da possibilidade de não incluir na base de cálculo do ICMS, o valor devido a título de PIS e COFINS, e da desobrigação de destacar os respectivos valores no campo “desconto” da nota fiscal, por entender que não existe norma legal que dê suporte a estas exigências. Declara ainda que a consulta não se enquadra nos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário – RNGDT/SC. A consulta foi informada pela autoridade fiscal da GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, considerando atendidos os critérios de admissibilidade e, em argumentação fundamentada, manifestando-se pela impossibilidade da exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, por se caracterizar como desconto condicional. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Lei Federal nº 11.488, de 15 de junho de 2007, artigo 3º. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, artigo 22. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Preliminarmente, cabe destacar a informação da consulente de que, por ocasião do envio dos equipamentos, a adquirente encaminhou-lhe orientação informando que apesar de ser beneficiária do Regime Especial do REIDI, o PIS e a COFINS deveriam ser incluídos na base de cálculo do ICMS, por tratarem-se de descontos condicionais. Exigiu ainda que para obtenção do valor total da nota fiscal, era necessário deduzir do montante das mercadorias, os valores das contribuições beneficiadas pela suspensão do imposto. Traz-se excerto da referida orientação que explicita o assunto: “Como se trata de uma suspensão, sujeita a que o material ou serviço adquirido seja aplicado no projeto de infra-estrutura aprovado no pedido de habilitação, entendemos que esta desoneração não pode reduzir o valor do ICMS e do ISS, pois se assemelha a um desconto condicional. Portanto para evitar risco perante o fisco Estadual e Municipal, tanto para o FORNECEDOR quanto para a CELPE a nota fiscal terá que ser emitida da seguinte forma: [...] Preço dos materiais (com tributos): 100.000,00 Abatimento do PIS e da COFINS 9,25% (9.250,00) Total da Nota Fiscal 90.750,00 ICMS destacado (17% x 100.000,00) 17.000,00” Em resposta à consulta formulada à Secretaria de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte, na Decisão nº 18/2010, o entendimento foi de que: “O benefício da suspensão do PIS e da COFINS, de que trata a Lei Federal nº 11.488, de 2007, é condicional, ou seja, o fornecedor da mercadoria só gozará do benefício da alíquota zero de tais contribuições sobre as operações de vendas que efetuar desde que comprove que o adquirente beneficiário do REIDI utilizou ou incorporou o bem ou material de construção na obra de infra-estrutura, conforme prescreve o §2º do art. 3º da referida Lei.” Na consulta formulada a esta Comissão, a autoridade fiscal fundamenta sua exposição na mesma linha apresentada, partindo do pressuposto de que a suspensão do PIS e da COFINS se configuram como descontos condicionais, uma vez que são dependentes de condição futura. Acrescenta ainda que a própria consulente declara que por ocasião da licitação e elaboração dos preços foi incluído o PIS e a COFINS no valor total das mercadorias. Para esse fim, cabe avaliar se a suspensão do PIS e da COFINS para as operações destinadas a empresas detentoras do Regime Especial denominado REIDI, pode caracterizar-se como desconto condicional. Este tratamento tributário foi instituído pela Lei Federal nº 11.488/2007, que criou o Programa de Aceleração do Crescimento – PAC, dispondo no seu artigo 3º: “Art. 3o No caso de venda ou de importação de máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos, novos, e de materiais de construção para utilização ou incorporação em obras de infra-estrutura destinadas ao ativo imobilizado, fica suspensa a exigência: I - da Contribuição para o Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre a venda no mercado interno quando os referidos bens ou materiais de construção forem adquiridos por pessoa jurídica beneficiária do Reidi”. I - da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação quando os referidos bens ou materiais de construção forem importados diretamente por pessoa jurídica beneficiária do Reidi.” Denota-se que a sistemática legalmente adotada consistiu em conceder, num primeiro momento, a suspensão destas contribuições na operação de comercialização das máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos, ao abrigo do REIDI. Num segundo momento, ocorrendo a utilização ou incorporação dos bens ou materiais de construção na obra de infra-estrutura, a suspensão se converte em alíquota zero, consoante o disposto no seu §2º: “§ 2o As suspensões de que trata este artigo convertem-se em alíquota 0 (zero) após a utilização ou incorporação do bem ou material de construção na obra de infra-estrutura.”(grifo nosso) De modo diverso, no §3º, do mesmo artigo, há uma imposição para o caso da não efetivação dos critérios expressos na condição suspensiva, hipótese em que cabe ao adquirente das mercadorias proceder ao recolhimento das contribuições, acrescidas de juros e multa de mora. “§ 3o A pessoa jurídica que não utilizar ou incorporar o bem ou material de construção na obra de infra-estrutura fica obrigada a recolher as contribuições não pagas em decorrência da suspensão de que trata este artigo, acrescidas de juros e multa de mora, na forma da lei, contados a partir da data da aquisição ou do registro da Declaração de Importação – DI”. (Grifo nosso) Todavia, em nenhuma hipótese esse ônus repercute financeiramente para o remetente das mercadorias, pois a obrigação de recolher o PIS e a COFINS recaem sobre o adquirente que procedeu a sua destinação diversa. Isto porque o texto legal do §3º não desnatura o instituto da suspensão que foi utilizado pelo adquirente. Portanto, a operação de remessa mantém-se incólume, porque foi praticada com observância dos estritos requisitos legais. A eventual destinação diversa que venha a ser dada pelo adquirente é o fato que gera a sua obrigação de recolher o PIS e da COFINS. Colocada a questão nestes termos, parte-se para a análise do teor do artigo 22 do Regulamento do ICMS, que dispõe sobre os valores que integram a base de cálculo do imposto: “Art. 22. Integra a base de cálculo do imposto: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.” (grifo nosso) Os descontos concedidos sob condição a que faz referência a alínea “a”, do inciso II, do artigo 22, são aqueles em que há abatimento no preço, contudo, vinculado a ocorrência de evento futuro e incerto. Em regra se configuram por meio de cláusulas estipuladas pelas partes em razão da peculiaridade do negócio, que são conferidos pelo vendedor ao comprador, quando satisfeitos os requisitos pré-estabelecidos. A título de exemplo, cita-se o caso em que é concedido desconto no preço da mercadoria, se o comprador antecipar a data de pagamento anteriormente fixada entre as partes, por ocasião da negociação. Há muito restou pacificado nos tribunais que estes valores integram a base de cálculo do imposto. Entretanto, o “desconto” que a norma legal preceitua é instituto distinto que não se confunde com os de natureza tributária. Entende-se equivocada a correlação feita, neste caso, entre desconto e alíquota zero. Na “alíquota zero”, segundo Ricardo Lobo Torres, “a norma de incidência permanece íntegra e há apenas a suspensão de um dos seus elementos quantitativos. O fato gerador, que se compõe de vários elementos (objeto, sujeito, alíquota, base de cálculo) sofre a nulificação de um desses elementos, a alíquota, que desce a zero.” (TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 269). Portanto, enquanto o desconto se configura como um mecanismo de negociação utilizado nas atividades comerciais, envolvendo vendedor e comprador, a alíquota zero se caracteriza como um benefício fiscal, decorrente de norma legal, dispensando a incidência do tributo. Destarte, a suspensão do PIS e da COFINS, com sua posterior conversão para alíquota zero, condicionada ao destino dado às mercadorias, não se configura como “desconto condicionado”. Essas contribuições são incluídas na base de cálculo do ICMS somente quando figurarem como “importâncias pagas, recebidas ou debitadas”, conforme prescreve o artigo 22, do RICMS-SC. São acréscimos que, nas operações de comercialização, representam uma parcela incluída no preço e cobrada do adquirente. Para que não paire dúvida, é importante ressaltar que os elementos que compõem a base de cálculo in abstracto do tributo, devem estar definidos em lei, de forma taxativa. Neste sentido, o artigo 22, do RICMS discrimina, em numerus clausus, as hipóteses cujos valores devem integrar a base de cálculo, não se admitindo a inclusão de importâncias estranhas à previsão legal. Tratando-se, portanto, de matéria submetida à estrita reserva legal, somente pode ser admitida a inserção de outras parcelas na base de cálculo do ICMS, como por exemplo, PIS e COFINS não cobrados do destinatário, se a lei expressamente assim dispuser. Isto posto, responda-se à consulente que não integram a base de cálculo do ICMS os valores correspondentes ao PIS e a COFINS amparados por suspensão, nos termos do artigo 3º, da Lei nº 11.488/2007, e que cujas importâncias não tenham sido cobradas do adquirente. É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 16 de agosto de 2011. Joacir Sevegnani AFRE IV – Matr. 184.933-6 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 25 de agosto de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 98/201122/09/2011Link externoCONSULTA N° 099/2011
CONSULTA N° 099/2011 EMENTA: ICMS. DEVOLUÇÃO DE PEÇA DEFEITUOSA, EM RAZÃO DE GARANTIA. MERCADORIA SUJEITA AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. APLICAÇÃO CONJUGADA DOS DISPOSITIVOS RELATIVOS À DEVOLUÇÃO (ANEXO 6) E À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ANEXO 6). CFOP 5411 OU 6411, CONFORME O CASO. DIREITO DO FABRICANTE DE CREDITAR-SE DO IMPOSTO PRÓPRIO E DO RETIDO POR SUBSTITUIÇÃO. DOE de 22.09.11 01 - DA CONSULTA Cuida-se de consulta sobre a devolução de peças defeituosas ao fabricante, em razão de garantia. Em geral, cabe ao distribuidor a obrigação de trocar para o lojista as peças com defeito de fabricação. Porém, o advento da substituição tributária veio trazer alguma incerteza quanto aos procedimentos a serem adotados. Focaliza três situações distintas: 1. tanto a fábrica quanto o distribuidor situam-se em Santa Catarina; 2. a fábrica situa-se em outro Estado e o distribuidor situa-se em Santa Catarina; e 3. a fábrica situa-se em Santa Catarina e o distribuidor, em outro Estado. Entende o consulente que a operação deveria ser feita utilizando CFOP 5949 ou 6949, no lugar do CFOP 5202, 6202, 5411 ou 6411. Sustenta ainda o direito do fabricante ao crédito do ICMS (próprio e por substituição) e do IPI. A remessa das novas peças em substituição das defeituosas, por sua vez, deveriam utilizar CFOP 5949 ou 6949. A autoridade fiscal, em suas informações a fls. 28-9, propõe que seja adotada a mesma solução dada pela resposta à Consulta 67/06. Encaminhado o processo para avaliação do Gesauto, este informou, a fls. 31-2, que a matéria estaria em discussão no âmbito do GT 34 – ST, cogitando-se de possível alteração do Convênio 81/93. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Convênio ICMS 81/93; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, art. 11, XVI, e art. 20; Anexo 6, arts. 74 e 77-A e ss. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A devolução de peças defeituosas ao fabricante, em razão de garantia, rege-se pelo disposto no art. 77-A e ss. do Anexo 6 do RICMS-SC. Conforme parágrafo único do art. 77-A, são abrangidos pelos dispositivos mencionados o estabelecimento ou oficina credenciada ou autorizada que “promover a substituição da parte ou peça em virtude de garantia” e o estabelecimento fabricante “que receber peça defeituosa substituída em virtude de garantia e de quem será cobrada a parte ou peça nova aplicada em substituição”. A peça defeituosa deverá ser remetida ao fabricante, ao teor do disposto no art. 77-F, acompanhada de Nota Fiscal consignando o valor da peça defeituosa que será equivalente a 10% do preço de venda da peça nova pelo fabricante, conforme art. 77-C, II. Por via de conseqüência, a quem receber mercadoria em devolução, em virtude de garantia legal ou contratual, o art. 74 garante o direito a creditar-se do imposto pago por ocasião da saída. Aliás, outra não seria a razão da legislação tributária tratar com tanta minúcia dos procedimentos de devolução de mercadorias. A peça nova, remetida em substituição à peça defeituosa, dispõe o art. 77-G, deverá ser acompanhada de Nota Fiscal, indicando como destinatário o proprietário do veículo ou da mercadoria, “com destaque do imposto quando devido, cuja base de cálculo será o preço cobrado do fabricante pela peça e a alíquota será a aplicável às operações internas”. Contudo, as peças, componentes e acessórios para autopropulsados e para outros fins estão sujeitos ao recolhimento antecipado do ICMS, pelo regime de substituição tributária, conforme previsto no art. 11, XVI, do Anexo 3 do RICMS-SC. Ora, o art. 20 do mesmo Anexo assegura o crédito do “imposto retido por substituição tributária e do correspondente à operação própria quando as mercadorias forem devolvidas, total ou parcialmente”, devendo, para tanto, ser consignado no documento fiscal respectivo o número e data da nota fiscal relativa à entrada, a discriminação dos motivos da devolução, o valor da mercadoria devolvida e o valor do imposto destacado e do retido. O enquadramento no regime de substituição tributária não exclui a aplicação dos dispositivos da legislação que tratam da devolução em razão de garantia. Nem poderia ser o contrário, em homenagem ao princípio da isonomia, prestigiado no art. 150 da Constituição da República: é vedado instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. Não estaria conforme o direito permitir a um contribuinte que se credite do imposto correspondente à peça defeituosa e a outro não, apenas em função da mercadoria estar ou não sujeita ao regime de substituição tributária. Posto isto, responda-se à consulente que: a) na hipótese de tanto a fábrica quanto o distribuidor situarem-se em Santa Catarina, o procedimento deverá ser o seguinte: 1. a devolução da peça defeituosa ao fabricante deve ser feita mediante emissão de Nota fiscal que deverá consignar o número e data da nota fiscal relativa à entrada, a discriminação dos motivos da devolução, o valor da mercadoria devolvida e o valor do imposto destacado e do retido; 2. o CFOP utilizado deve ser o 5411: devoluções de mercadorias adquiridas para serem comercializadas, cujas entradas tenham sido classificadas como “Compra para comercialização em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária”; 3. o fabricante poderá creditar-se do “imposto retido por substituição tributária e do correspondente à operação própria”, para ser deduzido do próximo recolhimento de substituição tributária (Convênio 81/93, cláusula terceira, § 1°); 4. a peça nova, remetida em substituição à peça defeituosa, deverá ser acompanhada de Nota Fiscal, indicando como destinatário o proprietário do veículo ou da mercadoria; e 5. o fabricante deverá calcular e recolher o ICMS por substituição tributária; b) na hipótese de a fábrica situar-se em outro Estado e o distribuidor situa-se em Santa Catarina, caso ambos os Estados sejam signatários do Protocolo ICMS 41, de 4 de abril de 2008, o procedimento deverá ser o mesmo, adotando-se o CFOP 6411; c) na hipótese de a fábrica situar-se em Santa Catarina e o distribuidor em outro Estado, deverá ser consultado o Estado onde localizado o distribuidor, que é o sujeito ativo do crédito tributário devido por substituição tributária. À superior consideração da Comissão. Copat, em Florianópolis, 13 de julho de 2011. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 28 de julho de 2011. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 99/201122/09/2011Link externoCONSULTA N° 100/2011
CONSULTA N° 100/2011 EMENTA: ICMS. IMPORTAÇÃO DE SOFTWARES, VIA DOWNLOAD E SUA COMERCIALIZAÇÃO NO MERCADO INTERNO. NÃO INCIDE (I) QUANDO IMPORTADO DE PAÍSES SIGNATÁRIOS DE TRATADOS, DE QUE PARTICIPA O BRASIL, QUE CONTENHA CLÁUSULA DE RECIPROCIDADE DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO; (II) NA COMERCIALIZAÇÃO, TAMBÉM POR DOWNLOAD, NO MERCADO INTERNO. INCIDE SOBRE A IMPORTAÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO DE VIDEOGAMES, MESMO POR DOWNLOAD. DOE de 22.09.11 01 - DA CONSULTA Noticia a consulente que pretende importar software, via downloud (sem a presença de suporte físico), com a intenção de comercializá-lo no mercado interno do mesmo modo. A dúvida da consulente refere-se ao disposto no RICMS-SC, Anexo 2, art. 2°, LIX que prevê isenção nas operações internas e interestaduais de programa de computador, salvo em relação ao seu suporte físico. Informa ainda que consulta semelhante ao Estado de São Paulo (Consulta 891/1999) obteve resposta no sentido de que o imposto incidiria somente sobre o suporte físico. Não existindo tal suporte, não haveria base de cálculo, nem imposto a ser recolhido. Formula a esta Comissão, consulta sobre a incidência de ICMS: a) nas importações de software, via download, sem utilização de suporte físico; b) nas operações internas de sublicenciamento do software importado, via download, sem utilização de suporte físico. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 2°, LIX. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A tributação do software pelo ICMS foi uma construção jurisprudencial. O paradigma é a decisão da Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 123.022 RS que distingue entre “contratos de cessão ou licença de uso de determinado "software" fornecido pelo autor ou detentor dos direitos sobre o mesmo, com o fim específico e para atender a determinada necessidade do usuário” e os softwares “feitos em larga escala e de maneira uniforme, isto é, não se destinando ao atendimento de determinadas necessidades do usuário” que são “colocados no mercado para aquisição por qualquer um do povo”. No primeiro caso, teríamos uma prestação de serviços, tributada pelo ISS, e no segundo, uma operação de circulação de mercadorias, sobre a qual incide o ICMS. Esse entendimento foi adotado por esta Comissão que aprovou a Resolução Normativa n° 22 (1998). O art. 2°, LIX, do Anexo 2 do RICMS-SC, com supedâneo no art. 43 da Lei 10.297/96, dispôs que são isentas as operações internas e interestaduais de “saída de programa para computador, personalizados ou não, excluído o seu suporte físico”. O § 5° do mesmo artigo excetua do benefício os “jogos eletrônicos de vídeo ("videogames"), independentemente da natureza do seu suporte físico e do equipamento no qual sejam empregados”. Em síntese, no caso de operações internas e interestaduais, o tributo incide apenas sobre o suporte físico, se houver. No caso de comercialização por download, não há incidência de ICMS, por falta de suporte físico, para ser tributado. Porém, tratando-se jogos eletrônicos, o ICMS incide sobre a totalidade do produto (suporte físico e seu conteúdo). Na comercialização de jogos eletrônicos via download, a base de cálculo do imposto deve ser o valor total cobrado do adquirente, nos termos do art. 4°, I, c/c art. 10, I, da Lei 10.297/1996. Tratando-se, porém, de operação de importação, o tratamento tributário depende dos tratados celebrados entre o Brasil e o país de origem da mercadoria. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 575, do seguinte teor: “À mercadoria importada de país signatário do GATT, ou membro da ALALC, estende-se a isenção do imposto sobre circulação de mercadorias concedida a similar nacional”. Se o tratado contiver cláusula de reciprocidade de tratamento tributário, o benefício dado ao mesmo produto nas operações internas deve estender-se ao produto importado. Assim, se as operações internas com software gozam de isenção, a sua importação também deve ser isenta. A reciprocidade de tratamento tributário está prevista nos seguintes tratados: Tratado de Montevidéu, art. 21: “Em matéria de impostos, taxas e outros gravames internos, os produtos originários do território de uma Parte Contratante gozarão, no território de outra Parte Contratante, de tratamento não menos favorável que o aplicado a produtos similares nacionais”. Tratado de Assunção, art. 7°: “Em matéria de impostos, taxas e outros gravames internos, os produtos originários do território de um Estado Parte gozarão nos outros Estados Partes, do mesmo tratamento que se aplique ao produto nacional”. GATT, art. 3, parágrafo 2: “The products of the territory of any contracting party imported into the territory of any other contracting party shall not be subject, directly or indirectly, to internal taxes or other internal charges of any kind in excess of those applied, directly or indirectly, to like domestic products.” Posto isto, responda-se à consulente que o ICMS: a) não incide nas importações de softwares via download (sem suporte físico) de países signatários de tratados, de que participa o Brasil, que contenha cláusula de reciprocidade de tratamento tributário; b) não incide sobre a comercialização de softwares via download (sem suporte físico), no mercado interno; c) incide sobre a importação ou comercialização, sob qualquer modalidade (com suporte físico ou por download) de jogos eletrônicos (videogames); e) incide sobre a importação de softwares, sob qualquer modalidade, de países que não sejam signatários de tratados, de que participa o Brasil, que não tenha cláusula de reciprocidade de tratamento tributário. À superior consideração da Comissão. Copat, em Florianópolis, 13 de julho de 2011. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 28 de julho de 2011. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 100/201122/09/2011Link externoCONSULTA N° 101/2011
CONSULTA N° 101/2011 EMENTA: OS BENEFÍCIOS DO ART. 148-A DO ANEXO 2 DO RICMS-SC BENEFICIAM APENAS AS IMPORTAÇÕES OCORRIDAS APÓS A CONCESSÃO DO REGIME ESPECIAL, NÃO CONTEMPLANDO OPERAÇÕES AINDA EM ANDAMENTO. CONFORME ITEM 1.8 DO ATO CONCESSÓRIO, O BENEFÍCIO, NAS IMPORTAÇÕES POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS, SOMENTE SE APLICA EM RELAÇÃO A EMPRESAS COM AS QUAIS A CONSULENTE TENHA REALIZADO OPERAÇÕES NOS 360 DIAS ANTERIORES À DATA DA CONCESSÃO, CONSIDERANDO-SE COMO TAIS, AS IMPORTAÇÕES OCORRIDAS NO PERÍODO, NÃO PODENDO SER SUPRIDA A CONDIÇÃO POR MEROS ATOS PREPARATÓRIOS. CONSIDERA-SE OCORRIDA A OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO NO MOMENTO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO DAS MERCADORIAS OU BENS, CONFORME LEGISLAÇÃO ESTADUAL, QUE NÃO SOFRE MODIFICAÇÃO PELA LEGISLAÇÃO FEDERAL SOBRE IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS, EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA FEDERAÇÃO. DOE de 22.09.11 01 - DA CONSULTA Informa a consulente que atua no segmento de comércio exterior e que obteve regime especial, nos termos do art. 148-A do Anexo 2 do RICMS-SC, para diferir o ICMS relativo à importação, diferir parcialmente o imposto na operação interna subseqüente e apropriar crédito presumido nas mesmas operações. A dúvida da consulente refere-se ao alcance e conteúdo jurídico do item 1.8 do ato concessório, do seguinte teor: “aplicam-se a este regime as restrições da alínea ‘c’ do inciso V do § 1° do art. 148-A, exceto em relação às empresas com as quais tem realizado operações nos últimos 360 dias”. Alega que não ficou esclarecido se abrange operações iniciadas, concluídas ou ambas. No caso das importações “por conta e ordem”, indaga em que momento a operação se caracteriza: (i) na assinatura do contrato de importação, (ii) no início da operação no exterior (fechamento do câmbio e remessa da mercadoria, ou (iii) no desembaraço aduaneiro. Entende a consulente que a restrição prevista no item 1.8 não se aplica aos contratos de importação por conta e ordem assinados no prazo de 360 dias contados do ato concessório, de modo que o imposto pago no desembaraço aduaneiro beneficia-se do referido regime especial. O termo “operações” deve ser entendido como “operações de importação” e não “operações que dão ensejo à circulação ou transferência da mercadoria”. A caracterização do ato jurídico depende da natureza do regime que pode ser importação por conta própria, por encomenda ou por conta e ordem de terceiros. Neste último caso, conforme IN SRF 225/2002, o importador não é o real adquirente do bem, mas mandatário deste, atuando como intermediário e prestador de serviços. Conclui dizendo que “a operação por conta e ordem, assim, é caracterizada juridicamente mediante a assinatura do contrato entre a importadora e o adquirente por encomenda”. Arremata a consulente que “parece bastante claro que a intenção, ao se excepcionar as empresas coma as quais a benefíciária tenha realizado operações nos últimos 360 dias, foi contemplar os clientes já existentes quando da concessão do regime, em 27/10/2009”. Mais precisamente, atingiria as operações de importação em andamento, ou seja, em que tenham sido praticados atos (contrato de prestação de serviço ou pagamento do fornecedor) anteriormente à concessão. O Gescomex, em suas informações a fls. 37-40, entende que “a assinatura de contrato de prestação de serviços de importação por conta e ordem de terceiros, bem como o fechamento do contrato de câmbio no exterior, em data anterior à concessão do TTD 180 (artigo 148-A), não se caracteriza ou não se enquadra no conceito de ‘operações’ expresso no item 1.8 do Parecer que concedeu o tratamento tributário diferenciado à empresa em setembro de 2009”. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, art. 12, IX e § 2°; Convênio ICMS 135/2002, cláusula primeira; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 148-A, § 1°, V. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Com efeito, a importação por conta e ordem de terceiro rege-se pelas Instrução Normativa SRF 225/2002 e Instrução Normativa SRF 247/2002, art. 12, § 1°, I e II que definem o “importador por conta e ordem de terceiros a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial”. Essa modalidade de importação envolve a participação de duas empresas, a saber: o importador e o adquirente (a pessoa jurídica encomendante da mercadoria importada), que contrata o importador para que providencie o despacho de importação da mercadoria em seu nome e outros serviços, como a cotação de preços e a intermediação comercial. A legislação federal entende que o adquirente é o verdadeiro importador (importador de fato), enquanto o importador de jure figura como mero mandatário do adquirente que é quem fornece os recursos financeiros para a operação. Entretanto, os Estados-membros, no âmbito do Confaz, celebraram o Convênio ICMS 135/2002, cuja cláusula primeira dispõe que: “Para efeito de cumprimento das obrigações tributárias relativas ao ICMS, na saída promovida, a qualquer título, por estabelecimento importador de mercadoria ou bem por ele importado do exterior, ainda que tida como efetuada por conta e ordem de terceiros, não tem aplicação o disposto nas Instruções Normativas SRF nº 247, de 21 de novembro de 2002, nos artigos 12 e 86 a 88, e SRF nº 225, de 18 de outubro de 2002, e no Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 7 de 13 de junho de 2002, ou outros instrumentos normativos que venham a substituí-los”. Esse convênio reafirma o princípio da autonomia dos Estados, como membros da Federação, e a competência privativa que lhes é atribuída para legislar sobre seus tributos, ressalvada a competência da União para legislar, mediante lei complementar, sobre normas gerais de direito tributário (CF, art. 146, III). De fato, “a competência tributária das pessoas políticas que convivem na Federação é atribuição constitucional, dimana da Lei Maior, sede do poder de tributar” (Sacha Calmon Navarro Coelho. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pg. 506). A seu turno, leciona Roque Antonio Carrazza (Curso de Direito Constitucional. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, pg. 139): “Laboram em erro os que vêem uma relação hierárquica entre o governo central e os governos locais. O que há, na verdade, são, para cada uma destas entidades políticas, campos de ação autônomos e exclusivos, estritamente traçados na Carta Suprema, que lei alguma pode alterar”. “Em síntese, como o próprio pórtico da Lei Maior revela, o federalismo – com seu consectário conatural, que é a autonomia dos entes federativos – dá a tônica do Estado Brasileiro”. “De fato, inexiste hierarquia jurídica entre os entes federativos. Todos são pessoas jurídicas dotadas de plena capacidade política, enquanto atuam dentro de suas esferas de competência, constitucionalmente traçadas”. Assim, como a legislação federal não obriga os Estados, em matéria tributária, estes não precisam acatar as disposições da legislação federal que trata de importação por conta e ordem de terceiro. O importador, para fins de incidência da legislação estadual, é o importador de jure e não o adquirente ao qual não se reconhece a condição de importador de facto. O art. 148-A do Anexo 2 do RICMS-SC dispunha (foi revogado pelo Decreto 5, de 3 de janeiro de 2011) sobre a concessão de benefício fiscal relativo à operação subseqüente à importação. O parágrafo 1°, V, “c”, do mesmo artigo ressalvava, contudo, que o benefício não se aplicaria no caso de importação por conta e ordem de terceiro ou por encomenda. Porém, mesmo nesses casos, o benefício poderia ser autorizado pelo Secretário de Estado da Fazenda, caso se verificasse quaisquer das seguintes hipóteses: a) contribuinte que tenha sido detentor nos últimos 360 (trezentos e sessenta) dias de tratamento diferenciado relativo à mercadoria importada, por qualquer de seus estabelecimentos; b) pessoa estabelecida ou domiciliada neste Estado que tenha promovido nos últimos 360 (trezentos e sessenta) dias importação de mercadoria com idêntica classificação fiscal, estendendo-se a vedação, em iguais condições, ao destinatário de mercadoria importada por intermédio de terceiro estabelecido neste Estado, a sua conta e ordem ou em razão de encomenda; c) estabelecimento de empresa de cujo capital participe ou tenha participado sócio ou acionista e respectivo cônjuge de empresa detentora, nos últimos 360 (trezentos e sessenta) dias, de tratamento diferenciado relativo à mercadoria importada; d) estabelecimento de empresa que mantenha relação de interdependência com empresa detentora, nos últimos 360 (trezentos e sessenta) dias, de tratamento diferenciado relativo à mercadoria importada; e) a estabelecimento importador, por conta própria ou por encomenda, que revenda mercadoria importada para outro estabelecimento catarinense que tenha praticado operação com beneficiário de tratamento diferenciado relativo à importação de mercadoria para comercialização, nos últimos 360 (trezentos e sessenta) dias. f) nas demais modalidades de importação, previstas na legislação federal, quando, na operação de saída, subseqüente à importação, o destinatário se enquadre em quaisquer das hipóteses previstas nos itens 1 a 5. A alínea “c” do inciso V do § 1° do art. 148-A diz que, no caso de importação “por conta e ordem de terceiro” – para essa finalidade (e somente para essa), devemos recorrer ao conceito contido na legislação federal – a concessão do benefício depende (i) de expressa autorização do Secretário de Estado da Fazenda, a vista de requerimento do interessado, e (ii) verificar-se alguma das hipóteses previstas no dispositivo citado. O item 1.8 do ato concessório exclui do regime as importações por conta e ordem de terceiros, exceto “em relação às empresas com as quais tem realizado operações nos últimos 360 dias”. Em outras palavras, para que as importações por conta e ordem de terceiros sejam beneficiadas pelo referido tratamento tributário diferenciado, a consulente tenha realizado operações nos últimos 360 dias, independentemente de autorização específica do Secretário da Fazenda ou de preencher as demais condições especificadas no dispositivo. De quais operações se trata? Naturalmente, operações de importação e que tenham sido concluídas no período referido e não apenas iniciadas. Enquanto apenas iniciadas, não ocorreram e, portanto, não produziram qualquer efeito. O fato gerador do imposto, a teor do disposto no art. 12, IX, da Lei Complementar 87/96, considera-se ocorrido no momento do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior. O § 2° do mesmo artigo esclarece que a entrega da mercadoria ou do bem importado, salvo disposição em contrário, somente se fará mediante exibição do comprovante do imposto “incidente no ato do despacho aduaneiro”. Nesse sentido, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos Declaratórios no Agravo Regimental no Recurso Especial 1.051.791 RJ, em 10 de maio de 2011, em que foi relator o Min. Humberto Martins (RDDT 190: 215), decidiu: 2. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica ao determinar que o fato gerador do ICMS na importação ocorre no momento do desembaraço aduaneiro, consoante os termos da Súmula 661/STF, verbis: “Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro”. 3. O “despacho aduaneiro”, que se inicia na data do registro da Declaração de Importação, é o procedimento pelo qual é verificada a exatidão dos dados declarados pelo importador em relação a mercadorias importadas, com vistas ao desembaraço aduaneiro, que é o ato pelo qual é registrada a conclusão da conferência aduaneira, nos termos do art. 51 do Decreto-lei n° 37, de 1966, com a redação dada pelo Decreto-lei n° 2.472, de 1988. 4. Os tributos federais incidentes na operação de importação devem ser pagos no momento do registro da declaração de importação – DI no Siscomex (sistema Integrado de Comércio Exterior), nos termos do Regulamento Aduaneiro (Decreto n° 6.759, de 2009). 5. Todavia, o mesmo não acontece com o ICMS incidente na importação, uma vez que o § 2° do art. 12 da Lei Complementar n° 79/96 determina que este será pago após o desembaraço aduaneiro, com a emissão do comprovante de importação, ou seja, antes de efetivada a liberação das mercadorias. 6. Assim, somente após o desembaraço aduaneiro, mediante a emissão do comprovante de importação, que se dá de forma automática, é que deve ser pago o ICMS incidente na operação de importação, de modo que a mercadoria só será entregue pelo depositário ao importador com a exibição do pagamento do ICMS. Posto isto, responda-se à consulente: a) os benefícios previstos no art. 148-A, conforme item 1.8 do ato concessório, somente aplicam-se às importações, realizadas por conta e ordem de terceiros, em relação às empresas com quem a consulente tenha realizado operações nos últimos 360 dias, considerando a data em que a operação (importação) efetivamente ocorreu e não apenas iniciada; b) a operação de importação considera-se ocorrida no momento eleito pelo legislador como de ocorrência do fato gerador do imposto; c) o fato gerador do ICMS, a teor do disposto na legislação tributária estadual, ocorre por ocasião do desembaraço aduaneiro da mercadoria ou bem importados, não podendo ser alterado pela legislação federal sobre importação por conta e ordem de terceiros; d) o regime especial beneficia apenas as importações ocorridas após sua concessão, não contemplando operações ainda em andamento. À superior consideração da Comissão. Copat, em Florianópolis, 8 de julho de 2011. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 28 de julho de 2011. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat
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