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Consulta nº 104/07
Consulta nº 104/07 EMENTA: ICMS. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. TRATAMENTO EMPRESTADO PELO ESTADO EM NADA DIFERE DE OUTRAS IMPORTAÇÕES. CFOP 5.102 OU 6.102, CONFORME O CASO, PARA A OPERAÇÃO SUBSEQUENTE À IMPORTAÇÃO. CRÉDITO APROPRIÁVEL LIMITADO AO IMPOSTO DESTACADO NO DOCUMENTO FISCAL. TRATAMENTO DIFERENCIADO APENAS NOS TERMOS DE REGIME ESPECIAL. DOE de 11.04.08 01 - DA CONSULTA. Informa a consulente que é empresa prestadora de serviço de importação de bens e mercadorias, na modalidade de “operação por conta e ordem de terceiro”, estabelecida em Vitória, Estado do Espírito Santo. Esclarece ainda que o desembaraço aduaneiro das mercadorias se dá no Porto de Vitória. Após comentar a legislação federal que rege a matéria e informar sua intenção de realizar importações por conta e ordem de empresas catarinenses, formula os seguintes quesitos: a) na importação por conta e ordem, pelo Porto de Vitória, por conta e ordem de empresa catarinense, qual o CFOP a ser consignado no documento fiscal, 6499 ou 6102? b) deve ser mencionado no corpo do documento fiscal que se trata de “mercadoria importada por conta e ordem da destinatária”? c) deve ser consignada alguma outra informação no corpo do documento? d) considerando o ICMS, destacado pela alíquota de 12%, quanto poderá creditar-se o encomendante-adquirtente, estabelecido neste Estado? A autoridade fiscal, em suas informações a fls. 33-40, informa que foram protocolizadas, na mesma data, duas consultas acerca do mesmo assunto, sendo uma em nome da filial estabelecida em Itajaí, neste Estado, e a outra em Vitória, Estado do Espírito Santo. Opina que a consulta formulada pela matriz, em Vitória, não deve ser recebida, pois não se caracteriza como contribuinte deste Estado. Quanto aos pressupostos formais da consulta, observa que a consulente não citou os dispositivos da legislação estadual que são objeto da consulta, nem expõe o seu entendimento sobre a matéria. Com relação à matéria consultada, diz que a mesma não tem previsão na legislação catarinense. Sugere a utilização dos seguintes CFOP: 5.949 ou 6.949, conforme o caso. Finalmente, junta cópia de Regime Especial de Importação, na forma prevista pelo Compex, fls. 17-28. Tratando-se de consultas idênticas, procedemos a sua juntada, formando um único processo, conforme fls. 64. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, art. 10, III; Anexo 2, art. 15, IX; Instruções Normativas SRF 225/202 e 247/202; Lei 9.779/1999, art. 16; Medida Provisória 2.158-35/2002, art. 80, I; 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Devemos inicialmente observar que o Brasil constitui-se em Estado federativo, em que cada uma das partes integrantes da Federação possui competência tributária própria, para instituir e legislar sobre os seus próprios tributos. Assim, conforme dispõe o art. 24, I, da Constituição Federal, “compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre ... direito tributário”. O § 1° do mesmo artigo arremata dizendo que “no âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais”. Esta competência da União, em matéria tributária, requer lei complementar, conforme art. 146, III. Em suma, a legislação federal que não tratar de normas gerais aplica-se tão somente aos tributos federais. A legislação tributária estadual, como bem observado pela autoridade fiscal, não dispensa tratamento específico à importação por conta e ordem. Isto quer dizer que é uma importação como qualquer outra e a responsabilidade tributária, perante o Estado, é do importador; i. e. de quem promove a entrada da mercadoria no território nacional. A matéria não é nova nesta Comissão que já a analisou nas respostas às Consultas 97/06, 105/06, 5/07, 38/07 e 104/07. Com o fito de uniformizar o entendimento sobre a matéria foi editada a Resolução Normativa n° 59/07, a seguir transcrita: “IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. O IMPOSTO DEVIDO NA IMPORTAÇÃO, MEDIANTE REGIME ESPECIAL, PODE SER DIFERIDO, EM PARTE, PARA A ETAPA SUBSEQUENTE DE COMERCIALIZAÇÃO. SAIDA DA MERCADORIA IMPORTADA DO ESTABELECIMENTO DO IMPORTADOR (DE DIREITO) PARA O ESTABELECIMENTO DO ADQUIRENTE (IMPORTADOR DE FATO), PELO “VALOR CONSTANTE DA NOTA FISCAL DE ENTRADA, ACRESCIDO DOS TRIBUTOS INCIDENTES NA IMPORTAÇÃO”, CONFORME LEGISLAÇÃO FEDERAL. O IMPOSTO A RECOLHER SERÁ O RESULTADO DA DIFERENÇA ENTRE O IMPOSTO DEVIDO NA OPERAÇÃO E OS CRÉDITOS CORRESPONDENTES, INCLUSIVE O PRESUMIDO. CASO O IMPOSTO DEVIDO NA OPERAÇÃO FOR INFERIOR AO DIFERIDO, A DIFERENÇA DEVERÁ SER RECOLHIDA PELO IMPORTADOR (DE DIREITO). I - Caracterização da importação “por conta e ordem de terceiro”: Na modalidade de importação “por conta e ordem de terceiro”, temos a participação de duas empresas: o importador e o “adquirente” que contrata o importador para que providencie o despacho de importação da mercadoria, em nome do adquirente, e outros serviços, como a cotação de preços e a intermediação comercial. A importação por conta e ordem rege-se pela Instrução Normativa SRF 225/202 e pela Instrução Normativa 247/202, editadas com fundamento no art. 80, I, da Medida Provisória 2.158-35/2002 e no art. 16 da Lei 9.779/1999. Na importação por conta e ordem, embora possa ficar a cargo da empresa importadora o despacho de importação, a intermediação da negociação no exterior, a contratação do transporte, seguro etc, o importador de fato é o adquirente, que promove a importação da mercadoria de outro país, em razão de compra internacional. O importador é mero mandatário do adquirente, que efetivamente fornece os recursos financeiros. O § 1° do art. 12 da Instrução Normativa SRF nº 247, de 21 de novembro de 2002, dispõe que: “§ 1° Para os efeitos deste artigo: I – entende-se por importador por conta e ordem de terceiros a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial; II – entende-se por adquirente a pessoa jurídica encomendante da mercadoria importada; III – a operação de comércio exterior realizada mediante a utilização de recursos de terceiros presume-se por conta e ordem destes; e IV – o importador e o adquirente devem observar o disposto na Instrução Normativa SRF nº 225, de 18 de outubro de 2002.” Por sua vez, o art. 86 do mesmo texto normativo, acrescenta: “Art. 86. O disposto no art. 12 aplica-se, exclusivamente, às operações de importação que atendam, cumulativamente, aos seguintes requisitos: I - contrato prévio entre a pessoa jurídica importadora e o adquirente por encomenda, caracterizando a operação por conta e ordem de terceiros; II - os registros fiscais e contábeis da pessoa jurídica importadora deverão evidenciar que se trata de mercadoria de propriedade de terceiros; e III- a nota fiscal de saída da mercadoria do estabelecimento importador deverá ser emitida pelo mesmo valor constante da nota fiscal de entrada, acrescido dos tributos incidentes na importação. § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o documento referido no inciso III do caput não caracteriza operação de compra e venda. § 2º A importação e a saída, do estabelecimento importador, de mercadorias em desacordo com o disposto neste artigo caracteriza compra e venda, sujeita à incidência das contribuições com base no valor da operação.” A participação do “importador por conta e ordem de terceiro” (importador de direito) assemelha-se muito a uma prestação de serviço e a incidência do ICMS decorre diretamente do tratamento tributário previsto para essas operações pela legislação tributária estadual. II - Tratamento tributário: a) na importação: O art. 10, III, do Anexo 3 prevê que, mediante regime especial concedido pelo Diretor de Administração Tributária, o imposto devido pela importação de mercadoria destinada à comercialização seja diferido para a etapa seguinte de circulação, desde que realizada por portos aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados, situados no território catarinense. A concessão do regime especial, conforme dispõe o § 4°, I, “c” do mesmo artigo, condiciona-se a apresentação de garantia, real ou fidejussória, no caso de importação de mercadoria destinada à comercialização ou dos equipamentos de comunicação referidos no inciso IV, desde que o imposto diferido não exceda a dois terços do valor da garantia (§ 5°). No entanto, a autoridade concedente poderá dispensar a garantia, desde que, a cada desembaraço, seja recolhido o equivalente a 6% da base de cálculo do imposto devido na importação (§ 7°, I) ou que o importador seja detentor do regime especial a mais de doze meses e não possua débito do imposto (§7°, II). No caso do inciso I, o imposto que poderá ser diferido não deverá exceder a 11%, no caso de a mercadoria estar sujeita a alíquota de 17%. O valor do imposto antecipado deve ser lançado como crédito na escrita fiscal, para compensar o imposto devido no próprio período de apuração ou nos períodos subseqüentes (§ 19). Porém, quando a importação for realizada por conta e ordem de terceiro o percentual de antecipação, previsto no § 7°, será reduzido para 3%, no caso de importação de cevada, lúpulo e cobre, ou para 4%, na importação das demais mercadorias. Assim, temos que: ICMS diferido = ICMS importação – ICMS antecipado Onde, conforme o caso, ICMS antecipado = 0,03 x BC importação ou 0,04 x BC importação b) na operação interna subseqüente: O art. 15, IX, do Anexo 2, concede crédito presumido, nas saídas de mercadorias importadas do exterior do país, promovidas pelo importador ao qual tenha sido concedido o regime especial de que trata o Anexo 3, art. 10, calculado sobre o valor do imposto devido pela operação própria, nos seguintes percentuais: a) 84% (oitenta e quatro por cento), nas saídas tributadas à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento); b) 76,47% (setenta e seis inteiros e quarenta e sete centésimos por cento), nas saídas tributadas à alíquota de 17% (dezessete por cento); c) 66,66% (sessenta e seis inteiros e sessenta e seis centésimos por cento), nas saídas tributadas à alíquota de 12% (doze por cento); d) 42,86% (quarenta e dois inteiros e oitenta e seis centésimos por cento), nas saídas tributadas à alíquota de 7% (sete por cento). O crédito presumido, entretanto, não será aproveitado, conforme §3° do art. 15 do Anexo 2, acrescido pelo Decreto 789/03, nas seguinte hipóteses: a) quando não for expressamente autorizado no regime especial; b) quando a mercadoria for destinada ao consumo do estabelecimento importador; c) na saída de produto resultante da industrialização da mercadoria importada, exceto quando o processo de industrialização desenvolvido neste Estado não alterar as características originais do produto importado, e desde que o produto resultante mantenha-se na mesma posição da NBM/SH - NCM. d) nas saídas internas em transferência para outros estabelecimentos do mesmo titular; O mesmo parágrafo veda a “utilização de qualquer outro benefício constante da legislação, referente a redução de base de cálculo ou a crédito presumido”. Ora, a “saída da mercadoria do estabelecimento importador deverá ser emitida pelo mesmo valor constante da nota fiscal de entrada, acrescido dos tributos incidentes na importação”, conforme dispõe o art. 86, III, da Instrução Normativa SRF 247/02. Assim, o imposto a recolher, na saída do bem importado, com destino ao adquirente (“importador de fato”), será: ICMS a recolher = ICMS devido – (Crédito + C. presumido) Onde, ICMS devido = ICMS importação Crédito = ICMS antecipado C. presumido = % x ICMS devido Quanto ao imposto que foi diferido na importação, temos duas hipóteses: Se ICMS diferido < ICMS devido , subsume-se no imposto próprio devido na operação de saída para o adquirente (importador de fato), Se ICMS diferido > ICMS devido , a diferença deverá ser recolhida pelo importador (“de direito”)”. Posto isto, responda-se à consulente: a) na hipótese do desembaraço aduaneiro ocorrer pelo Porto de Vitória (ou qualquer outro não localizado neste Estado) a operação subseqüente com destino a estabelecimento deste Estado o CFOP poderá ser 6.102 ou 6.106, conforme o caso; b) na hipótese do desembaraço aduaneiro ocorrer em porto, aeroporto ou recinto alfandegado neste Estado, o CFOP poderá ser 5.102 ou 5.106, conforme o caso; c) o remetente poderá indicar na nota fiscal que se trata de entrega de mercadoria importada por conta e ordem do destinatário, mas isso não implica tratamento tributário diferenciado; d) a operação em nada se distingue de qualquer outra operação interestadual com destino a empresa deste Estado, ficando o crédito apropriável pelo destinatário limitado ao imposto destacado no documento fiscal. Somente no caso de importações por porto, aeroporto ou pontos de fronteira alfandegados, localizados neste Estado, poderá ser deferido, mediante regime especial, tratamento tributário diferenciado. À superior consideração da Comissão. Getri, em Florianópolis, 26 de novembro de 2007. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 13 de dezembro de 2007. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 104/200711/04/2008Link externoConsulta nº 106/07
Consulta nº 106/07 EMENTA: ICMS. TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS FISCAIS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA SITUADOS EM ESTADOS DIFERENTES. IMPOSSIBILIDADE. DIFERENÇA ENTRE AS ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL NÃO REPRESENTA CRÉDITO ACUMULADO PARA FINS DE TRANSFERÊNCIA. A LEI COMPLEMENTAR FEDERAL SOMENTE PREVÊ TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS ENTRE ESTABELECIMENTOS SITUADOS NO MESMO ESTADO. A LEI TRIBUTÁRIA CATARINENSE SOMENTE PRODUZ EFEITOS EXTRATERRITORIAIS SE RECONHECIDOS PELOS CONVÊNIOS DE QUE PARTICIPE. DOE de 11.04.08 01 - DA CONSULTA. Noticia a consulente que importa mercadorias do exterior, recolhendo o ICMS correspondente no desembaraço aduaneiro. Tais mercadorias são posteriormente enviadas para outro Estado, resultando em acumulação de créditos correspondente à diferença entre as alíquotas de importação e interestadual. Outra situação relatada refere-se à aquisição de mercadorias no mercado interno, com manutenção integral de créditos, e sua posterior comercialização, calculando o imposto sobre base de cálculo reduzida. Neste caso, também resulta acumulação de créditos do ICMS. Ocorre que, para atender à legislação federal específica (SISCOMEX/RADAR), houve a necessidade de transferir a sua matriz de Santa Catarina para o Estado de Minas Gerais. Inversamente, o estabelecimento filial deverá ser transferido de Minas Gerais para Santa Catarina. O estoque existente no estabelecimento de Santa Catarina foi integralmente transferido, a preço de custo, para o estabelecimento de Minas Gerais. Entretanto, o saldo credor de ICMS existente no estabelecimento de Santa Catarina fica ainda pendente de destino. Do exposto, consulta a esta Comissão sobre a possibilidade de transferência do saldo credor do ICMS para o estabelecimento situado em Minas Gerais, por aplicação extensiva da permissão contida no art. 40 do Decreto 2.870/01. Argumenta que a responsabilidade prevista no § 5° do art. 5° do RICMS (“respondem pelo crédito tributário todos os estabelecimentos do mesmo titular”) deve igualmente aplicar-se aos direitos. Acrescenta ainda a consulente que parte do referido saldo credor é devido à redução da base de cálculo que, conforme posicionamento do STF (RE 174478), equivale à isenção parcial. Portanto, estaria entre as hipóteses de transferência permitida pelo art. 40, II, do RICMS/SC. A autoridade fiscal, em suas informações a fls. 27-29, transcreve a legislação pertinente e finaliza por manifestar-se contrariamente ao entendimento da consulente. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Constituição Federal, art. 155, II; Lei 5.172, de 25 de outubro de 1996, art. 6°; Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, art. 3°, II, e art. 25, §§ 1° e 2°; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 40; Anexo 2, art. 7°, VII, c. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. No Estado federativo, os tributos podem ser de competência comum (taxas e contribuição de melhoria) e privativa (impostos). É o caso do ICMS que é de competência privativa dos Estados-membros, ou seja, somente eles podem instituir e legislar sobre esta exação. A competência legislativa da União, afora os impostos de sua própria competência, nos termos do art. 146 da Constituição Federal, mediante lei complementar, limita-se a: a) dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária; b) regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; e c) estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. Isto quer dizer que, com exceção das matérias mencionadas, as leis tributárias da União não tem aplicação sobre os tributos estaduais. O tratamento tributário das importações, relativamente ao ICMS, em qualquer de suas modalidades, rege-se pela legislação tributária estadual. A consulente questiona a possibilidade de transferência de créditos do ICMS acumulados em estabelecimentos catarinenses para estabelecimento da mesma empresa em Minas Gerais, em razão da transferência da matriz da empresa para aquela unidade da Federação, para atender à legislação federal específica. Ora, para responder ao questionamento, devemos examinar a natureza do assim chamado “crédito fiscal” do ICMS. O crédito fiscal decorre do princípio da não-cumulatividade, insculpido no art. 155, § 2°, I, da Constituição Federal, que assegura ao sujeito passivo o direito de compensar o imposto devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores. Isto significa que o crédito fiscal não é um “crédito” no sentido de uma dívida que o sujeito passivo possa exigir do Estado. Pelo contrário, cuida-se apenas de um “crédito” exclusivamente vocacionado à compensação do imposto devido. Geraldo Ataliba e Cléber Giardino, em artigo já clássico (ICM – Abatimento constitucional – Princípio da não cumulatividade. RDT 29/30: 110-126) esclareceram que “o abatimento constitucional é mera figura financeira, operante no instante da liquidação do tributo, com a função de cobrir parte do seu pagamento, por compensação. Funciona como ‘moeda de pagamento’. Tem sua operacionalidade limitada à função de atender à dedução constitucionalmente prevista”. No mesmo sentido lecionava Ricardo Lobo Torres (Sistemas Constitucionais Tributários. In: Tratado de Direito Tributário Brasileiro (coord. Aliomar Baleeiro & Flávio Bauer Novelli) v.II, t. II, Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 297): “O que conta para o Direito Tributário é que o tributo incide sobre o valor total de cada operação. Posteriormente, para garantir a não-cumulatividade do tributo, atua o mecanismo da compensação financeira, pelo qual se abate do débito correspondente à alíquota aplicada sobre o valor da saída do estabelecimento o crédito gerado na entrada da mercadoria”. A vinculação do crédito fiscal ao débito fica mais clara na dicção da alínea “b” do inciso II do já mencionado § 2° do art. 155 da Lei Maior: “a isenção ou não-incidência, salvo disposição da legislação em contrário, acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores”. Deste modo, se não houver débito, frustrando, desta forma, a vocação do crédito fiscal, este deverá ser estornado. O crédito somente será mantido na escrita fiscal se houver “disposição da legislação em contrário”. Neste caso, teremos um crédito que não corresponde a um débito e, por isso, será necessariamente acumulado. A disposição do art. 40 do RICMS/SC reveste-se de um caráter didático e não dispositivo ao conceituar: “consideram-se acumulados os saldos credores decorrentes de manutenção expressamente autorizada de créditos fiscais relativos a operações ou prestações subseqüentes isentas ou não tributadas”. Ressalte-se, entretanto, que a disposição que autoriza a manutenção de crédito não implica necessariamente o direito a transferi-lo a terceiro. Para tanto, é necessária disposição legal específica. Sucede que a Lei Complementar 87/96, que dispõe sobre normas gerais de direito tributário aplicáveis ao ICMS, garante apenas a transferência de saldos credores acumulados decorrentes de exportações para o exterior do País, “na proporção que estas saídas representem do total das saídas realizadas pelo estabelecimento”, para (art. 25, § 1°): a) qualquer estabelecimento do sujeito passivo no Estado; ou b) havendo saldo remanescente, a outros contribuintes do mesmo Estado. Nos demais casos de saldo credor acumulado, a transferência depende de previsão em lei estadual, conforme § 2° do mesmo artigo, e, mesmo assim, apenas para destinatário localizado no mesmo Estado. No caso em pauta, parte dos créditos “acumulados” pretendidos decorre da diferença entre as alíquotas interna (17%) e interestadual (12%). Ora, do exposto, depreende-se que a diferença de alíquota não constitui “acumulação” de crédito, para fins de transferência. Existe débito correspondente à saída da mercadoria, apenas a incidência do imposto numa e noutra operação não tem a mesma intensidade. Posto isto, responda-se à consulente que o saldo credor existente em conta gráfica no estabelecimento catarinense não pode ser transferido para o estabelecimento da mesma empresa localizado em Minas Gerais, porque: a) diferença de alíquotas não representa saldo credor acumulado para fins de transferência de crédito; b) a Lei Complementar 87/96 somente autoriza transferência de crédito entre estabelecimentos localizados no mesmo Estado; e c) o Estado de Santa Catarina não pode impor ao Estado de Minas Gerais a aceitação dos créditos transferidos, porque a lei tributária catarinense somente produz efeitos extraterritoriais, na medida em que forem reconhecidos por convênios celebrados entre os Estados (CTN, art. 102). À superior consideração da Comissão. Getri, em Florianópolis, 23 de novembro de 2007. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 13 de dezembro de 2007. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 106/200711/04/2008Link externoConsulta nº 002/08
Consulta nº 002/08 EMENTA: ICMS. O INSTITUTO TRIBUTÁRIO DO DIFERIMENTO, ORIGINALMENTE, NÃO É BENEFÍCIO FISCAL, MAS SIM TÉCNICA FISCAL APLICADA NO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. O DIFERIMENTO PREVISTO NO RICMS/SC, ANEXO 3, ART. 4º, I, É EXTENSIVO A TODAS AS OPERAÇÕES INTERNAS REALIZADAS ENTRE PRODUTORES RURAIS, NÃO DESTINADAS AO CONSUMO FINAL. DOE de 11.04.08 01 - DA CONSULTA. A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, informa a esta Comissão que atua no ramo de beneficiamento e comercialização de arroz, e tendo em vista haver comercialização de arroz em casca entre produtores rurais e, posteriormente com a consulente, sobre estas operações indaga: a) a primeira operação de venda de um produtor para outro, que irá vender ou depositar na cooperativa, é diferida? b) a segunda operação entre o produtor adquirente e a cooperativa, também é diferida? c) se a primeira operação é diferida, como deverá o produtor adquirente proceder com relação ao ICMS deferido? d) se houverem diversas operações entre produtores rurais até a venda ou depósito na cooperativa, qual o tratamento tributário correto? A autoridade fiscal que analisou o processo no âmbito da Gerência Regional de Araranguá afirma que, nas operações entre produtores rurais, excetuando a primeira e a última operação, deverá ser recolhido o ICMS diferido na etapa anterior, pois entende que o diferimento é um beneficio fiscal devendo a legislação tributária a ele pertinente ser interpretada literalmente. (fls. 04 e 05). É o relatório, passo à análise. 02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 1º de setembro de 2001, Anexo 3, art. 1º, I, art. 4º, I, e 8º, I. 03 - DA FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Inicialmente, deve-se registrar que, segundo a melhor doutrina, o diferimento, em sua concepção original, não é beneficio fiscal, mas sim técnica de arrecadação tributária. Citam-se, a seguir, algumas posições doutrinárias. "O diferimento é a técnica de tributação estribada no feitio polifásico do ICMS. Não se confunde com nenhum tipo de Benefício fiscal. (COELHO, Sacha Calmon Navarro, Curso de Direito Tributário Brasileiro. 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 598.) "Diferimento é a designação de um complexo de normas que fixa um dado regime tributário. (...) é instituto que se refere à obrigação tributária." (ATALIBA, Geraldo e GIARDINO, Cléber. ICM – Linhas Mestras Constitucionais – O Diferimento. In Revista de Direito Tributário – 23-24, p. 119.) "O diferimento é o não recolhimento do ICMS em determinada operação ficando adiado para etapa posterior. Por esta técnica, o pagamento do imposto incidente sobre a saída de determinada mercadoria (no caso do ICMS) é transferido para as etapas posteriores de sua circulação." (BASTOS, Celso Ribeiro. Lei Complementar – Teoria e Comentários. 2ª ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999.) "Diferimento não é benefício fiscal; não retira as operações do campo da incidência do imposto; apenas transfere para etapa futura da circulação o momento do lançamento tributário." (Consultoria Tributária – SP.) A palavra diferimento deriva do verbo diferir, que segundo o vernáculo, significa adiar, retardar. É nesta acepção que a palavra é utilizada na linguagem técnico-tributária para designar o instituto tributário da substituição tributária para trás ou regressiva. Esse instituto por sua vez, segundo Eduardo Sabbag, é a postergação (adiamento) do recolhimento do tributo para momento posterior à ocorrência do fato gerador. Assim, adia-se o pagamento do ICMS por mera conveniência da administração tributária, uma vez que o contribuinte substituído não dispõe de aparato fiscal ou contábil para efetuá-lo, razão pela qual o ônus tributário recai sobre o substituto legal tributário. (in Elementos do Direito Tributário. 8ª Ed. São Paulo: Premier - Máxima. 2006. Pág. 182). Sobre este embasamento teórico e sob a luz de uma interpretação teleológica, inferi-se que o diferimento concedido aos produtores rurais não se trata de benefício fiscal, mas sim de técnica fiscal de arrecadação. Ora, cediço a deficiência técnico-contábil dos produtores rurais para administrar o ICMS, mormente frente à não-cumulatividade que matiza este imposto, daí por que, a administração tributária, transferir o encargo tributário relativo ao ICMS incidente sobre as operações internas com produtos primários para o primeiro contribuinte não produtor que intervier na cadeia de comercialização ou industrialização. Tem-se, portanto, que qualquer produto primário, mesmo que tenha sido objeto de diversas etapas circulatórias realizadas entre produtores rurais dentro do estado, poderá ter diferido o ICMS devido até a sua saída do estado, bem como, até a saída destinada a consumidor final, ou a entrada em estabelecimento comercial ou industrial estabelecido neste estado, pois quando este promover nova saída submeterá o produto ou seus derivados à tributação. Assim, havendo novo diferimento, após uma entrada também diferida, a responsabilidade do contribuinte pelo imposto incidente na operação que realiza, juntamente com o relativo à operação anterior, de que tenha decorrido a entrada da mercadoria em seu estabelecimento, transfere-se ao destinatário próxima operação tributada, nos termos do art. 1º do Anexo 3 do RICMS/01, in verbis: Art. 1º. Nas operações abrangidas por diferimento, fica atribuído ao destinatário da mercadoria a responsabilidade pelo recolhimento do imposto na condição de substituto tributário. § 1º. O imposto devido por substituição tributária subsumir-se-á na operação tributada subseqüente promovida pelo substituto. Aliás, é esse o entendimento desta Comissão, conforme se apura no precedente exarado da Consulta nº 46/03, cuja ementa está assim emoldurada, in verbis: EMENTA: ICMS. DIFERIMENTO. LEITE “IN NATURA”. TRATAMENTO APLICÁVEL INCLUSIVE À NOVA SAÍDA, NÃO DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL, PROMOVIDA PELO DESTINATÁRIO DE OPERAÇÃO CUJO IMPOSTO FORA TAMBÉM DIFERIDO. Frente ao exposto, responda-se à consulente que o diferimento previsto no RICMS/SC, Anexo 3, art. 4º, I, é extensivo a todas operações internas, não destinadas ao consumo final, realizadas entre produtores rurais, e que a saída do último produtor rural interveniente para cooperativa de que faça parte também será diferida consoante inteligência do art. 8º, I do anexo acima citado. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 28 de fevereiro de 2008. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402-2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do 28 de fevereiro de 2008. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 2/200811/04/2008Link externoConsulta nº 003/08
Consulta nº 003/08 EMENTA: ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS SUBMETIDAS A ESTE REGIME, DESTINADAS A QUALQUER UM DOS ESBELECIMENTOS DE UM MESMO TITULAR REVESTIDO DA CONDIÇÃO DE SUJEITO PASSIVO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, ESTÃO EXCLUIDAS DO REGIME, EX VI DO RICMS/SC, ANEXO 3, ART. 12, II, INDEPENDENTE DE O ESTABELECIMENTO SER MATRIZ OU FILIAL, DE SER ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL OU DISTRIBUIDOR DAS MERCADORIAS ADQUIRIDAS. DOE de 11.04.08 01 - DA CONSULTA. A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, informa que atua no ramo de fabricação, revenda e distribuição de cerveja, água mineral, sucos e refrigerantes no mercado atacadista e varejista, e que para o desempenho desta atividade empresarial mantém uma Unidade Fabril no município de Antônio Carlos e três Centros de Distribuição, nos municípios de Blumenau, Joinville e Chapecó. Sendo que os produtos comercializados nos Centros de Distribuição procedem de sua Unidade Fabril. Acrescenta que, em razão dos produtos que comercializa, é contribuinte substituto tributário em suas quatro unidades, ou seja, a unidade fabril nas vendas diretas, e os Centros de Distribuição quando comercializam os produtos recibos em transferência da Unidade Fabril. Destaca, ainda, que há alguns produtos Coca-Cola de baixo giro (Kuat Zero, Schweeps Citrus Schweeps Tônica, etc) não fabricados pela consulente, os quais necessita comprar de outras franquias da Coca-Cola situadas em outros estados da federação para revendê-los em Santa Catarina. Até o momento essas compras vêm sendo feitas pela sua Unidade Fabril, operações estas que não se submetem ao regime da substituição tributária consoante o disposto na Cláusula Quinta do Convênio 81/1993, devendo a consulente recolher o ICMS/ST na operação subseqüente que promover. Entretanto, por questão de logística, deseja que estes produtos, adquiridos em outros estados da federação, sejam entregues diretamente aos Centros de Distribuição, entretanto, existe dúvida referente à submissão ou não destas operações ao regime de substituição tributária pelo vendedor situado noutro estado da federação. Destaca, ainda, que seus Centros de Distribuição já recolhem o ICMS/ST relativo aos produtos de recebem em transferência da Unidade Fabril. Por fim, indaga se está correto o seu entendimento da não aplicação da substituição tributária nas notas fiscais de compra de refrigerantes de outras franquias da Coca-Cola situadas em outros estados, destinadas diretamente aos seus Centros de Distribuição situados nos municípios de Blumenau, Joinville e Chapecó. O processo não foi analisado no âmbito da Gerência Regional de Florianópolis, conforme determina a legislação pertinente. É o relatório, passo à análise. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 1º de setembro de 2001, Anexo 3, arts. 11 e 12. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Em que pese o fato de a consulente não ter citado qualquer dispositivo da legislação tributária a ser interpretado, apura-se que sua dúvida repousa no arts. 11 e 12 do Anexo 3 do RICMS/SC, dispositivos estes que ratificaram, em Santa Catarina, o conteúdo do Convênio ICMS nº 81/93, in verbis: Art. 11. Será atribuída ao fabricante, ao atacadista, ao distribuidor, ao importador, ao arrematante de mercadoria importada e apreendida ou ao depositário a qualquer título, na condição de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes até a praticada pelo comerciante varejista com as seguintes mercadorias, na forma e nos casos previstos no Capítulo IV: Art. 12. O regime de substituição tributária não se aplica (Convênio ICMS 81/93): I - nas transferências para outro estabelecimento da mesma empresa, exceto varejista, caso em que a retenção do imposto caberá ao estabelecimento que realizar operação de saída para estabelecimento de pessoa diversa; II - nas operações que destinem mercadoria a sujeito passivo por substituição tributária da mesma mercadoria. Desenvolvendo-se um labor exegético sobre estes dispositivos, apura-se da mens legislatoris que a condição de sujeito passivo por substituição tributária, citada no art. 11, é imposta abstrata e conjuntamente à empresa titular, e não individual e concretamente aos seus estabelecimentos. Daí por que as operações de transferências entre estabelecimentos do mesmo titular (matriz e filiais), independente do ramo de atividade por eles exercida (indústrias, distribuidoras atacadistas, depósito fechado, etc), estarem excluídas do regime da substituição tributária até a ocorrência da primeira saída que destine as mercadorias para pessoa de diversa titularidade. (art. 12, I). Apura-se que o legislador, teleologicamente, atribuiu a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS devido por substituição tributária, de maneira conjunta e abstrata, a todos os estabelecimentos de um mesmo titular. Conseqüentemente, nos casos concretos, qualquer um dos estabelecimentos de igual titularidade (matriz e filiais), poderá figurar, individual e especificamente na relação jurídico-tributária correspondente, como sujeito passivo por substituição tributária nas operações que realizar com terceiros. Na mesma esteira exegética, verifica-se que estarão excluídas do regime de substituição tributárias todas as operações cujos destinatários também sejam sujeitos passivos por substituição tributária em relação à mesma mercadoria.(art. 12. II). Ora, se a condição de sujeito passivo por substituição tributária é imposta abstrata e conjuntamente a todos os estabelecimentos de uma mesma empresa titular, é lídimo concluir que, in concreto, as operações com mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária, destinadas a qualquer um dos seus estabelecimentos, independentemente de este ser a matriz ou filial, de ter como atividade a indústria ou a distribuição das mercadorias adquiridas, também estarão excluídas desse regime. Isto posto, responda-se á consulente que todos os seus estabelecimentos (Unidades Fabris ou Centros de Distribuição) são sujeitos passivos por substituição tributária nas operações submetidas a esse regime de tributação que realizarem, e que, logicamente, mantém esta condição para fins da exclusão do regime prevista no RICMS/SC, Anexo 3, art. 12, II. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 28 de fevereiro de 2008. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de fevereiro de 2008. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 3/200811/04/2008Link externoConsulta nº 006/08
Consulta nº 006/08 EMENTA: ICMS. A BASE DE CÁLCULO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE É O PREÇO CONTRATADO ENTRE O TOMADOR E O PRESTADOR DO SERVIÇO. NÃO SENDO PERMITIDA A DEDUÇÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO PEDÁGIO. DOE de 11.04.08 01 - DA CONSULTA. A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta, informa a esta Comissão que atua no ramo de transportes rodoviários de cargas, e expõe, inicialmente os seguintes considerandos: a) que a Lei federal nº 10.209/2001, em seu art. 2º dispõe que: “o valor do vale-pedágio não integra o valor do frete, não será considerado receita operacional ou rendimento tributável, nem constituirá base de incidência de contribuições sociais ou previdenciárias”, acrescentado que “no caso de transporte fracionado efetuado por empresas comercial de transporte rodoviário, o rateio do vale-pedágio obrigatório será feito por despacho, destacando-se seu valor no conhecimento para quitação, pelo embarcador juntamente com o valor do frete a ser faturado”.” (§ 5º do art. 3º da mesma lei); b) que o RICMS/SC, no art. 12 determina que a base de cálculo do imposto nas prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal é preço do serviço; c) que o serviço de pedágio encontra-se expressamente na lista de serviço anexa a Lei Complementar nº 116/2003, sendo, portanto, atividade inclusa no campo de incidência do ISS de competência dos municípios. Conclui, aduzindo que: a) o valor do pedágio não compõe o valor do frete; b) o valor do pedágio não pode ser incluso na base de cálculo do ICMS; c) o valor do pedágio é apenas cobrado juntamente com o valor do frete. Por fim, indaga se poderá emitir o CTRC sem a inclusão do valor do pedágio na base de cálculo do ICMS, uma vez que o valor do pedágio não pode ser incluso na base de cálculo do ICMS, bem como também não é incluso no valor do serviço, mas apenas cobrado juntamente com este. A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional de Joinville, após a verificação dos pressupostos formais de admissibilidade, adverte que a matéria já foi tratada pela COPAT nas Consultas nº 45/02 e 04/04. É o relatório, passo à análise. 02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, art. 10, III. 03 - DA FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Inicialmente, deve-se registrar que o fato de a Lei Federal nº 10.209, de março de 2001, ao instituir o Vale-Pedágio obrigatório sobre o transporte rodoviário de carga dizer textualmente em seu art. 3º, que o valor do vale-pedágio não integra o valor do frete, e que o seu valor não será considerado receita operacional ou rendimento tributável, nem constituirá base de incidência de contribuições sociais ou previdenciárias, não autoriza a conclusão a que chegou a consulente. Estribado numa interpretação literal do dispositivo citado, apura-se que a exclusão nele contida abrange apenas os tributos que tenham por base de cálculo a receita operacional ou rendimento tributável, e aqueles classificados como contribuição social ou previdenciária, situações estas em que não se enquadra o ICMS, que tem sua base de cálculo definida pela Lei Estadual nº 10.297/96, art. 10, III. Quanto à tese da bi-tributação fulcrada, segundo a consulente, no fato de que o serviço de manutenção de rodovias remunerados por pedágio ser fato gerador do ISS definido pela Lei Complementar nº 1167/03, não pode prosperar, pois é sabido que o simples fato de o valor de um determinado imposto integrar a base de cálculo de outro não enseja a bi-tributação. A título de ilustração cita-se o IPI que integra a base de calculo do ICMS nas operações entre não contribuintes ou destinadas ao consumo final. De se ressaltar que o fator determinante da bi-tributação é a identidade do aspecto material dos fatos geradores dos tributos nela envolvidos. No caso em comento, os fatos geradores são distintos neste aspecto, pois o ISS cobrado sobre o valor do pedágio tem como fato gerador o serviço de manutenção da rodovia prestado pela concessionária, já o ICMS, tem como fato gerador o serviço de transporte intermunicipal ou interestadual prestado pelo transportador. A matéria vertente dos autos já foi examinada por esta Comissão nas consultas 45/02 e 04/04, cujas ementas foram assim emoldurados, in verbis: CONSULTA N°: 45/2002 EMENTA: ICMS. SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGA. A BASE DE CÁLCULO É O PREÇO CONTRATADO ENTRE O TOMADOR E O PRESTADOR DO SERVIÇO. NÃO HÁ PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA PARA DEDUZIR DA BASE DE CÁLCULO O VALOR ANTECIPADO PELO EMBARCADOR A TÍTULO DE VALE-PEDÁGIO. CONSULTA Nº: 04/04 EMENTA: ICMS. A BASE DE CÁLCULO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE É O PREÇO CONTRATADO ENTRE O TOMADOR E O PRESTADOR DO SERVIÇO. NÃO É PERMITIDA A DEDUÇÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO PEDÁGIO. Considerando-se não ter havido qualquer alteração legislativa desde a última análise, bem como o fato de a consulente não ter trazido, à discussão, nenhuma tese juridicamente plausível, e em homenagem à coerência administrativa, impõe-se a manutenção do posicionamento exegético até aqui adotado por esta Comissão. Isto posto, responda-se à consulente: a) a base de cálculo do ICMS na prestação do serviço de transporte é o preço contratado entre o tomador e o prestador do serviço; b) não há previsão na legislação tributária de dedução do valor do Vale-pedágio antecipado ao transportador pelo embarcador; c) a base de cálculo dos tributos estaduais é definida pela legislação estadual, não tendo aplicação, para fins de exclusões da base de cálculo, as disposições da Lei Federal n° 10.209/01. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 28 de fevereiro de 2008. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de fevereiro de 2008. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 6/200811/04/2008Link externoConsulta nº 008/08
Consulta nº 008/08 EMENTA: ICMS. O IMPORTADOR NÃO TEM DIREITO A SE CREDITAR DO ICMS DESTACADO NOS CTRC EMITIDOS PELOS TRANSPORTADORES POR ELE CONTRATADOS PARA PRESTAREM SERVIÇOS DE FRETE NAS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO REALIZADAS SOB A GUARIDA DO COMPEX. DOE de 11.04.08 01 - DA CONSULTA. A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta, informa que realiza operações comerciais no mercado interno e externo, por conta própria e por conta e ordem de terceiros, e expõe a esta Comissão, inicialmente os seguintes considerandos: a) que é detentora de Regime Especial Compex concedido pelo Estado de Santa Catarina, no qual está autorizada a utilizar o tratamento tributário previsto no art. 223, IV, do Anexo 6 do RICMS/SC, ou seja, o diferimento parcial do ICMS nas operações internas subseqüentes a importação; b) que realiza também operações de importação por conta e ordem de terceiros, e para auxílio operacional nestas operações contrata empresas transportadoras para realizar o transporte das mercadorias de seu estabelecimento até o destinatário, ou diretamente do ponto alfandegário ao estabelecimento do adquirente; c) que conseqüentemente a empresa transportadora emite o CTRC com destaque do ICMS devido na prestação; destaca que o valor desse serviço é embutido no preço dos serviços de importação por conta e ordem de terceiros, pois se constitui em uma etapa de toda a logística, cujo preço final é cobrado do importador/adquirente, conforme dispõe o art. 88 da Instrução Normativa da SRFB nº 247/02. Desta situação surge as seguintes dúvidas: a) a consulente tem direito a creditar-se em sua conta gráfica do valor do ICMS destacado no CTRC emitido pela transportadora contratada pela consulente; b) na hipótese de positiva a resposta à dúvida acima, poderá o contribuinte deduzir este crédito do saldo a recolher resultante do tratamento diferenciado definido no Regime Especial que é detentora. A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional de Itajaí, após a análise do processo, adverte que embora a consulente não tenha citado o dispositivo da legislação tributária sobre o qual repousa sua dúvida, e nem descrito o seu entendimento sobre a matéria, conclui que estão presentes os demais pressupostos formais de admissibilidade. No mérito manifesta seu entendimento contrário ao crédito pretendido pela consulente. É o relatório, passo à análise. 02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Constituição Federal, art. 155, § 2º, I; Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, arts. 19 e 20. 03 – DA FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Em que pese o fato de a consulente não ter citado qualquer dispositivo da legislação tributária a ser interpretado, apura-se que sua dúvida deriva de tese equivocada que sustenta na exordial, objetivando a aplicação cumulativa do sistema de apuração do ICMS através da conta gráfica com o tratamento diferenciado exarado do Regime Especial Compex do qual é concessionária. O direito de o contribuinte se apropriar do crédito do ICMS relativo às entradas deriva da própria Constituição Federal, que no art. 155, § 2º, I, consagra o princípio da não-cumulatividade, cujo enunciado determina que o ICMS será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. Via de regra, essa não-cumulatividade é obtida através da conta gráfica mantida pelo contribuinte, onde a apuração do imposto a ser recolhido num determinado período, será a diferença entre a soma do ICMS devido nas operações de saídas realizadas no período e o saldo credor de ICMS correspondentes às entradas antecedentes. Essa é a moldura institucional do princípio da não-cumulatividade delineada pela Lei Complementar nº 87/96, art. 19 e 20. Entretanto, há situações em que, objetivando simplificação na sistemática de apuração, a Administração Tributária adota formas diversas da moldura institucional para o cálculo do ICMS. Registre-se que estas formas alternativas sempre deverão estar em consonância com o princípio da não-cumulatividade que matiza o imposto. À guisa de ilustração cita-se: a) a sistemática de apuração determinada pelo SUPER SIMPLES; b) os créditos presumidos concedidos aos produtores rurais. Entre estas formas alternativas, encontram-se também os Regimes Especiais de pagamento do imposto, cujas metodologias adotadas para a definição das alíquotas a serem aplicadas em determinadas operações tributadas, já trazem ponderados os possíveis créditos do imposto a que teria direito o contribuinte. É esse o caso do extinto Programa de Modernização e Desenvolvimento Econômico, Tecnológico e Social de Santa Catarina – COMPEX, cuja metodologia aplicada autorizava o contribuinte lançar um estorno do débito no Livro Registro de Apuração, proporcionando assim uma redução da alíquota normal do ICMS para 3% do valor total das operações subseqüentes à importação; mantendo-se, entretanto, o direito de o contribuinte adquirente se creditar do total do imposto destacado no documento fiscal. Assim, é lídimo inferir que o legislador catarinense, ao definir o percentual de 3 % em relação às operações subseqüentes à importação, quando a alíquota normal do ICMS seria 17%, além do benefício fiscal pretendido, ponderou os possíveis créditos do imposto relativos aos insumos aplicados na operação de importação a que teria direito o importador; contemplando, desta forma, o princípio da não-cumulatividade. Aduz-se que a importação por conta e ordem de terceiros equipara-se, segundo o Regime Especial concedido à consulente, à importação realizada com capital próprio. Isto posto, responda-se à consulente que não tem direito a creditar do ICMS destacado nos Conhecimentos de Transporte Rodoviário de Cargas emitidos pelos transportadores por ela contratados para prestarem serviços de frete nas operações de importação, própria ou por conta e ordem de terceiros, que realizou sob a guarida do COMPEX, pois estes créditos já foram apropriados pela metodologia de apuração descrita no Regime Especial concedido. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação em Florianópolis, 28 de fevereiro de 2008. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de fevereiro de 2008. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 8/200811/04/2008Link externoConsulta nº 012/08
Consulta nº 012/08 EMENTA: ICMS. SAÍDA DE EQUIPAMENTO DE REFRIGERAÇÃO A SER INSTALADO EM BAÚ DE VEÍCULO DE TRANSPORTE DE CARGAS POR ASSISTÊNCIA TÉCNICA AUTORIZADA. A OPERAÇÃO DEVE SER ACOBERTADA POR DUAS NOTAS FISCAIS (MODELO 1 OU 1A): UMA PELA VENDA, COM O PREÇO DA INSTALAÇÃO INCLUÍDO, EM NOME DO ADQUIRENTE ORIGINÁRIO COM DESTAQUE DO ICMS; OUTRA PARA TRANSPORTE EM NOME DA ASSISTÊNCIA TÉCNICA AUTORIZADA SEM DESTAQUE DO ICMS. A ASSISTÊNCIA TÉCNICA DEVERÁ EMITIR NOTA FISCAL SUJEITA AO ISS DE COMPETÊNCIA MUNICIPAL PARA COBRANÇA DO SERVIÇO DE INSTALAÇÃO JUNTO À VENDEDORA DO EQUIPAMENTO. DOE de 11.04.08 01 - DA CONSULTA. A consulente informa que fabrica equipamentos para refrigeração, classificação TIPI 8418.61.90, destinados a veículos automotores com carroceria fechada, tipo frigorífico, para transporte de produtos perecíveis. O preço dos equipamentos já inclui o custo de instalação, que é feita por assistências técnicas credenciadas. Vende para todo o País, mas tem dúvidas quanto ao procedimento, já que os veículos não vêm até à empresa; os equipamentos são encaminhados à assistência técnica mais próxima do comprador. Acredita que a operação possa ser feita com emissão de três notas fiscais: uma pela venda, para o adquirente originário, com destaque do ICMS, informando o nome da assistência credenciada que irá instalar o produto no veículo; outra, para simples transporte até à assistência, sem destaque do ICMS, informando os dados do adquirente originário e o número da outra nota fiscal: uma terceira, emitida pelo adquirente originário, de remessa simbólica para a assistência técnica, informando dados das outras duas notas fiscais. Sua dúvida é se pode utilizar a regra do art. 43 do Anexo 6, mesmo que não seja uma venda de mercadoria entre contribuintes do imposto e, se for o caso, se necessitará anuência das demais Unidades da Federação no caso das operações interestaduais. Também informa que não está sendo submetida a medida de fiscalização e que a matéria objeto da consulta não foi objeto de notificação fiscal. Na informação fiscal oriunda da 5ª Gereg – Joinville, a Autoridade Fiscal entende que não se trata de venda a ordem, caso do art. 43 do Anexo 6 citado pela consulente, mas de remessa para industrialização prevista no art. 71do Anexo 6. É o relatório. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS/SC, Anexo 5, arts. 15, I, “a”; 32, I; 33, I; 36, VII, “a”. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Em que pese certa confusão da consulente quanto ao procedimento que deverá adotar e a descrição das atividades comerciais da empresa, não parece tratar-se nem de venda a ordem (proposta da consulente) ou remessa para industrialização (proposta da Gereg de origem). As vendas da consulente, mesmo com a remessa do produto à assistência técnica para instalação e entrega definitiva ao adquirente, ainda são vendas diretas. Não podem ser consideradas à ordem por falta de um terceiro envolvido no ato de comércio. E classificá-las como remessa para industrialização, por intercorrência da assistência autorizada, parece um pouco exagerado se considerarmos que o equipamento sai pronto da fabrica para ser instalado no veículo. Com efeito, quando a consulente vende uma unidade do seu equipamento de refrigeração a determinado cliente estabelecido em qualquer lugar do País, com o custo do serviço de instalação incluído no preço final do produto, o que ocorre? Segundo ela, o equipamento é remetido para a assistência técnica credenciada mais próxima do novel adquirente, à qual deve apresentar-se o comprador com seu veículo para instalação do produto. Na hipótese, o que deverá fazer a empresa? Na maioria dos casos, o procedimento simples e direto costuma ser o mais recomendável. O procedimento descrito na consulta afigura-se correto exceto quanto à emissão de nota fiscal pelo adquirente originário. Assim sendo, a empresa deverá emitir nota fiscal (modelo 1 ou 1A) em nome do comprador do equipamento, com destaque do ICMS devido (cuja base de cálculo engloba o preço do equipamento e a respectiva instalação), anotando no campo observações que o produto será entregue na assistência técnica tal, em tal endereço, à disposição do cliente para instalação. Emitirá nota fiscal em nome da assistência técnica destinatária, para fins de transporte, sem destaque do imposto, fazendo menção à nota fiscal emitida pela comercialização do equipamento. Feita a instalação, a assistência técnica emitirá nota fiscal referente ao serviço realizado, que endereçará ao fabricante para o devido ressarcimento. Note-se que a proposta da consulente, se factível, ensejaria consulta a todas as administrações tributárias dos estados onde por ventura tivesse clientes, efetivos ou potenciais – um expediente burocrático de grandes proporções para a empresa, certamente – enquanto que para execução dos passos elencados no parágrafo anterior nenhuma autorização prévia é requerida. Obviamente, se a venda fosse promovida entre a consulente e as suas assistências técnicas para que estas revendessem aos respectivos clientes regionais, o serviço de instalação a cargo da revendedora poderia estar incluso no preço de venda do fabricante, ou não – item sujeito a acordo comercial entre as partes –, com o valor respectivo incluso na nota fiscal de saída da fábrica, no primeiro caso, ou na de revenda, no segundo caso. Isto posto, responda-se à consulente, que poderá dar andamento às suas atividades comerciais aplicando a solução proposta na consulta, com as alterações expostas acima, sem necessidade de autorização prévia desta ou qualquer outra administração tributária estadual. É o parecer, que submeto à consideração da Comissão. Gerência de Tributação, Florianópolis, 12 de fevereiro de 2008. Edioney Charles Santolin Auditor Fiscal da Receita Estadual DE ACORDO. Responda-se a consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de fevereiro de 2008. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 12/200811/04/2008Link externoConsulta nº 014/08
Consulta nº 014/08 EMENTA: ICMS. TERCEIRIZAÇÃO. PLANTIO, CULTIVO, CORTE E EXTRAÇÃO DE MADEIRA EM ÁREA DE TERCEIROS, CONTRATADO PELO PROPRIETÁRIO DA TERRA OU PELA INDÚSTRIA ADQUIRENTE: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL. DOE de 11.04.08 01 - DA CONSULTA. A consulente identifica-se como “prestadora de serviços de silvicultura” (cultura e corte de madeira de eucalipto e pinus) para as indústrias que utilizam a madeira. O objeto da consulta é definir qual o tributo que incide sobre suas atividades, ICMS ou ISSQN, em vista do disposto no art. 1°, §2°, da Lei Complementar 116, de 2003: “Art. 1° O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador”. “§ 2° Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias”. A autoridade fiscal, em sua informação a fls. 15, opina pela aplicação à presente da resposta à Consulta n° 33, de 2002, cuja ementa é do teor seguinte: “ICMS. TERCEIRIZAÇÃO. CORTE E EXTRAÇÃO DE MADEIRA EM MATO DE TERCEIROS, POR ENCOMENDA DESTES. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL. VEDADO O APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS”. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Constituição Federal, arts. 155, II, § 2°, IX, “b”, e 156, III; Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, arts. 1°, 2° e 13, IV, “a”; Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003, art. 1°, § 2°. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Apesar da forma confusa e imprecisa como formulada a presente consulta, podemos entender que o caso é semelhante ao tratado na Consulta 33, de 2002, como sugerido pela autoridade fiscal. Assim sendo, adotaremos parte de seus fundamentos, verbis: A atividade desenvolvida pela consulente enquadra-se claramente no conceito de serviços, tal como este é entendido no direito tributário brasileiro. A esse propósito discorre Sérgio Pinto Martins (Manual do ISS, 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 40): “Conforme se constata, serviço é bem imaterial na etapa da circulação econômica. Prestação de serviço é a operação pela qual uma pessoa, em troca do pagamento de um preço (preço do serviço), realiza em favor de outra a transmissão de um bem imaterial (serviço). Prestar serviços é vender bem imaterial, que pode consistir no fornecimento de trabalho, na locação de bens móveis ou na cessão de direitos. Seu pressuposto é a circulação econômica de um bem imaterial, ou, melhor, a prestação de serviços, onde se presume um vendedor (prestador de serviço), um comprador (tomador do serviço) e um preço (preço do serviço).” A consulente limita-se a cortar e extrair madeiras para um terceiro que é o proprietário das árvores. Ela presta um serviço (produção de bem imaterial), na modalidade de fornecimento de trabalho, qual seja: a transformação de um mato “em pé” em madeira cortada (toras). O tomador do serviço é o proprietário do mato e contratante da consulente que presta o serviço mediante remuneração. Estão, como visto, presentes todos os elementos que compõe a definição de prestação de serviço. Irrelevante para a caracterização da prestação de serviços é a incidência do ISS. Isto porque a competência dada pela Constituição Federal aos Municípios restringe-se aos serviços definidos em lei complementar (art. 156, III). A expressão “definidos” utilizada pelo constituinte deve ser entendida como “listada”, consoante a técnica de definição denotativa adotada pelo legislador complementar. Assim, serão oneradas pelo tributo municipal as prestações de serviço listadas em lei complementar (no caso a Lei Complementar n° 56/87). Com certeza, não se trata de atividade sujeita ao ICMS, porque não há fornecimento de mercadoria. As árvores abatidas já eram de propriedade da contratante. Por conseguinte, o produto da atividade da consulente (madeira cortada) também é de propriedade da contratante. A única coisa que a consulente fornece é o serviço de corte e extração (fornecimento de trabalho), ou seja, bem imaterial. ................................................................................ Ora, a consulente não é contribuinte do ICMS. Ela não realiza nenhuma operação de circulação de mercadorias. A madeira cortada, resultado da sua atividade, já é de propriedade do contratante (tomador do serviço). Se a atividade exercida pela consulente enquadra-se no item 7.16 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116, de 2003, é dúvida que deve ser dirimida junto ao Fisco municipal ou ser submetida ao Poder Judiciário. A Competência desta Comissão restringe-se à interpretação da legislação tributária estadual. Sobre a questão levantada pelo contribuinte podemos esclarecer que o fato gerador do ICMS consiste em operações de circulação de mercadoria (acompanhada ou não de prestação de serviço) e das prestações de serviços de transporte e de comunicação. A teor do art. 155, §2°, IX, “b” da CF, quando o fornecimento de mercadorias for acompanhado de serviço não compreendido na competência tributária dos Municípios (não previstos na LS), o valor do serviço integra a base de cálculo do ICMS. Porém, ressalvados os serviços de transporte e comunicação, se não houver circulação de mercadoria (obrigação de dar) não ocorre o fato gerador do ICMS e, portanto, não nasce a obrigação tributária. A prestação de serviço pode compreender apenas o abate das árvores ou o plantio, cultura e abate das árvores. O contratante pode ser o proprietário da terra, o arrendatário ou a própria indústria. Em todos esses casos temos simples prestação de serviço sobre a qual não incide o imposto estadual. Somente haverá incidência do ICMS se a consulente efetuar operação de circulação de mercadorias (e.g. venda da madeira à indústria). A mera obrigação de fazer, desacompanhada da entrega de mercadoria, pode estar sujeita ao imposto municipal, se o serviço prestado estiver expressamente previsto na Lista de Serviços. À superior consideração da Comissão. Getri, em Florianópolis, 22 de janeiro de 2008. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 28 de fevereiro de 2008. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 14/200811/04/2008Link externoConsulta nº 015/08
Consulta nº 015/08 EMENTA: ICMS. TERCEIRIZAÇÃO. PLANTIO, CULTIVO, CORTE E EXTRAÇÃO DE MADEIRA EM ÁREA DE TERCEIROS, CONTRATADO PELO PROPRIETÁRIO DA TERRA OU PELA INDÚSTRIA ADQUIRENTE: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL. DOE de 11.04.08 01 - DA CONSULTA. A consulente identifica-se como “prestadora de serviços de silvicultura” (cultura e corte de madeira de eucalipto e pinus) para as indústrias que utilizam a madeira. O objeto da consulta é definir qual o tributo que incide sobre suas atividades, ICMS ou ISSQN, em vista do disposto no art. 1°, §2°, da Lei Complementar 116, de 2003: “Art. 1° O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador”. “§ 2° Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias”. A autoridade fiscal, em sua informação a fls. 19, opina pela aplicação à presente da resposta à Consulta n° 33, de 2002, cuja ementa é do teor seguinte: “ICMS. TERCEIRIZAÇÃO. CORTE E EXTRAÇÃO DE MADEIRA EM MATO DE TERCEIROS, POR ENCOMENDA DESTES. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL. VEDADO O APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS”. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Constituição Federal, arts. 155, II, § 2°, IX, “b”, e 156, III; Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, arts. 1°, 2° e 13, IV, “a”; Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003, art. 1°, § 2°. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Apesar da forma confusa e imprecisa como formulada a presente consulta, podemos entender que o caso é semelhante ao tratado na Consulta 33, de 2002, como sugerido pela autoridade fiscal. Assim sendo, adotaremos parte de seus fundamentos, verbis: A atividade desenvolvida pela consulente enquadra-se claramente no conceito de serviços, tal como este é entendido no direito tributário brasileiro. A esse propósito discorre Sérgio Pinto Martins (Manual do ISS, 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 40): “Conforme se constata, serviço é bem imaterial na etapa da circulação econômica. Prestação de serviço é a operação pela qual uma pessoa, em troca do pagamento de um preço (preço do serviço), realiza em favor de outra a transmissão de um bem imaterial (serviço). Prestar serviços é vender bem imaterial, que pode consistir no fornecimento de trabalho, na locação de bens móveis ou na cessão de direitos. Seu pressuposto é a circulação econômica de um bem imaterial, ou, melhor, a prestação de serviços, onde se presume um vendedor (prestador de serviço), um comprador (tomador do serviço) e um preço (preço do serviço).” A consulente limita-se a cortar e extrair madeiras para um terceiro que é o proprietário das árvores. Ela presta um serviço (produção de bem imaterial), na modalidade de fornecimento de trabalho, qual seja: a transformação de um mato “em pé” em madeira cortada (toras). O tomador do serviço é o proprietário do mato e contratante da consulente que presta o serviço mediante remuneração. Estão, como visto, presentes todos os elementos que compõe a definição de prestação de serviço. Irrelevante para a caracterização da prestação de serviços é a incidência do ISS. Isto porque a competência dada pela Constituição Federal aos Municípios restringe-se aos serviços definidos em lei complementar (art. 156, III). A expressão “definidos” utilizada pelo constituinte deve ser entendida como “listada”, consoante a técnica de definição denotativa adotada pelo legislador complementar. Assim, serão oneradas pelo tributo municipal as prestações de serviço listadas em lei complementar (no caso a Lei Complementar n° 56/87). Com certeza, não se trata de atividade sujeita ao ICMS, porque não há fornecimento de mercadoria. As árvores abatidas já eram de propriedade da contratante. Por conseguinte, o produto da atividade da consulente (madeira cortada) também é de propriedade da contratante. A única coisa que a consulente fornece é o serviço de corte e extração (fornecimento de trabalho), ou seja, bem imaterial. ................................................................................ Ora, a consulente não é contribuinte do ICMS. Ela não realiza nenhuma operação de circulação de mercadorias. A madeira cortada, resultado da sua atividade, já é de propriedade do contratante (tomador do serviço). Se a atividade exercida pela consulente enquadra-se no item 7.16 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116, de 2003, é dúvida que deve ser dirimida junto ao Fisco municipal ou ser submetida ao Poder Judiciário. A Competência desta Comissão restringe-se à interpretação da legislação tributária estadual. Sobre a questão levantada pelo contribuinte podemos esclarecer que o fato gerador do ICMS consiste em operações de circulação de mercadoria (acompanhada ou não de prestação de serviço) e das prestações de serviços de transporte e de comunicação. A teor do art. 155, §2°, IX, “b” da CF, quando o fornecimento de mercadorias for acompanhado de serviço não compreendido na competência tributária dos Municípios (não previstos na LS), o valor do serviço integra a base de cálculo do ICMS. Porém, ressalvados os serviços de transporte e comunicação, se não houver circulação de mercadoria (obrigação de dar) não ocorre o fato gerador do ICMS e, portanto, não nasce a obrigação tributária. A prestação de serviço pode compreender apenas o abate das árvores ou o plantio, cultura e abate das árvores. O contratante pode ser o proprietário da terra, o arrendatário ou a própria indústria. Em todos esses casos temos simples prestação de serviço sobre a qual não incide o imposto estadual. Somente haverá incidência do ICMS se a consulente efetuar operação de circulação de mercadorias (e.g. venda da madeira à indústria). A mera obrigação de fazer, desacompanhada da entrega de mercadoria, pode estar sujeita ao imposto municipal, se o serviço prestado estiver expressamente previsto na Lista de Serviços. À superior consideração da Comissão. Getri, em Florianópolis, 23 de janeiro de 2008. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 28 de fevereiro de 2008. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 15/200811/04/2008Link externoConsulta nº 016/08
Consulta nº 016/08 EMENTA: NÃO PODE SER RESPONDIDA CONSULTA QUE DEIXE DE FAZER EXPOSIÇÃO OBJETIVA E MINUCIOSA DE SEU OBJETO. FALTA DE EXPLICITAÇÃO DO USO DE CADA UM DOS ITENS MENCIONADOS E SUA RELAÇÃO COM AS OPERAÇÕES DA CONSULENTE. NÃO SE PRODUZEM OS EFEITOS PRÓPRIOS DO INSTITUTO. DOE de 11.04.08 01 - DA CONSULTA. Cuida-se de consulta, formulada por empresa deste Estado, dedicada ao ramo de importação e exportação, sobre a apropriação de crédito em 48 (quarenta e oito) meses, relativo à aquisição de bens para integração ao ativo imobilizado, nos termos do art. 29, §1°, II, do RICMS-SC/01, relativamente aos seguintes itens: a) computadores; b) impressoras; c) copiadoras; d) servidores (banco de dados); e) equipamentos de informática; f) móveis e utensílios; g) aparelhos de ar-condicionado; h) veículos; i) veículos financiados através de leasing; j) refrigeradores; l) centrais telefônicas; m) aparelhos de videoconferência. A consulta não foi devidamente informada pela Gereg de origem, conforme determina o inciso II do § 2º do art. 6º da Portaria SEF nº 226/01. A omissão permite supor a concordância do Fisco local com as informações prestadas pela consulente. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Lei 3.938, de 26 de dezembro de 1966, arts. 209 e ss; Portaria SEF 226, de 30 de agosto de 2002, art. 5°, II; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, arts. 37, § 2°, 39, 39-A e 82. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. O art. 209 da Lei 3.938/66 assegura ao sujeito passivo formular consulta sobre a interpretação de dispositivos da legislação tributária estadual. Além disso, a consulta, formulada por escrito, deverá conter “exposição objetiva e minuciosa do assunto objeto da consulta, citando os dispositivos da legislação tributária sobre cuja interpretação haja dúvida, bem como seu entendimento sobre a matéria e, se for o caso, os procedimentos que adotou” (Portaria SEF, 226/01). A mera listagem de itens de equipamentos adquiridos pela empresa não satisfaz a exigência de “exposição objetiva e minuciosa”. No mínimo, deveria explicitar o uso que tais equipamentos teriam na empresa e como se relacionam com as operações realizadas pela empresa. Desta forma, a presente não pode ser recebida como consulta, nos estritos termos dos arts. 209 a 213 da Lei nº 3.938/66, e, portanto, não irá produzir os efeitos que lhe são próprios, previstos no art. 212 do mesmo pergaminho. Contudo, para não deixar a consulente sem qualquer orientação, cabem os seguintes comentários. A Lei Complementar 87/96 introduziu o regime de crédito financeiro no direito tributário brasileiro, porém optou pela sua implementação gradual. Conforme leciona Hugo de Brito Machado (Aspectos Fundamentais do ICMS. São Paulo: Dialética, 1997, p. 131): Entende-se como regime de crédito financeiro aquele no qual todos os custos, em sentido amplo, que vierem onerados pelo ICMS, ensejam o crédito respectivo. Sempre que a empresa suporta um custo, seja ele consubstanciado no preço de um serviço, ou de um bem, e quer seja ele destinado à revenda, à utilização como matéria-prima, produto intermediário, embalagem, acondicionamento, ou mesmo ao consumo ou à imobilização, o ônus do ICMS respectivo configura um crédito desse imposto. O crédito financeiro compreende tanto os bens adquiridos para integrar o ativo permanente do estabelecimento, como aqueles destinados ao seu uso ou consumo. Ora, enquanto o crédito sobre bens integrados ao ativo imobilizado podem ser apropriados imediatamente, o legislador postergou o crédito sobre materiais de uso e consumo do estabelecimento até 1° de janeiro de 2011 (RICMS, art. 82). É preciso distinguir, portanto, entre um bem integrado ao ativo permanente e um bem de uso do estabelecimento, porque somente podemos falar de crédito em relação ao primeiro. De outro norte, o crédito decorrente da entrada de mercadorias destinadas à integração ao ativo permanente, previsto no art. 37, § 2°, da Lei 3938/66, devem ser utilizados na produção ou comercialização de mercadorias cuja saída resulte em operações tributadas. A conclusão resulta, a contrario sensu, da regra insculpida no art. 39, II, que não admite o creditamento “em relação à proporção das saídas ou prestações isentas ou não tributadas sobre o total das saídas e prestações efetuadas no mesmo período”. Ademais, o § 1° do mesmo artigo dispõe que somente admite a apropriação, em cada período de apuração, de 1/48 “da relação entre o valor das saídas e prestações tributadas e o total das saídas e prestações do período”. A regra decorre do próprio princípio da não-cumulatividade, insculpido no art. 155, §2°, I, da Constituição da República, princípio este a que sujeito o ICMS, como esclarece o lapidar magistério de Ricardo Lobo Torres (Sistemas Constitucionais Tributários. In: Tratado de Direito Tributário Brasileiro. (coord. A. Baleeiro & F. B. Novelli), v. II, t. II, Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 305): Outra característica fundamental da não-cumulatividade é a de que o crédito fiscal é condicionado à ulterior saída tributada. Não tem nenhuma autonomia para ser oposto à Fazenda fora da compensação financeira do tributo. Há uma verdadeira conditio juris. O crédito pela entrada é usufruído sob a condição resolutória da ulterior desagravação fiscal. Se vier a ser concedida a isenção na saída, o contribuinte é obrigado a estornar o crédito. ................................................................................... Qualquer norma que transforme em incondicionado ou autônomo o crédito fiscal do ICM introduz, na realidade, um incentivo fiscal que consiste no direito à utilização ou à manutenção dos créditos (não-estorno) – correspondente aos insumos ou às mercadorias entradas – nas hipóteses em que a saída é imune ou isenta. Do exposto, podemos inferir que a simples aquisição de um bem ou mercadoria por contribuinte do ICMS não lhe assegura o crédito do imposto que onerou o bem adquirido. É preciso que fique demonstrada a sua participação na produção do estabelecimento. À superior consideração da Comissão. Getri, em Florianópolis, 28 de janeiro de 2008. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 28 de fevereiro de 2008. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 16/200811/04/2008Link externo