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DECRETO Nº 877, de 14.03.12
DECRETO Nº 877, de 14 de março de 2012 DOE de 15.03.12 Introduz a Alteração 2.971 no RICMS/SC-01 e estabelece outras providências. O GOVERNADOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA, no uso da competência privativa que lhe confere o art. 71, incisos I e III, da Constituição do Estado, e considerando o disposto no art. 98 da Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, D E C R E T A: Art. 1º Fica introduzida no RICMS/SC-01 a seguinte Alteração: ALTERAÇÃO 2.971 – O inciso XXIII do art. 3º do Anexo 2 passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 3º ....................................................................... .................................................................................... XXIII – até 30 de abril de 2014, a entrada dos equipamentos e insumos relacionados no Anexo 1, Seção XX, destinados à prestação de serviços de saúde, desde que estejam isentos ou sujeitos à alíquota reduzida a 0 (zero) dos impostos de Importação ou sobre Produtos Industrializados (Convênios ICMS 01/99, 05/99, 55/99, 90/99, 84/00, 127/01, 30/03, 10/04, 40/07 e 104/11); ..................................................................................” Art. 2º O art. 3º do Decreto nº 801, de 9 de fevereiro de 2012, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 3º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, com exceção dos incisos II e III da Alteração 2.928 que produzem efeitos a partir de 1º de setembro de 2012.” Art. 3º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos: I – desde 21 de outubro de 2011, quanto à Alteração 2.971; e II – desde 9 de fevereiro de 2012, quanto à Alteração prevista no art. 2º deste Decreto. Florianópolis, 14 de março de 2012 JOÃO RAIMUNDO COLOMBO Governador do Estado
DecretosNº 877/201215/03/2012Link externoDECRETO Nº 878, de 14.03.12
DECRETO Nº 878, de 14 de março de 2012 DOE de 15.03.12 Dispõe sobre o Conselho Técnico instituído pela Lei nº 14.967, de 07 de dezembro 2009, que dispõe sobre a adoção de medidas para facilitar a liquidação dos créditos tributários inscritos em dívida ativa e maior eficácia na sua cobrança, e estabelece outras providências. O GOVERNADOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA, no uso da competência privativa que lhe confere o art. 71, incisos I e III, da Constituição do Estado, D E C R E T A: Art. 1º O Conselho Técnico instituído pela Lei nº 14.967, de 2009, será composto por 2 (dois) auditores fiscais da Receita Estadual designados por ato do Secretário de Estado da Fazenda e por 2 (dois) procuradores do Estado designados por ato do Procurador Geral do Estado. Art. 2º Ao Conselho Técnico compete analisar, dentre os créditos tributários inscritos em dívida ativa e em execução judicial há mais de 10 (dez) anos na data da publicação da Lei nº 14.967, de 2009, aqueles cuja exigência não é mais possível, com base nos seguintes critérios: I – inviabilidade fática e jurídica da respectiva cobrança; e II – sujeito passivo inativo e sem patrimônio para suprir o débito. Parágrafo único. Do resultado da análise prevista no caput, os créditos tributários que se apresentarem nas condições referidas nos incisos I ou II serão classificados como incobráveis. Art. 3º Os créditos tributários inscritos em dívida ativa, classificados como incobráveis, deverão ser segregados em conta contábil específica de dívida ativa irrecuperável, mediante parecer referendado por todos os membros do Conselho Técnico. Art. 4º Os créditos tributários segregados nos termos do art. 3º, observado o disposto no § 1º do art. 2º da Lei nº 14.967, de 2009, poderão ser remitidos por ato conjunto do Secretário de Estado da Fazenda e do Procurador Geral do Estado. Art. 5º Os procedimentos para a análise e classificação previstas no art. 2º serão definidos em ato conjunto do Secretário de Estado da Fazenda e do Procurador Geral do Estado. Art. 6º Os servidores componentes do Conselho Técnico não receberão qualquer remuneração por sua participação no colegiado, sendo considerada a prestação de seus serviços como de relevante interesse público. Florianópolis, 14 de março de 2012 JOÃO RAIMUNDO COLOMBO Derly Massaud de Anunciação Nelson Antônio Serpa João dos Passos Martins Neto
DecretosNº 878/201215/03/2012Link externoDECRETO Nº 876, de 14.03.12
DECRETO Nº 876, de 14 de março de 2012 DOE de 15.03.12 Introduz as Alterações 2.966 a 2.970 no RICMS/SC-01. O GOVERNADOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA, no uso da competência privativa que lhe confere o art. 71, incisos I e III, da Constituição do Estado, e considerando o disposto no art. 98 da Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, D E C R E T A: Art. 1º Ficam introduzidas no RICMS/SC-01 as seguintes Alterações: ALTERAÇÃO 2.966 – O art. 145 do Anexo 3 passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 145. Nas saídas internas dos produtos farmacêuticos relacionados no Anexo 1, Seção XVI, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subsequentes ou de entrada no estabelecimento destinatário para uso ou consumo: I – o estabelecimento industrial fabricante ou importador; e II – o estabelecimento que exerça preponderantemente a atividade de distribuidor de medicamentos. Parágrafo único. Nas operações interestaduais que destinem a este Estado os produtos farmacêuticos relacionados no Anexo 1, Seção XVI, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto, na condição de substituto tributário, a qualquer estabelecimento remetente localizado em outra unidade da Federação, exceto nos Estados do Amazonas, Ceará, Goiás, Minas Gerais, São Paulo, Rio de Janeiro e Paraná (Convênio ICMS 76/94, 80/09, 127/10), observado o disposto no § 2º do art. 20. ...................................................................................” ALTERAÇÃO 2.967 – O art. 146 do Anexo 3 passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 146. Mediante regime especial concedido pelo diretor de administração tributária a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto na forma desta Seção poderá ser atribuída a contribuinte estabelecido em território catarinense que industrialize mercadorias sujeitas à substituição tributária na forma da Seção XXI. ...................................................................................” ALTERAÇÃO 2.968 – Fica revogado o § 4º do art. 147 do Anexo 3. ALTERAÇÃO 2.969 – O art. 148 do Anexo 3, mantido o seu § 1º, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 148. A base de cálculo prevista no art. 147, assegurada a manutenção integral dos créditos do imposto, fica reduzida: I – para 75% (setenta e cinco por cento) de seu valor, nas operações com medicamentos genéricos; e II – para 80% (oitenta por cento) de seu valor, nos demais casos. ...................................................................................” ALTERAÇÃO 2.970 – Fica revogado o § 2º do art. 148 do Anexo 3. Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de março de 2012. Florianópolis, 14 de março de 2012 JOÃO RAIMUNDO COLOMBO Derly Massaud de Anunciação Nelson Antônio Serpa
DecretosNº 876/201215/03/2012Link externoPORTARIA SEF N° 89/2012
PORTARIA SEF N° 89/2012 DOE de 14.03.12 Altera a Portaria SEF nº 248, de 17 de novembro de 2011, que dispõe sobre o processamento dos pedidos de restituição de tributos. O SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA, no uso da competência prevista no art. 7º, I, da Lei Complementar nº 381, de 07 de maio de 2007, RESOLVE: Art. 1º O inciso I do art. 5º da Portaria SEF nº 248, de 2011, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 5º ...................................................................... ..................................................................................... I – em caso de deferimento: a) tratando-se de restituição em espécie, encaminhar o processo diretamente à Gerência do Tesouro – GETES para que seja efetivada a restituição; b) tratando-se de restituição mediante compensação do valor em conta gráfica, encaminhar o processo à GERFE de origem para providências. ...................................................................................” Art. 2º A portaria SEF nº 248, de 2011, fica acrescida do seguinte artigo: “Art. 5º-A. Na hipótese do art. 5º, I, “b”, a GERFE emitirá “Protocolo de Reconhecimento do Crédito” – PRC, no Sistema de Administração Tributária – SAT, entregando cópia ao contribuinte mediante recibo no processo. Parágrafo único. Para apropriação do crédito autorizado, o contribuinte registrará seu valor integral indicando o número do PRC respectivo: I - no “Demonstrativo de Créditos Informados Previamente – DCIP”, utilizando-se do tipo “Outros Créditos”, e subtipo “51 – Restituição por meio de compensação em conta gráfica conforme protocolo de reconhecimento de credito – PRC”; e II - no livro Apuração do ICMS.” Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. Florianópolis, 13 de março de 2012. Nelson Antônio Serpa Secretário de Estado da Fazenda
PortariasNº 89/201214/03/2012Link externoDECRETO Nº 851, de 5.03.12
DECRETO Nº 851, de 5 de março de 2012 DOE de 07.03.12 Introduz as Alterações 2.929 e 2.930 no RICMS/SC-01 e estabelece outras providências. O GOVERNADOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA, no uso da competência privativa que lhe confere o art. 71, incisos I e III, da Constituição do Estado, e considerando o disposto no art. 98 da Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, D E C R E T A: Art. 1º Ficam introduzidas no RICMS/SC-01 as seguintes Alterações: ALTERAÇÃO 2.929 – O art. 15 do Anexo 2 fica acrescido dos seguintes incisos: “Art. 15. ..................................................................... ..................................................................................... XLII – até 31 de agosto de 2012, ao fabricante estabelecido neste Estado, sobre a base de cálculo do imposto relativo às saídas interestaduais de erva-mate beneficiada pelo próprio estabelecimento acondicionada em embalagem de até 1 kg (um quilograma), nos seguintes percentuais: a) 5% (cinco por cento) nas saídas tributadas à alíquota de 12% (doze por cento); e b) 2,9% (dois vírgula nove por cento) nas saídas tributadas à alíquota de 7% (sete por cento); XLIII – até 31 de dezembro de 2012, sobre a base de cálculo do imposto relativo às saídas interestaduais de madeira serrada em bruto classificada na NCM posição 4403, ou simplesmente beneficiada classificada na NCM posições 4407 ou 4409, desde que oriunda de reflorestamento localizado neste Estado, nos seguintes percentuais: a) 6,3% (seis vírgula três por cento) nas saídas tributadas à alíquota de 17% (dezessete por cento); b) 4,5% (quatro e meio por cento) nas saídas tributadas à alíquota de 12% (doze por cento); e c) 2,6% (dois vírgula seis por cento) nas saídas tributadas à alíquota de 7% (sete por cento); ...................................................................................” ALTERAÇÃO 2.930 – Os incisos V e VI do § 22 do art. 21 do Anexo 2 passam a vigorar com a seguinte redação: “Art. 21. ..................................................................... ..................................................................................... § 22. ............................................................................ ..................................................................................... V – tratando-se de estabelecimento do setor industrial de papel e papelão, alternativamente ao benefício previsto no caput, poderá ser utilizado crédito presumido no montante de 12% (doze por cento) do valor das aquisições, alcançadas pelo diferimento, de produtos recicláveis para utilização como matéria-prima pelo próprio estabelecimento, desde que represente, no mínimo, 25% (vinte e cinco por cento) do custo total da matéria-prima utilizada; VI – para os estabelecimentos do setor industrial de papel e papelão, o percentual do material reciclável previsto no inciso XII deste artigo será de 40% (quarenta por cento) do custo da matéria-prima utilizada; ..................................................................................” Art. 2º O art. 2º do Decreto nº 743, de 21 de dezembro de 2011, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de setembro de 2012.” Art. 3º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação. Florianópolis, 5 de março de 2012 JOÃO RAIMUNDO COLOMBO Derly Massaud de Anunciação Nelson Antônio Serpa
DecretosNº 851/201207/03/2012Link externoCONSULTA Nº : 002/12
CONSULTA Nº : 002/12 EMENTA: ICMS. A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE RESÍDUOS (LIXO), DO LOCAL ONDE ESTABELECIDA A CONTRATANTE ATÉ O ATERRO SANITÁRIO OU ATERRO INDUSTRIAL, PRESTADO EM REGIME DE DIREITO PRIVADO, CONFIGURA-SE COMO SITUAÇÃO FÁTICA SUBMETIDA À INCIDÊNCIA DO ICMS. Disponibilizado na página da SEF em 29.02.12 01 - DA CONSULTA A consulente informa que dentre as suas atividades principais realiza o transporte municipal e intermunicipal de lixo, mediante serviço contratado com empresas geradoras dos resíduos, depositando-os em aterros sanitários ou aterros industriais, de acordo com as suas características, os quais não possuem nenhum valor comercial ou utilidade para o homem. Salienta que em razão de serem considerados imprestáveis, os resíduos transportados não são submetidos a processo prévio de seleção ou classificação. Em face da atividade exercida, suscita duas questões apresentadas nos seguintes termos: a) a prestação de serviço de transporte intermunicipal de lixo para depósito em aterro sanitário ou aterro industrial é fato que não se insere no campo de incidência do ICMS?; b) Se o lixo é transportado pela empresa contratada para depósito em aterro sanitário ou em aterro industrial, isto produz efeitos distintos no âmbito tributário? Declara ainda que a consulta não se enquadra nos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário – RNGDT/SC. A consulta foi informada pela Autoridade Fiscal da GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, manifestando-se favoravelmente acerca da observância dos critérios para a sua admissibilidade. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, artigo 2º, inciso II. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Preliminarmente, faz-se mister avaliar os conceitos de “aterro sanitário” e “aterro industrial”. Em pesquisa realizada às regras da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT constatou-se que a matéria está disciplinada por norma específica denominada NBR10004, que trata dos critérios para a classificação dos resíduos de acordo com sua composição e características, em duas classes: Classe I, para resíduos considerados perigosos (que podem oferecer algum risco para o meio ambiente ou para o homem), e Classe II, para resíduos não perigosos. É a partir desta classificação que se determina quais as destinações adequadas para cada tipo de resíduo. Este instituto classifica os locais de destinação em aterros de resíduos não perigosos (ABNT NBR13896/97) e aterros de resíduos perigosos (ABNT NBR10157/87). Denomina-se aterro sanitário o local para onde são destinados os resíduos urbanos descartáveis e sem utilidade, considerados não perigosos, provenientes do serviço de coleta municipal. Todavia, nele também podem ser depositados resíduos industriais, desde que não perigosos, denominados tecnicamente de Classe II. O aterro industrial, embora possua o mesmo esquema básico do aterro sanitário, é utilizado para receber os resíduos provenientes das indústrias e que não possuem valor comercial. Classifica-se de acordo com o tipo de resíduo depositado, denominando-se Aterro Industrial Classe I quando recebe resíduos perigosos e Aterro Industrial Classe II quando recebe resíduos não perigosos. Evidencia-se que os aterros sanitários se prestam para receber, especialmente, o lixo domiciliar das cidades. Neste caso, a coleta e o seu transporte até o local de depósito, se configuram como um serviço público realizado diretamente pelo poder público municipal ou por empresas especializadas, contratadas mediante concessão. Trata-se, portanto, de serviço prestado sob o regime de direito público. Ocorre de modo diverso com os aterros industriais, pois como podem receber apenas o lixo das indústrias, este é coletado e transportado, em regra, por terceiros contratados sob o regime de direito privado. Como explica Roque Antonio Carrazza, “os serviços de transporte interestadual ou intermunicipal, aos quais faz menção o art. 155, III, da CF, são os prestados em regime de direito privado (por particulares, por empresas privadas, por empresas públicas ou por sociedades de economia mista), que não se confundem com aqueloutros, ditos serviços publicos”. (CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 108) Portanto, o que produz efeitos distintos no âmbito tributário não é propriamente o local em que o lixo será depositado, mas o regime de contratação em que o serviço é prestado. Se de direito público, configura-se como hipótese de não-incidência e, do contrário, se de direito privado, está compreendido no campo de incidência do ICMS. Tratando-se de contratação de serviços em regime de direito privado, como é a situação fática em análise, o que importa efetivamente para fins tributários é confirmar se a situação prevista em lei, como hipótese de incidência do imposto, se aplica ao fato ocorrido materialmente (fato gerador). É o que a doutrina denomina de fenômeno da subsunção. A Lei Complementar 87/96, dispõe em seu artigo 2º, inciso II, a hipótese de incidência do ICMS para as prestações de serviços de transporte nos seguintes termos: “Art. 2° O imposto incide sobre: II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores”. (grifo nosso) Do texto legal é possível afastar de imediato ‘pessoas’ e ‘valores’ do contexto deste estudo, por se tratarem de aspectos estranhos à matéria. Do mesmo modo, se o lixo destinado a aterro sanitário ou industrial se configura como objeto fora do comércio, não é mercadoria, porque não se destina à revenda ou ao ciclo de produção. A questão se resume então em averiguar se os resíduos de produtos imprestáveis para uso, considerados como lixo, se inserem na expressão ‘bens’, indicada no comando normativo, de forma a ensejar a ocorrência do fato gerador quando realizada a prestação de serviço de transporte dos mesmos. Inicialmente é importante enfatizar que para proporcionar coerência e harmonia ao sistema jurídico, os conceitos atribuídos aos seus institutos recebem o mesmo significado em todos os ramos do direito, salvo em relação àqueles em que a lei tiver expressamente alterado, visando modificar os seus efeitos. É comum o direito tributário apropriar-se de categorias do direito privado. Como explica Luciano Amaro (Direito Tributário Brasileiro, 14. ed., São Paulo, Saraiva, 2008, p. 218), a compra e venda, a locação, a prestação de serviço, a doação, a sociedade, o sócio, o herdeiro, o empregado, o salário, etc., são conceitos oriundos do direito privado, que ingressam no direito tributário sem mudar o sentido. E ao delimitar o contexto em que se insere o artigo 109, do Código Tributário Nacional, o autor esclarece que: “a identidade do instituto, no direito privado e no direito tributário, dá-se sempre que o direito tributário não queira modificá-lo para fins fiscais, bastando, para que haja essa identidade, que ele se reporte ao instituto sem ressalvas. Se, porém, o direito tributário quiser determinar alguma modificação, urge que o diga de modo expresso”. (p. 218) Como o direito tributário não contempla aspectos jurídicos relativos aos ‘bens’, adota o sentido e abrangência que lhe é dado no direito civil. O Código Civil disciplina a matéria atinente aos ‘bens’ no seu Livro II, sem estabelecer, contudo, um conceito jurídico. É a doutrina que tratou de definir este instituto para fins de aplicação ao direito. De acordo com o entendimento de Clóvis Beviláquia: “Para o direito, bens são os valores materiais ou imateriais, que servem de objeto a uma relação jurídica. É um conceito mais amplo do que o de coisa. Esta, no dizer magistral de TEIXEIRA DE FREITAS, é “todo objeto material suscetível de medida de valor”. São os objetos corporais, segundo preceitua o Código Civil alemão, art. 90. Ao lado das coisas e dos bens econômicos, outros há de ordem moral, inapreciáveis como a vida, a liberdade, a honra, e os que constituem objetos dos direitos de família puros. [...] A palavra bens compreende: coisas, direitos reais, obrigacionais e hereditários. Na parte especial, conservou a designação direitos das coisas, porque é da propriedade e dos seus desmembramentos que se trata. (BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979, p. 269) Desta lição extrai-se que no âmbito do direito os ‘bens’ comportam uma amplitude que compreende os valores materiais ou imateriais, classificáveis como coisas, direitos reais, obrigacionais e hereditários, independentemente de serem passíveis de valoração econômica. Seguindo essa linha, Pontes de Miranda adverte para o risco de se adotar um viés valorativo de caráter econômico para as coisas, bens ou objetos do direito, como se apenas seriam suscetíveis de uma relação jurídica, quando suscetíveis de conversão em valor pecuniário: “Para o conceito de coisa, ou de bem, ou de objeto de direito é sem relevância o conceito de valor. O que não tem valor pode ser objeto de direito, inclusive de direito das coisas (coisa em sentido estrito). A tese de ser res nullius a coisa sem valor tem de ser energicamente repelida. Há propriedade de coisas sem valor e, até, de valor negativo, pelo custo de as guardar (e.g., coleção de jornais velhos; direito de autor de telas, músicas, ou livros que não mereceriam ser editados e, de certo, ninguém os adquiriria; cartas, cartões, papéis de embrulho já utilizados; créditos contra insolventes).” (MIRANDA, Pontes. Tratado de direito Privado. Tomo II, 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, p. 23) Marçal Justem Filho (Curso de direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 713), destaca que “os bens jurídicos são os objetos das relações jurídicas. É aquilo sobre o que pode recair um poder jurídico atribuído à titularidade de um sujeito. É aquilo que pode ser objeto de prestações jurídicas.” Colocada a questão nestes termos, denota-se que para o direito os bens comportam uma acepção ampla que não pode se reduzir a aspectos de valoração ou utilidade de natureza econômica, como apregoada no passado, com base na Teoria do Utilitarismo defendida, especialmente, por Jeremy Bentham e John Stuart Mill. Em síntese, hodiernamente o conceito de bem congrega tudo o que pode ser objeto de uma relação jurídica, afastando conjecturas de viés econômico para averiguar se são dotados de valor ou desvalor, de utilidade ou desutilidade. Demonstrada a irrelevância dos aspectos valorativos ou de utilidade para a qualificação dos ‘bens’ no domínio do direito, a questão se volta para descobrir se o fato concreto (prestação de serviço de transporte de bens) reproduz perfeitamente a hipótese contida na norma jurídica que dá suporte à incidência do ICMS. Quando estabelecida essa relação de pertinência, diz-se que se revela a subsunção do fato à norma. A concretização desse fenômeno é determinante, pois o fato gerador estará alicerçado na lei, o que faz surgir, por conseqüência, um liame obrigacional do contribuinte para com o Estado. No transporte de lixo realizado por terceiro contratado, o núcleo da hipótese de incidência previsto na lei, aqui sintetizado para contemplar o caso em análise, é a “prestação de serviço de transporte de bens”. Destarte, há um ‘prestador’ contratado que realiza um ‘serviço’ de transporte de objetos, mediante um contrato oneroso. Quando esta hipótese jurídica se materializa, ocorre o fato gerador, convertendo o prestador em sujeito passivo da relação tributária e o Estado em sujeito ativo. A onerosidade do contrato, por sua vez, é supedâneo para determinar a base de cálculo sobre a qual será aplicada a alíquota fixada em lei para fins de determinação do imposto. Em síntese, constata-se que estão presentes os elementos que demonstram a perfeita conformidade entre o fato jurídico previsto no inciso II, do artigo 2º, da Lei Complementar 87/96 (hipótese de incidência) e o fato material ocorrido (fato gerador), o que implica na inserção do evento concreto no campo de incidência do ICMS. Ademais, o fato gerador na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal de pessoas, bens, mercadorias ou valores se caracteriza como uma relação jurídica autônoma, cujo objeto recai sobre o serviço contratado a ser prestado. Para o contratante, é irrelevante se os bens transportados se revelam úteis ou valoráveis do ponto de vista econômico. Preponderam as características dos bens a serem transportados apenas para quantificar o valor a ser cobrado pela prestação do serviço, pois estas são determinantes para identificação do custo a ser empregado na atividade. São características que podem interferir no preço a ser cobrado, o peso, o volume, o tipo de material, a forma de embalagem, dentre outras. Isto posto, responda-se à consulente que a prestação do serviço de transporte intermunicipal de resíduos (lixo), do local onde estabelecida a contratante até o aterro sanitário ou aterro industrial, prestado em regime de direito privado, configura-se como situação submetida à incidência do ICMS. É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 28 de janeiro de 2012. Joacir Sevegnani AFRE – Matrícula: 184.933-6 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 16 de fevereiro de 2012, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 2/201229/02/2012Link externoCONSULTA Nº : 003/12
CONSULTA Nº : 003/12 EMENTA: ICMS. O PROCESSO DE ANODIZAÇÃO DE PRODUTOS, MEDIANTE INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA, COM A FINALIDADE DE SEREM POSTERIORMENTE COMERCIALIZADOS OU REINSERIDOS NO CICLO DE PRODUÇÃO, SUBMETEM-SE À INCIDÊNCIA DO ICMS, DE COMPETÊNCIA ESTADUAL. NA HIPÓTESE DE RETORNO DE PRODUTOS REMETIDOS PARA INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA, REALIZADA POR EMPRESA ENQUADRADA NO SIMPLES NACIONAL, SEDIADA NESTE ESTADO, O ADQUIRENTE NÃO FAZ JUZ AO CRÉDITO PRESUMIDO PREVISTO NO INCISO XXVI, ARTIGO 15, DO ANEXO 3, DO RICMS/SC. Disponibilizado na página da SEF em 29.02.12 01 - DA CONSULTA A consulente informa que exerce a atividade de fabricação de esquadrias de alumínio e artefatos de material plástico. Para complementar o processo de industrialização, em determinadas situações remete os produtos para serem submetidos a processo de anodização em empresa que está enquadrada no Simples Nacional. Neste contexto, apresenta consulta visando elucidar as seguintes questões: a) Apesar de o serviço de anodização constar no item 14.05, da Lista de Serviços, da Lei Complementar nº 116/03, quando este processo se realiza mediante industrialização por encomenda, para posteriormente ser comercializado ou industrializado pelo encomendante, o fato se sujeita à incidência do ICMS ou do ISS?; b) Se o entendimento for de que se submete à tributação pelo ICMS, é permitido ao encomendante da industrialização apropriar a título de crédito o equivalente a 7% do valor da operação, quando observados os requisitos do inciso XXVI, artigo 15, do Anexo 3, do RICMS/SC? Declara ainda que a consulta não se enquadra nos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário – RNGDT/SC. A consulta foi informada pela Autoridade Fiscal da GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, manifestando-se favoravelmente acerca da observância dos critérios para a sua admissibilidade. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Lei complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 2º. Lei Complementar 116 de 31 de julho de 2003; lista anexa, item 14.05. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 3, artigo 15, inciso XXVI. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Hodiernamente vem ocorrendo uma proliferação de empresas especializadas na realização de etapas parciais dos processos de produção, que antes ocorriam integralmente num mesmo parque fabril. O objetivo visa essencialmente a redução dos custos de produção e a melhoria da qualidade dos produtos. Para este fim, muitas empresas remetem produtos para serem submetidos a uma ou mais etapas de industrialização noutros locais antes de serem comercializados. É o que sucede no caso em análise. A consulente optou por remeter os produtos que se encontram em fase de elaboração para uma empresa que realiza parte do processo da industrialização (anodização), de acordo com as especificações previamente contratadas, o que se denomina industrialização por encomenda. A Lei Complementar 116, de 31/07/2003 prescreve no item 14.05 a anodização como espécie de serviço sujeito ao Imposto Sobre Serviços - ISS, nos seguintes termos: “14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.” (Grifo nosso) Contudo, disto não se pode deduzir que quaisquer atividades envolvendo anodização configuram-se como serviços passíveis de tributação pelo ISS. Como esclarece a consulente, a anodização é um processo que produz nas ligas de alumínio uma película decorativa e protetora de alta qualidade, durabilidade e resistência à corrosão, alterando a configuração inicial do produto. Avaliando este processo sob a ótica da legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados, denota-se que se enquadra como modalidade de industrialização, submetida à tributação deste imposto, nos termos definidos no artigo 3º, a seguir transcrito: “Art. 3º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Leis nº 4.502/64, artigo 3º, parágrafo único, e 5.172/66, artigo 46, parágrafo único): I – a que, exercida sobre matéria-prima ou produto intermediário, importe na obtenção de espécie nova (transformação); “II – a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);” Neste sentido são as palavras, sempre atuais, de Bernardo Ribeiro de Moraes ao discorrer sobre a estreita divisão que há entre o Imposto Sobre Serviços – ISS e o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, cuja lógica se aplica ao caso em análise, ainda que o conflito envolva o ICMS. De acordo com o autor: "Devemos observar que o beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, acondicionamento e operações similares, para constituir fato gerador do imposto sobre serviços, deve ser, sempre, de objetos não destinados a comercialização ou industrialização. O ISS não incide sobre serviços que constituam etapa do ciclo de industrialização ou comercialização do produto. Se o acondicionamento, ou o reacondicionamento for feito em produtos que serão vendidos, haverá a incidência do IPI". (Bernardo Ribeiro de Moraes. Doutrina e Prática do ISS, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 360) Embora a atual redação do item 14.05, da lista de serviços, não excetue os objetos destinados à industrialização ou comercialização, como o fazia o item 72, da Lei Complementar nº 56/87, entende-se que esta omissão não desnaturou a lógica proposta por este autor, pelas razões que se passa a expor. Assim, segue-se a mesma linha de raciocínio para distinguir uma “prestação de serviço” de uma “industrialização por encomenda”, para fins de caracterização da tributação cabível: ISS ou ICMS. De acordo com a lição de Sérgio Pinto Martins (Manual do ISS. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1998 p.39), “prestação de serviços é a operação pela qual uma pessoa, em troca de pagamento de um preço (preço do serviço), realiza em favor de outra a transmissão de um bem imaterial (serviço)”. Assim, presta-se serviço quando se cede um bem imaterial. Ao distinguir a natureza da prestação de serviço, o autor explica que: “A circulação econômica implica, sempre, processo de passagem de um bem econômico de uma pessoa para outra, com a respectiva transmissão da utilidade econômica (bem econômico). Na circulação de bens imateriais (serviços), diferentemente do que ocorre na circulação de bens materiais (mercadorias), inexiste defasagem entre as etapas da produção, da circulação e do consumo. Em geral, os bens imateriais são consumidos no momento em que são produzidos. Há coincidência no tempo nas etapas da produção, da circulação e do consumo.” (p. 31-32) Neste contexto, partindo do pressuposto que os serviços pertencem ao grupo dos bens imateriais ou incorpóreos, o autor arremata: “Qualquer bem econômico, material ou imaterial, não possui, por si próprio, como qualidade essencial, a natureza de produto, de mercadoria ou de serviço. Conforme a natureza do bem (se material ou imaterial) e a etapa do circuito econômico que esteja atravessando (se a da produção, da circulação ou do consumo), referido bem receberá a denominação de ‘produto’, ou de ‘mercadoria’ ou de ‘serviço’, de acordo com as duas variáveis citadas. [...] Tais bens recebem a denominação de: produto, quando tenha a natureza de bem material e esteja na etapa econômica da ‘produção’; mercadoria, quando tenha a natureza de bem material e esteja na etapa econômica da ‘circulação’; ou serviço, quando tenha a natureza de bem imaterial e esteja na etapa econômica da ‘circulação’.” Adotado este entendimento, evidencia-se que o que distingue, na situação em exame, a ocorrência de uma “prestação de serviço” daquelas em que se configura uma “industrialização por encomenda” é a destinação do produto transformado ou beneficiado. Significa que se os produtos submetidos à industrialização (anodização) por terceiro destinar-se ao usuário final, estar-se-á diante de uma “prestação de serviço” e, do contrário, se a industrialização se configurar como uma etapa que tem por objetivo preparar um produto para posteriormente ser comercializado ou ingressar novamente no ciclo de produção, o fato se caracteriza como “industrialização por encomenda”. No primeiro caso, o fato ensejará a incidência do ISS, de competência municipal, e, no segundo caso, o fato se submete ao ICMS, de competência estadual. Essa lógica jurídica mantém incólume a regra da não-cumulatividade do ICMS e proporciona um tratamento harmônico, sem desvirtuar a forma de incidência tributária. Concretiza-se um tratamento harmônico ao evitar que um mesmo produto se sujeite a tributação diferenciada, independentemente se for submetido ou não à industrialização por encomenda. Sob a ótica da não-cumulatividade, permite que o ICMS relativo aos insumos agregados a um produto, durante uma industrialização por encomenda, possa ser transferido ao adquirente, para fins de creditamento. Em síntese, ao se adotar o entendimento de que a industrialização por encomenda se encontra inserida no campo de incidência do ICMS, dois aspectos se resolvem no âmbito da tributação: a) em primeiro, os produtos finais se sujeitam apenas à tributação pelo ICMS, independentemente se todas as fases da industrialização ocorrerem no próprio parque fabril do contribuinte ou noutras empresas; b) em segundo, o contribuinte pode creditar o imposto relativo aos materiais aplicados nos produtos, seja o processo realizado em seu próprio parque fabril ou por terceiro contratado. O que se pretende destacar é que se em muitos casos a industrialização de produtos se dá por meio de processos interligados, envolvendo duas ou mais empresas, esta forma de organização da cadeia produtiva não pode alterar o nível de tributação ou quais impostos incidirão sobre os mesmos produtos. É nesta linha que esta Comissão vem decidindo, a exemplo dos entendimentos firmados nas consultas COPAT nºs 16/06, 75/06 e 42/07, cujo teor das ementas dispõe: “EMENTA: ICMS. GALVANOPLASTIA DE OBJETOS DESTINADOS À INDUSTRIALIZAÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO. CARACTERIZADA A INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL. INCIDÊNCIA DO ISS, DE COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS, EXCLUSIVAMENTE QUANDO O ENCOMENDANTE FOR O PRÓPRIO CONSUMIDOR. (CONSULTA Nº: 16/06)” “EMENTA : ICMS/ISS. O TINGIMENTO OU ALVEJAMENTO REALIZADO EM TECIDOS REMETIDOS POR EMPRESAS INDUSTRIAIS TÊXTEIS ENQUADRA-SE COMO INDUSTRIALIZAÇÃO (RIPI, ARTS. 2º, 3º E 4º), CONSEQÜENTEMENTE A REMESSA E O RETORNO DESTA INDUSTRIALIZAÇÃO CONSUBSTANCIAM-SE EM OPERAÇÔES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS, APLICANDO-SE A ELAS A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA RELATIVA AO ICMS (RICMS/SC, ART 2º, E ANEXO 6, ARTS. 72 E 73), RESTANDO AFASTADA, NESTA HIPÓTESE, A INCIDÊNCIA DO ISS. (CONSULTA Nº: 75/06)” “EMENTA: ICMS VERSUS ISS. REMESSA PARA INDUSTRIALIZAÇÃO. A TRANSESTERIFICAÇÃO APLICADA NA PRODUÇÃO DE BIODIESEL SOB ENCOMENDA É PROCESSO INDUSTRIAL DA SUBESPÉCIE TRANSFORMAÇÃO, DEVENDO SER SUBMETIDA À INCIDÊNCIA DO ICMS, RESTANDO, CONSEQUENTEMENTE, AFASTADA A INCIDÊNCIA DO ISS. (CONSULTA Nº: 42/07)” Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar caso semelhante envolvendo operações de industrialização por encomenda, deferiu medida cautelar para fixar a incidência do ICMS enquanto não sobrevier o julgamento final, nos seguintes termos: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME O ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS.” (Grifo nosso) (STF, Medida Cautelar na ADIN nº 4.389/DF. Julgamento: 13/04/2011; relator: Ministro Joaquim Barbosa) Portanto, partindo do pressuposto que as etapas que compõem a “industrialização por encomenda” são eventos que fazem parte do ciclo de fabricação de um produto, que posteriormente será colocado no mercado para comercialização ou outra fase de industrialização, a resposta à primeira pergunta é que estas operações se encontram no campo de incidência do ICMS. Neste contexto, a resposta à segunda pergunta pretende elucidar se é possível ao encomendante de produto remetido para industrialização por encomenda, a ser realizado por empresa enquadrada no Simples Nacional, sediada em Santa Catarina, apropriar o ICMS com base no percentual de 7% sobre o valor da operação, conforme dispõe o inciso XXVI, do artigo 15, do Anexo 2, do RICMS/SC: “Art. 15. Fica concedido crédito presumido XXVI – ao adquirente de mercadorias, em operações internas, de empresa industrial enquadrada no Simples Nacional, equivalente a 7% (sete por cento), calculado sobre o valor da aquisição (Lei 14.264/07).” (Grifo nosso) O dispositivo faz menção a “mercadorias”, o que suscita a dúvida da consulente se o valor cobrado pela industrialização está albergado neste tratamento, de forma a permitir que o imposto possa ser creditado pelo encomendante. Inicialmente cabe enfatizar que referido crédito presumido é concedido em substituição ao direito ao crédito relativo a operações tributáveis pelo Simples Nacional, nos termos do artigo 23, § 1º , da Lei Complementar nº 123/2006: “§ 1º As pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização e observado, como limite, o ICMS efetivamente devido pelas optantes pelo Simples Nacional em relação a essas aquisições.” (grifo nosso) A constatação de que o direito à utilização do crédito presumido é em substituição ao permitido pela legislação do Simples Nacional, funda-se na análise conjugada do §25, do artigo 15, do Anexo 2, com o §5º, do artigo 29, do Regulamento do ICMS, a seguir transcritos: “§ 25. O benefício previsto no inciso XXVI será facultativo para o contribuinte e será utilizado em substituição ao crédito a que se refere o § 5º do art. 29 do Regulamento, [...].” (grifo nosso) “§ 5º O crédito decorrente da entrada de mercadoria adquirida de contribuinte enquadrado no Simples Nacional, aproveitado nas condições e limites previstos na Lei Complementar federal nº 123, de 14 de dezembro 2006, art. 23, deverá ser escriturado com observância do disposto no Anexo 5, arts. 156, § 9º, e 170-A, parágrafo único.” Denota-se que o crédito de 7% é uma faculdade conferida ao adquirente que pode ser utilizada somente nos casos em que as operações são submetidas à tributação do ICMS no âmbito do Simples Nacional. A operação de retorno de industrialização por encomenda, recebida de empresa estabelecida no território catarinense está amparada por diferimento, de acordo com o disposto no artigo 8º, inciso X, do Anexo 3, do RICMS/SC: “Art. 8° Nas seguintes operações, o imposto fica diferido para a etapa seguinte de circulação: X - parcela do valor acrescido, na hipótese do retorno de mercadoria recebida para conserto, reparo ou industrialização nas condições previstas no Anexo 2, art. 27, I, salvo se a encomenda for feita por não contribuinte ou por qualquer empresa para uso ou consumo no seu estabelecimento (Convênio ICM 25/81, ICMS 34/90 e 151/94).” O diferimento se configura como modalidade de substituição tributária para trás, em que ao industrializador é atribuída a condição de substituído e ao encomendante de substituto. As receitas decorrentes de operações abrigadas pelo regime de substituição tributária, seja para frente ou para trás (diferimento), receberam tratamento diferenciado no Simples Nacional. O Comitê Gestor do Simples Nacional editou a Resolução nº 5, de 30 de maio de 2007, estabelecendo em seus artigos 2º, 3º e 6º a segregação de receitas para as situações envolvendo substituição tributária, nos seguintes termos: “Art. 2º A base de cálculo para a determinação do valor devido mensalmente pelas ME e pelas EPP optantes pelo Simples Nacional será a receita bruta total mensal auferida, segregada na forma do art. 3º.” “Art. 3º As ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional deverão considerar, destacadamente, mensalmente e por estabelecimento, para fim de pagamento, conforme o caso: V - as receitas decorrentes da venda de mercadorias por elas industrializadas sujeitas a substituição tributária, [...]”. “Art. 6º Sobre cada uma das receitas segregadas na forma do art. 3º aplicar-se-ão as alíquotas previstas nas tabelas dos Anexos I a IV, observado o disposto no art. 5º, da seguinte forma: V - receitas do inciso V do art. 3º: alíquotas das tabelas 1 a 15 da Seção II do Anexo II, desconsiderando-se o percentual relativo aos tributos incidentes sobre a venda de mercadorias sujeitas a substituição tributária, conforme o caso;” (grifo nosso) Em face do disposto, as operações com diferimento não fazem parte da receita tributável do Simples Nacional, pois estes valores são segregados no “Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – PGDAS”, para efeitos de cálculo do imposto devido a título de ICMS. Deste modo, sobre esta receita incidem apenas os demais tributos compreendidos no Simples Nacional. Destarte, como a parcela do valor cobrado em decorrência da realização de industrialização por encomenda não se sujeita à tributação do ICMS no Simples Nacional, não há que se cogitar a possibilidade de o destinatário utilizar o crédito presumido de 7%, previsto no inciso X, do artigo 8º, do Anexo 3, do RICMS/SC. Isto posto, responda-se à consulente que: a) o processo de anodização de produtos, mediante industrialização por encomenda, com a finalidade de serem posteriormente industrializados ou comercializados, submetem-se à incidência do ICMS, de competência estadual. b) na hipótese de industrialização por encomenda, realizada por empresa enquadrada no Simples Nacional, sediada neste Estado, o adquirente não faz juz ao crédito presumido previsto no inciso XXVI, artigo 15, do Anexo 3, do RICMS/SC. É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 30 de janeiro de 2012. Joacir Sevegnani AFRE – Matrícula: 184.933-6 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 16 de fevereiro de 2012, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 3/201229/02/2012Link externoCONSULTA N° 004/2012
CONSULTA N° 004/2012 EMENTA: ICMS. FUNDIÇÃO DE PEÇAS POR ENCOMENDA. MOLDES RECEBIDOS EM COMODATO DE SEUS CLIENTES, POR PRAZO INDETERMINADO. 1. a saída de bem a título de comodato não constitui “operação de circulação de mercadoria”, não se sujeitando à incidência do ICMS. 2. o prazo previsto no art. 36, I, do Anexo 2 do RICMS-SC, para retorno da mercadoria ao estabelecimento do comodante, tem a simples finalidade de desencorajar a simulação de negócio jurídico não tributado, para encobrir negócio jurídico tributado. 3. havendo necessidade de prazo mais dilatado, o contribuinte deverá requerer regime especial “que concilie os interesses do fisco com os do contribuinte”, como previsto pelo art. 1° do RICMS-SC/01. Disponibilizado na página da SEF em 29.02.12 01 - DA CONSULTA Cuida-se de consulta sobre o tratamento tributário de ferramentais (moldes), recebido de seus clientes, sob regime de comodato, para a produção de peças fundidas em alumínio e ferro, sob encomenda, para a indústria automotiva. Informa a consulente que “tais ferramentais permanecem no estabelecimento da consulente por tempo indeterminado. Em caso de cessação do contrato de fornecimento de determinada peça ou obsolescência do ferramental, a consulente procede à devolução destes bens a seus clientes comodantes”. A consulta versa sobre a aplicação do art. 36 do Anexo 2 do RIMCS-SC que fixa em 180 dias o prazo de retorno de bens do ativo permanente ao estabelecimento de origem, prazo este que a consulente considera exíguo e incompatível com a atividade desenvolvida. Invoca em apoio de seu entendimento o REsp. 159.832 SP (DJU de 24-9-2001), Súmula 573 do STF e a resposta à Consulta 22/2007, desta Comissão. A informação fiscal, a fls. 19-20, verificou que a consulta cumpre os requisitos de admissibilidade. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Constituição Federal, art. 5°, XIII e art. 150, parágrafo único; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 36, I, §§ 1° e 2°; Anexo 6, art. 1°. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A competência cometida aos Estados-membros pelo art. 155, II, da Constituição Federal, é para “instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadoria e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação”. Tratando a consulta de bens integrados ao ativo imobilizado do remetente (utilidade material), podemos, de plano, afastar a hipótese de prestação de serviço (transporte e comunicação). Para entender a abrangência do fato gerador do imposto, devemos pesquisar os conteúdos semânticos de “mercadoria”, “operação” e “circulação”. É no direito comercial que vamos buscar o conceito de mercadoria, para fins de incidência do ICMS. Com efeito, dispõe o art. 110 do CTN que “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal [...] para definir ou limitar competências tributárias”. Assim, entende-se por “mercadoria” o bem móvel, adquirido com finalidade de revenda. A intenção do adquirente é fundamental para a caracterização do bem como mercadoria e, portanto, para a incidência do ICMS. Já lecionava Hely Lopes Meireles (Imposto Devido por Serviço de Concretagem. Revista dos Tribunais. Ano 62, Julho/1973, vol. 453, pp. 45 a 52): “Mercadoria é toda coisa oferecida ao consumidor através da circulação econômica; enquanto a coisa não é posta em circulação econômica, não é mercadoria. O que caracteriza a mercadoria é a existência de um bem material posto em circulação econômica, para o consumo, mediante remuneração”. Nesse mesmo sentido decidiu a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.125.133; RDDT 182: 227): “4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe verdadeiro ato de mercancia, para ao qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade”. A seu turno, Hugo de Brito Machado (Aspectos Fundamentais do ICMS. São Paulo: Dialética, 1997, p. 25) ensina que: “Operações relativas à circulação de mercadorias são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam na circulação de mercadorias, vale dizer, o impulso destas desde a produção até o consumo, dentro da atividade econômica, as leva da fonte produtora até o consumidor”. Está já sedimentada no direito tributário a compreensão de que “o simples deslocamento físico da mercadoria pelo seu proprietário, sem circulação econômica ou jurídica, não legitima a incidência do ICM” (STF, Segunda Turma, RE 93.523-1 AM; LEX 47: 119). Mas não é esse o caso do comodato que, conforme dispõe o art. 579 do Código Civil (art. 1.248 do Código de 1916), “é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis”, perfazendo-se com a tradição do objeto. Conforme registra De Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 2005): “Derivado do latim commodatum, que quer dizer empréstimo, designa o contrato, a título gratuito, em virtude do qual uma das partes cede por empréstimo a outra determinada coisa, para que a use, pelo tempo e nas condições preestabelecidas. É, assim, expressão própria para designar o empréstimo gratuito para uso, ou, simplesmente o empréstimo de uso”. “Quando o empréstimo não tem o prazo fixado, é chamado de precário, podendo, assim, ser exigida a entrega da coisa, quando aprouver ao comodante, regendo-se pelas mesma regras do comodato”. O Comodato, segundo Nancy Andrighi e outros (In: Comentários ao Novo Código Civil, Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord), vol. IX, Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 43): “O comodato é contrato temporário, que pode ser convencionado por prazo certo e determinado, ou por tempo indefinido, hipótese em que o tempo do contrato será aquele necessário para que o comodatário possa servir-se da coisa para o fim a eu se destina”. “Do caráter temporário do comodato exsurge outra característica deste contrato, qual seja, a obrigação de, uma vez findo o contrato, restituir a coisa emprestada ao comodante”. À evidência, “não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato” (Súmula 573 do Supremo Tribunal Federal). Com efeito, no comodato (i) não há mudança de titularidade, posto que o bem continua pertencente ao ativo imobilizado do remetente; (ii) o bem não se destina à mercancia, mas ao uso no estabelecimento do destinatário; e (iii) não constitui operação de circulação de mercadoria (que a impulsiona do produtor ao consumidor), pois, sendo empréstimo, deve retornar ao remetente. Não nos alongaremos mais sobre matéria já tão debatida. Todavia, o art. 36, I, do Anexo 2 do RICMS-SC dispõe que “fica suspensa a exigibilidade do imposto na saída de bem integrado ao ativo permanente, desde que deva retornar ao estabelecimento de origem no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, para prestação de serviço fora do estabelecimento ou com destino a contribuinte que o utilizará na elaboração de produtos encomendados pelo remetente”. O § 1° do mesmo artigo deixa claro que o tratamento tributário aplica-se também à saída de moldes, que é o caso da consulta. O § 2° prevê ainda a suspensão do imposto no retorno do bem (o molde) ao estabelecimento remetente. A leitura do dispositivo desperta no nosso espírito algumas indagações: O dispositivo regulamentar alcança o comodato? O referido art. 36, I, trata da saída de “bem integrado ao ativo permanente com destino a contribuinte que o utilizará na elaboração de produto encomendado pelo remetente”. O dispositivo não especifica a que título ocorre a saída o que inclui a saída a título de comodato de “moldes”, para a fabricação de peças encomendadas pelo remetente. No caso particular, o comodato não representa uma “liberalidade” do comodante ou um “benefício” ao comodatário, posto que o comodante tem interesse no comodato. Essa circunstância, porém, não descaracteriza o comodato como tal. A intenção do comodante não integra a definição do instituto. Qual o sentido da expressão “suspensão da exigibilidade do imposto”, se o comodato não constitui fato gerador do ICMS? Na hipótese, a interpretação meramente literal ou gramatical deve ser superada, pois, com efeito, a exigibilidade do imposto somente pode ser suspensa se este for exigível, o que não é o caso. Trata-se, sem dúvida de uma atecnia do legislador. Se o comodato não é fato gerador do ICMS, o Fisco não pode exigir o imposto sobre a saída de bem a esse título. Logo, se o imposto não é exigível, sua exigibilidade não pode ser suspensa. Dispositivo regulamentar revela-se via inadequada para introduzir obrigação tributária principal, já que a instituição de tributo é matéria de reserva absoluta de lei (CF, art. 150, I). Além disso, o Estado somente pode exercer o seu poder de tributar nos estritos limites da competência que lhe foi conferida pela Constituição. Como vimos acima, o comodato não se caracteriza como “operação de circulação de mercadorias”, razão por que não está abrangido na competência impositiva do Estado. O prazo referido no dispositivo representa uma “condição”, de modo que o seu descumprimento torna o tributo exigível? Ora, se o comodato não é fato gerador do ICMS, o descumprimento do prazo referido no art. 36, I, não tem o condão de tornar o comodato tributado por este imposto. Observa Alf Ross (Direito e Justiça. Bauru (SP): Edipro, 2003, p. 157) que “os problemas lógicos da interpretação são os que se referem às relações de uma expressão com outras expressões dentro de um contexto”. Entre outros problemas, destaca-se o da inconsistência: “existe inconsistência entre duas normas quando são imputados efeitos jurídicos incompatíveis às mesmas condições factuais”. Assim, pretender que o descumprimento do prazo referido resulte em exigibilidade de um imposto que o Estado não tem competência para exigir, seria construir uma norma inconsistente com o ordenamento jurídico. Deve-se entender que o legislador, ao fixar um prazo para o bem dado em comodato retorne ao comodante, pretendia desencorajar ou dificultar a utilização do comodato para disfarçar o que seria, na verdade, uma compra e venda. Retornando o bem no prazo previsto pelo regulamento, estaria confirmado que tratava-se efetivamente de comodato. Todavia, a legislação tributária não pode interferir mais que o necessário na liberdade de contratar e na organização dos negócios dos particulares. Com efeito, entre os direitos e garantias fundamentais consta o do “livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (CF, art. 5°, XIII). E, ao tratar dos princípios gerais da atividade econômica, a Constituição assegura “o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos” (art. 170, parágrafo único). Assim, a aplicação do art. 36, I, deve sofrer as devidas ponderações. Conforme escólio de Humberto Ávila (Proporcionalidade e direito tributário. Direito Tributário: homenagem a Alcides Jorge Costa. Coordenação de Luis Eduardo Schoiueri. Vol. I, São Paulo: Quartier Latin, 2003, pg. 332): “O exame da proporcionalidade aplica-se sempre que houver uma medida concreta destinada a realizar uma finalidade. Nesse caso, devem ser analisadas as possibilidades de a medida levar à realização da finalidade (exame da adequação), de a medida ser a menos restritiva aos direitos envolvidos dentre aquelas que poderiam ter sido utilizadas para atingir a finalidade (exame da necessidade), e de a finalidade pública ser tão valiosa que justifique tamanha restrição (exame da proporcionalidade em sentido estrito)”. Podemos afirmar com segurança que a finalidade da medida concreta (prazo para retorno do bem), prevista no art. 36, I, é desencorajar a simulação de contrato de comodato (não sujeito à incidência do ICMS) para encobrir contrato de compra e venda (sujeito à incidência do ICMS). Pelo princípio da proporcionalidade, deve ser respeitada a celebração de contratos de comodato que necessitem de prazos mais dilatados ou mesmo por prazo indeterminado, admitindo-se, nesse caso, o direito de investigação do Fisco. Constatando-se que o contrato de comodato serve apenas para encobrir contrato de compra e venda, caso em que o ônus probatório é do Fisco, poderá ser desconsiderado o negócio jurídico praticado “com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária”, observados os procedimentos previstos no art. 20-A da Lei 3.938/66. De acordo com Marco Aurélio Greco (Planejamento Tributário, 3ª ed. São Paulo: Dialética, 2011, p. 551), “se o fato gerador legalmente previsto ocorreu, a circunstância de estar disfarçado ou travestido de outro fato não afasta a incidência da lei tributária, cuja eficácia deverá ser assegurada, ainda que seja mediante a desconsideração dos atos ou negócios jurídicos que o encobrem”. Posto isto, responda-se à consulente: a) a saída de bem a título de comodato não constitui “operação de circulação de mercadoria”, não se sujeitando à incidência do ICMS; b) o prazo previsto no art. 36, I, do Anexo 2 do RICMS-SC, para retorno da mercadoria ao estabelecimento do comodante, tem a simples finalidade de desencorajar a simulação de negócio jurídico não tributado, para encobrir negócio jurídico tributado; c) havendo necessidade de prazo mais dilatado, o contribuinte deverá requerer regime especial “que concilie os interesses do fisco com os do contribuinte”, como previsto pelo art. 1° do RICMS-SC/01. À superior consideração da Comissão. Copat, em Florianópolis, 6 de janeiro de 2012. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 16 de fevereiro de 2012. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 4/201229/02/2012Link externoCONSULTA N° 005/2012
CONSULTA N° 005/2012 EMENTA: ICMS. IMPORTAÇÃO DE BEM PARA O ATIVO IMOBILIZADO DO CONTRIBUINTE. OPERAÇÃO REALIZADA NA MODALIDADE DE “LEASING” INTERNACIONAL. IMPOSTO RECOLHIDO POR OCASIÃO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO ASSEGURADO PELO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CONTUDO É INAPLICAVEL À HIPÓTESE O DISPOSTO NO ART. 53 DO ANEXO 2 DO RICMS-SC QUE TRATA DE BENEFÍCIO FISCAL, CONCEDIDO POR CONVÊNIO ENTRE OS ESTADOS, CELEBRADO NA FORMA PREVISTA NA LC 24/75, CUJA CONDIÇÃO NÃO SE CONFIGURA NO CASO PRESENTE. Disponibilizado na página da SEF em 29.02.12 01 - DA CONSULTA Cuida-se de consulta formulada por indústria de materiais plásticos sobre o direito de aproveitamento de crédito relativo ao ICMS recolhido por ocasião do desembaraço aduaneiro de equipamentos adquiridos mediante operação de leasing internacional (CF, art. 155, § 2°, IX, a). Argumenta em favor do direito ao crédito que “a possibilidade de utilização do crédito sob a justificativa da própria incidência do tributo”. A consulente levanta ainda os seguintes pontos: 1 – “de acordo com o regulamento do IFRS, a consulente se vê obrigada ao lançamento societário como ativo imobilizado do bem adquirido, restando senão a condição de tratamento do bem como se sua propriedade fosse, mesmo estando efetivamente apenas sob posse e domínio”; 2 – o art. 53 do Anexo 2 do RICMS-SC autoriza o crédito de ICMS na hipótese de aquisição de bem de empresa com CCICMS do Estado de Santa Catarina, previsão normativa que não consta da LC 87/96; 3 – manifesta entendimento de que o dispositivo regulamentar mencionado representa restrição ilegítima à utilização do crédito, com fundamento no princípio da não-cumulatividade; 4 – invoca a Resolução Normativa n° 20, desta Comissão, do seguinte teor: “ICMS. Ocorre o fato gerador do imposto na importação de mercadoria do exterior, adquirida por arrendamento mercantil. O fato gerador, na hipótese, não é o arrendamento contratado com a empresa estrangeira, mas a própria entrada do equipamento importado do exterior do país”. Informação da 5ª Gerfe examinou os requisitos de admissibilidade da consulta. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Constituição Federal, art. 155, § 2°, I, II e XII, “c”; Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, art. 20; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 53; 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A consulta restringe-se ao direito ao crédito relativo ao ICMS pago por ocasião do desembaraço aduaneiro. Assim, não será abordada a questão, apenas tangenciada pela consulta, da incidência de ICMS sobre os contratos de leasing. O direito ao crédito tem sede no próprio texto constitucional (art. 155, § 2°, I e II), como uma garantia dada ao contribuinte: “o imposto será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”. No escólio de Roque Antonio Carrazza (ICMS. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 209): “A Constituição, ao aludir à “compensação”, consagrou a idéia que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante do imposto anteriormente cobrado”. “O realizador da operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante de ICMS a recolher os valores cobrados (na acepção acima fixada), a esse título, nas operações ou prestações anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe, em dinheiro, aos cofres públicos a diferença resultante da operação matemática”. Ainda conforme disposto na Constituição, o crédito somente não será permitido no caso de isenção ou não incidência, relativa a (i) entrada da mercadoria no estabelecimento ou (ii) na saída subseqüente. A competência do legislador infraconstitucional, nessa matéria, é limitada, já que as normas constitucionais não podem ser modificadas ou contraditadas por normas de inferior hierarquia. Nesse sentido, já decidiu a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 773.675 RS (RDDT 141: 230): “4. Destarte, o direito à compensação consubstancia um direito subjetivo do contribuinte, que não pode ser restringido, senão pela própria Constituição Federal. Evidenciado resulta que a norma constitucional definiu integralmente a forma pela qual se daria a não-cumulatividade do ICM, deixando patente que somente nos casos de isenção ou não-incidência não haveria crédito para compensação com o montante devido nas operações seguintes ou exsurgiria a anulação do crédito relativo às operações anteriores (art. 155, § 2°, II)”. “5. Ressoa inequívoco, portanto, que o direito de abatimento , quando presentes os requisitos constitucionais, é norma cogente, oponível ao Estado ou ao Distrito Federal. A seu turno, os sucessivos contribuintes devem, para efeito de calcular o imposto devido pela operação de saída da mercadoria do seu estabelecimento, abater o que antes e, a título idêntico, dever-se-ia ter pago, a fim de evitar a oneração em cascata do objeto tributado, dando, assim, plena eficácia à norma constitucional veiculadora do princípio da não-cumulatividade. Percebe-se, assim, que o creditamento não é mera faculdade do contribuinte, mas dever para o ordenamento jurídico objetivo, não lhe sendo possível renunciar ao lançamento do crédito do imposto, mesmo que tal prática lhe fosse conveniente. Sequer a própria lei poderia autorizá-lo a tanto, sob pena de patente inconstitucionalidade.” O regime de compensação pode ser físico ou financeiro, conforme dispuser lei complementar. Com efeito, o art. 155, § 2°, XII, “c” dispõe que “cabe à lei complementar disciplinar o regime de compensação do imposto”. Sobre a distinção entre os dois regimes, o leciona Hugo de Brito Machado (Aspectos Fundamentais do ICMS. São Paulo: Dialética, 1997, p. 131): “Entende-se como regime de crédito financeiro aquele no qual todos os custos, em sentido amplo, que vierem onerados pelo ICMS, ensejam o crédito respectivo. Sempre que a empresa suporta um custo, seja ele consubstanciado no preço de um serviço, ou de um bem, e quer seja ele destinado à revenda, à utilização como matéria-prima, produto intermediário, embalagem, acondicionamento, ou mesmo ao consumo ou à imobilização, o ônus do ICMS respectivo configura um crédito desse imposto”. O regime de créditos financeiros foi adotado pela Lei Complementar 87/96, que dispõe em seu art. 20: “Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operação de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbolicamente, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso e consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviço de transporte intermunicipal ou de comunicação”. Ordinariamente, o contrato de leasing não caracteriza fato gerador do ICMS, por não haver efetiva circulação de mercadoria, circunstância que somente ocorre quando o arrendatário exerce a opção de compra do bem arrendado ao final do contrato. A exceção é precisamente o leasing internacional, quando o bem for destinado ao ativo fixo, conforme decidido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos no Recurso Especial 783.814 RJ. O disposto no art. 53 do Anexo 2 é norma prevista no Convênio ICMS 4/97, celebrado entre os Estados e o Distrito Federal, nos termos da Lei Complementar 24/75. Trata-se portanto de benefício fiscal e não de aplicação do princípio da não-cumulatividade. Com efeito, dispõe a Cláusula Primeira do referido Convênio: “na operação de arrendamento mercantil, ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder ao estabelecimento arrendatário do bem o crédito do imposto pago quando da aquisição do referido bem pela empresa arrendadora”. Pelas regras previstas no art. 155, § 2°, I e II, da Constituição Federal, o arrendatário somente teria direito a crédito do ICMS por ocasião do exercício da opção de compra e correspondente à incidência do tributo sobre essa operação. Entretanto, o Convênio 4/97 trata da apropriação do crédito pelo arrendatário correspondente ao imposto relativo à aquisição do bem pelo arrendante. Neste caso, está caracterizado o benefício fiscal. Esse o contexto em que deve ser entendido o disposto no § 1° da Cláusula Primeira do Convênio 4/97: “para fruição deste benefício a empresa arrendadora deverá possuir inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS da unidade federada de localização do arrendatário, através da qual promoverá a aquisição do respectivo bem”. Então estamos falando de benefício fiscal (regra do “caput”) e da condição para o gozo do benefício (regra do parágrafo). Posto isto, responda-se à consulente: a) o crédito do ICMS corresponde a imposto pago em etapas anteriores de comercialização – no caso, relativo à importação do bem para o ativo imobilizado; b) não se aplica à hipótese o disposto no art. 53 do Anexo 2 do RICMS-SC que não trata de aplicação do princípio da não-cumulatividade, mas de benefício fiscal, concedido por convênio entre os Estados, celebrado na forma prevista na LC 24/75. À superior consideração da Comissão. Copat, em Florianópolis, 6 de janeiro de 2012. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 16 de fevereiro de 2012. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 5/201229/02/2012Link externoCONSULTA N° 006/2012
CONSULTA N° 006/2012 ASSUNTO: ICMS. CRÉDITO ESCRITURAL DE ICMS, EM RAZÃO DE PAGAMENTO PARCELADO DE NOTIFICAÇÃO FISCAL. A HOMOLOGAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO SITUA-SE FORA DO ÂMBITO DE COMPETÊNCIA DESTA COMISSÃO. O CRÉDITO ESCRITURAL DE ICMS ESTÁ CONDICIONADO AO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS, FORMAIS E MATERIAIS, QUE DISCIPLINAM A MATÉRIA, PARA FINS DE COMPENSAÇÃO COM OS DÉBITOS APURADOS MENSALMENTE. Disponibilizado na página da SEF em 29.02.12 01- DA CONSULTA A consulente, devidamente qualificada e representada nos autos deste processo expõe que atua como fabricante de insumos para ração animal e sebo industrializado para produtos de higiene. Informa, ainda, que pretende efetuar o aproveitamento, como crédito de ICMS, dos valores pagos em processo de parcelamento do ICMS, decorrentes de lançamento fiscal. A notificação fiscal decorreu da emissão de documentos fiscais relativos à entrada de mercadorias remetidas por contribuintes inscritos no cadastro de contribuintes do ICMS/SC, indicando indevidamente tratar-se de operações ao abrigo do diferimento. Em razão do lançamento fiscal, efetuou pedido de parcelamento dos créditos tributários, os quais está recolhendo de forma parcelada. Afirma que, em razão do princípio da não-cumulatividade do ICMS, expressamente previsto no artigo 28 do RICMS/SC, pretende efetuar o crédito em conta corrente dos valores pagos a título de ICMS. O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional de origem da consulente, que opinou pelo atendimento dos pressupostos formais de recebimento da consulta. É o relatório. 02- LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Constituição Federal, Artigo 155, § 2º. Lei Estadual n.10.297/96, Capítulo IV, artigos 21 a 31. RICMS/SC, Anexo 2, artigo 34-A. 03- FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Ressalte-se, inicialmente, que o presente pedido não pode ser recebido como pedido de homologação de créditos de ICMS lançados em Notificação Fiscal, a fim de compensá-los com débitos pelas saídas de mercadorias de seu estabelecimento. E isto decorre do fato de que tal matéria está fora do âmbito de competência da Comissão. O instituto da consulta destina-se, exclusivamente, a dirimir dúvidas sobre a interpretação da legislação tributária, ex vi do artigo 209, da Lei nº 3.938, de 26 de dezembro de 1966, com nova redação dada pela Lei nº 11.847, de 23 de janeiro de 2001, verbis: Art. 209. O sujeito passivo poderá, mediante petição escrita dirigida ao Secretário de Estado da Fazenda, formular consulta sobre a interpretação de dispositivos da legislação tributária estadual. Sob este prisma, apura-se que o labor da Comissão Permanente de Assuntos Tributários, órgão colegiado que recebeu delegação do Secretário de Estado da Fazenda por meio da Portaria SEF nº 226/01, é exclusivamente proceder à interpretação da legislação tributária conforme determinado na lei acima citada. Segundo De Plácido e Silva a “Interpretação, pois a respeito da lei, é fixar sua inteligência ou seu sentido relativo ao fato, a que deve ser aplicada, quando não é claro o seu pensamento”. Por outro lado, o ICMS, como imposto sujeito a lançamento por homologação, está sujeito ao prazo decadencial de cinco anos para homologar o lançamento do contribuinte. Neste sentido, enquanto não decair o direito potestativo da Fazenda Pública, esta poderá proceder ao levantamento do tributo devido e efetuar eventual lançamento de ofício para constituir o correspondente crédito tributário. Assim, o presente pedido somente poderá ser recebido com o propósito de interpretação da legislação tributária estadual, matéria que se situa no âmbito restrito de competência desta Comissão, afastando-se prima facie qualquer efeito homologatório de crédito de ICMS. Embora a consulente não aponte objetivamente sobre qual dispositivo legal repousa sua dúvida, a matéria exposta trata de questões acerca da não-cumulatividade do ICMS, especificamente no que se refere ao crédito escritural do ICMS, para fins de compensação com os débitos apurados mensalmente. Assim, a dúvida da consulente, expressada nos seguintes termos “efetuar consulta com intuito de na forma da lei aproveitar como crédito o valor principal apontado, (...)”, será analisada restritivamente, circunscrevendo-se à possibilidade de compensação de créditos de ICMS, por operações de entrada de mercadorias no estabelecimento da consulente, constituídos por meio de notificação fiscal. O pedido da consulente decorre de lançamento de crédito tributário por notificação fiscal e que foi objeto de decisão proferida no processo contencioso administrativo n. 2014225034. A não-cumulatividade do ICMS é operacionalizada pelo mecanismo da compensação: incide sobre o valor total de cada operação, dele se abatendo o crédito correspondente ao montante cobrado nas operações anteriores pelo mesmo ou outro Estado. Embora o artigo 155, § 2º, I da Constituição Federal se refira à compensação, “não se trata, aí, rigorosamente de compensação tributária, pois os créditos não são líquidos e certos; cuida-se de compensação financeira, em que apenas ‘descritivamente’ se compensam créditos e débitos”, conforme lição de Ricardo Lobo Torres.[1] É também a posição do Supremo Tribunal Federal, que reconhece a natureza puramente escritural do ICMS: “o denominado crédito do ICMS é crédito puramente escritural, e guarda essa característica tanto para apuração do saldo mensal quanto no caso de haver saldo a seu favor, passando este, ainda como crédito escritural para o mês seguinte. Daí acentuar o despacho agravado que esse crédito não é, ao contrário do que ocorre com o crédito tributário cujo pagamento pode o Estado exigir, um crédito na expressão total do termo jurídico, mas existe apenas para fazer valor o princípio da não-cumulatividade, em operações puramente matemáticas, não se incorporando ao patrimônio do contribuinte, tanto que este, ao encerrar suas atividades, não tem o direito de cobrar da Fazenda seus créditos que não puderam ser utilizados para compensar seus débitos na conta mensal de chegada. Precedente do STF: RE 195.643. Agravo a que se nega provimento” (AC 1ª. T do STF AgRg em AG 230.478-0-SP. Rel. Ministro Moreira Alves) O crédito do ICMS diz-se físico, real e condicionado. Físico, pois corresponde ao imposto incidente nas operações anteriores sobre as mercadorias empregadas fisicamente na industrialização, comercialização ou prestação de serviços sujeitos aos ICMS. Esta Comissão já se manifestou em diversas ocasiões acerca desta característica do crédito de ICMS, reconhecendo as limitações ao crédito do ICMS, a exemplo da Resposta de Consulta n. 61/2009: EMENTA: ICMS. ENQUANTO NÃO ENTRAR PLENAMENTE EM VIGOR O REGIME DE CRÉDITOS FINANCEIROS, CONSTITUI CONDIÇÃO NECESSÁRIA PARA O DIREITO À APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS DO IMPOSTO QUE O MATERIAL RESPECTIVO SE INTEGRE FISICAMENTE AO PRODUTO OU SE CONSUMA INTEGRALMENTE NO PROCESSO FABRIL. O MERO DESGASTE DO MATERIAL EMPREGADO – NO CASO, A UTILIZAÇÃO DE SEGMENTOS DIAMANTADOS NA INDUSTRIALIZAÇÃO DA ARDÓSIA – NÃO DÁ DIREITO A CRÉDITO DO ICMS. O crédito de ICMS diz-se real em razão de estar condicionado ao “montante cobrado nas operações anteriores pelo mesmo ou outro Estado” (Art. 155, § 2º, I da CF). A doutrina é unânime em apontar que, na análise do direito de abater, há que se ter em conta o sentido da expressão “montante cobrado” que não pode ser interpretado literalmente, porque a efetiva cobrança, a efetiva arrecadação, escapa, regra geral, ao conhecimento do adquirente das mercadorias ou do tomador dos serviços. Ainda, o crédito fiscal é condicionado à ulterior saída tributada, isto é, o crédito pela entrada é usufruído sob a condição resolutória da ulterior sujeição à tributação. Se a operação de saída for operação isenta ou não-tributada é vedado o direito ao crédito respectivo, ou acaso não conhecida tal condição por ocasião da entrada das mercadorias no estabelecimento, o contribuinte deverá estornar o crédito correspondente, salvo exceções legais. Neste sentido os Artigos 27 e 30 da Lei 10.297/96, verbis: Art. 27. Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento. Art. 30. O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado, sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento: I - for objeto de saída ou prestação de serviço isenta ou não-tributada, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço; II - for integrada ou consumida em processo de industrialização, quando a saída do produto resultante for isenta ou não-tributada, sendo esta circunstância imprevisível por ocasião da sua entrada; Igualmente deverá ser estornado o crédito se a mercadoria vier a ser utilizada em fim alheio à atividade do estabelecimento, vier a perecer, deteriorar-se ou extraviar-se, pois na equação financeira do tributo não-cumulativo o crédito só será utilizado até o valor concorrente com o do débito fiscal. Tais dispositivos da legislação tributária estadual repetem os dispositivos constitucionais da matéria, insculpidos no Art. 155, § 2º, II, “a” e “b’, da Constituição Federal: Art. 155 . (...) § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; Ademais, segundo orientação jurisprudencial, o mandamento constitucional acima transcrito também se aplica às saídas com redução na base de cálculo, por se tratar de isenção parcial, a exemplo da decisão do STF a seguir colacionada: Aproveitamento proporcional (red. da base de cálculo): STF, Primeira Turma, AgRg no AgRg no AgIns 552.306-1 (RDDT 133: 228.“I – O Tribunal reformulou seu entendimento quando do julgamento do RE 174.478/SP, Rel. para o acórdão o Min. Cezar Peluzo, entendendo pela impossibilidade da compensação dos créditos relativos à entrada de insumos realizados com redução de base de cálculo, dado que consubstancia isenção fiscal parcial”. Nos termos da sucinta exposição do mecanismo da não-cumulatividade do ICMS delimitam-se os elementos essenciais para a análise da situação proposta pela consulente. Assim, o direito ao crédito do ICMS, exigido através do lançamento fiscal dependerá da comprovação do cumprimento dos requisitos legais, formais e materiais pertinentes, entre os quais: (i) a comprovação de saída tributada da mercadoria. Preceitua o artigo 27 da Lei 10.297/96: Art. 27. Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento. Portanto, o contribuinte deverá comprovar que, nos períodos alvo da notificação fiscal, janeiro de 1998 a dezembro de 2002, realizou a saída tributada das mercadorias alvo da notificação fiscal. As saídas dos “ossos, despojos para graxaria e resíduos de natureza animal” ou de produtos derivados de sua industrialização, devem ter sido objeto de operações tributadas de saídas do estabelecimento. A comprovação deste requisito compreende a apresentação ao Fisco dos documentos fiscais e da escrituração fiscal dos mesmos, isto é, o contribuinte deverá possuir e manter em seu arquivo, durante o período decadencial a que está sujeito o lançamento do crédito tributário, toda a documentação fiscal e contábil dos exercícios 1998 a 2002. Nestes termos, verifica-se preliminarmente e analisando aleatoriamente dois períodos mensais de apuração, períodos de dezembro de 2001 e de dezembro de 2002, que o contribuinte realizou operações internas e interestaduais de saídas de mercadorias, e que todas suas operações internas de saídas foram operações sem débito do imposto, isentas, não-tributadas ou classificadas como “outras”, operações em relação às quais, portanto, a priori deverá haver o estorno proporcional dos créditos escriturais do ICMS. Eventual manutenção de créditos deverá estar amparada na legislação vigente à época em que ocorreram os respectivos fatos geradores do ICMS. Assim, a citação que faz a consulente ao Artigo 34-A do Anexo 2, introduzido na legislação tributária catarinense pelo Decreto 2.675, de 08 de outubro de 2009, não pode amparar eventual pretensão de manutenção de créditos por saídas isentas ou não-tributadas dos períodos de janeiro de 1998 a dezembro de 2002, períodos alvo da notificação fiscal, pois que não vigente à época dos fatos. (ii) tendo em vista que o pagamento dos valores notificados será realizado por meio de parcelamento, o crédito apropriável restringir-se-á à parcela do ICMS pago, uma vez que, nestas condições, a expressão “montante cobrado” é do conhecimento do adquirente das mercadorias e, neste sentido sujeito à sua efetiva arrecadação. Nestes termos, eventual apropriação de crédito, além de proporcional à parcela das saídas tributadas, estará também limitada à parcela efetivamente arrecadada do tributo lançado pela notificação fiscal. A consulente, conforme Acórdão de Recurso Especial, Acórdão n. 770000032758 do Tribunal Administrativo Tributário, foi responsabilizada pelo ICMS devido na condição de responsável solidária pela emissão de notas fiscais de entrada, ao abrigo de diferimento, para acobertar entradas de mercadorias remetidas por contribuintes inscritos. Assim, somente com a comprovação de pagamento do imposto incidente na operação de entrada é que poderá ser apropriado o ICMS para compensação por débitos por saídas tributadas. (iii) cumprimento de todas as obrigações acessórias relativas à escrituração fiscal. Como já salientado no item (i) acima, o contribuinte deverá possuir e manter em seu arquivo, toda a documentação fiscal e escrita fiscal e contábil, relacionada às operações dos períodos de referência da notificação fiscal, requisito formal para a escrituração de créditos de ICMS. Tal requisito se mostra imprescindível para a demonstração do direito do crédito escritural do ICMS. Nos termos dos Artigos 24 da Lei 10.297/96, Art. 24. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação. (iv) escrituração de eventuais créditos de ICMS, que tenham atendido aos demais dispositivos legais e regulamentares, deverão ser escriturados sem a aplicação de atualização monetária, pois inexiste na legislação tributária estadual dispositivo legal que o autorize. O Supremo Tribunal Federal, em pacífica doutrina acerca da matéria, entende que aos créditos de ICMS, escriturados extemporaneamente, não cabe a aplicação de qualquer índice de atualização monetária, devendo eventuais créditos extemporâneos ser escriturados pelo seu valor histórico. Neste sentido alguns julgados da Suprema Corte: RE 449106 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 13/04/2011 Ementa :RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ICMS – CRÉDITO EXTEMPORÂNEO – CORREÇÃO MONETÁRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES. O contribuinte não pode corrigir monetariamente os créditos fiscais extemporâneos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, se a legislação estadual for omissa. RE 580813 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 08/02/2011 Órgão Julgador: Primeira Turma EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS ESCRITURAIS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. RE 389458 AgR / SP - SÃO PAULO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. AYRES BRITTO Julgamento: 31/08/2010 Órgão Julgador: Segunda Turma EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO DO CONTRIBUINTE. PRINCÍPIOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE E DA ISONOMIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. NÃO-CABIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a correção monetária dos créditos escriturais de ICMS, quando não existir previsão legal para essa correção ou prova quanto ao obstáculo injustamente posto pelas autoridades fiscais à pretensão do contribuinte. 2. Agravo regimental desprovido. Ante o exposto, proponho que se responda à consulente (i) que a homologação de crédito escritural de ICMS, em razão de pagamento parcelado de notificação fiscal, situa-se fora do âmbito de competência desta comissão; (ii) o crédito escritural de ICMS está condicionado ao atendimento dos requisitos formais e materiais pertinentes à matéria, tanto na Constituição Federal, quanto na legislação tributária complementar federal e na legislação tributária estadual, que disciplinam a matéria. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 06 de fevereiro de 2012. Vandeli Rohsig Dannebrock AFRE IV – Matrícula 200.647.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 16 de fevereiro de 2012, ressalvando-se o disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, por deliberação da COPAT, mediante comunicação formal do consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou pela publicação de Resolução Normativa que entenda de modo diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT [1] Curso de Direito Financeiro e Tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 385.
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