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Secretaria de Estado da Fazenda

Sec. da Fazenda

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CONSULTA Nº: 07/06
EMENTA: ICMS/ISS. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. FABRICAÇÃO E MONTAGEM DE PRÉ-MOLDADOS DE CONCRETO ARMADO. EXECUÇÃO SOB O REGIME DE EMPREITADA GLOBAL. NÃO SE CARACTERIZAM COMO MERCADORIAS AS PEÇAS PRÉ-MOLDADAS DE CONCRETO ARMADO, PRODUZIDAS FORA DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, PELA PRÓPRIA EMPREITEIRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL E DESTINADAS À OBRA OBJETO DA EMPREITADA, CONFORME ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS DO PROJETO. HIPÓTESE QUE NÃO ESTÁ ABRANGIDA NA RESSALVA DO ITEM 7.2 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. LOGO, HÁ INCIDÊNCIA DO ISS, DE COMPETÊNCIA MUNICIPAL. CONSULTA Nº: 07/06 D.O.E. de 19.09.06 1 - DA CONSULTA A consulente é empresa que atua nos ramos de construção civil, fabricação, montagem e comércio de pré-fabricados de concreto e outras atividades relacionadas em seu Contrato Social. Comunica que sua atividade consite na construção de prédios, pavilhões e estruturas industriais ou comerciais em concreto pré-moldado, “mediante contratos de empreitada e subempreitada global, inclusos material e mão-de-obra”. Noticia ainda que, na execução, produz fora do local da obra, peças de concreto pré-moldado, em conformidade com as especificações do projeto de construção previamente elaborado e aprovado pelo contratante. Tais peças de concreto, uma vez prontas, são transferidas pela consulente até o canteiro de obras, onde, sob seu encargo e supervisão técnica, efetua a montagem dessas peças, incorporando-as ao solo. O entendimento da consulente é de que “a fabricação de pré-moldados de concreto, fora do canteiro de obras, segundo especificações técnicas que atendam às características da obra, não está compreendida na ressalva prevista no item 7.05 [sic.] da Lista de Serviços”. Para esclarecer sua dúvida, formula os seguintes quesitos a esta Comissão: “a) a atividade da consulente ao executar obras de construção civil utilizando componentes de concreto pré-moldado de sua fundição, se enquadra ou não na parte final da lista de serviços, quando prevê a incidência de ICMS no fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços? b) ao deslocar as estruturas de concreto à obra que intenta construir, a consulente transfere ou não mercadorias? c) de igual modo, realiza ou não operação mercantil? e, efetua ou não circulação de mercadorias? d) nos contratos de empreitada global, firmados pela consulente, há relação jurídica obrigacional com o Estado de Santa Catarina”? Na informação fiscal (fls. 18 e 19), o Auditor Fiscal observa que a consulta atende aos requisitos de admissibilidade previstos na Portaria SEF nº 226/01 e opina pelo encaminhamento do processo para a COPAT. É este o relatório, passo à análise. 2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988, art. 156, III; Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, art. 1º, § 2º, e item 7.2 da Lista anexa. 3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Inicialmente, esclareça-se a consulente que houve um equívoco na indicação do item da Lista de Serviços - 7.05. Na verdade, segundo sua argumentação e questionamento, o item pretendido é o de nº 7.2: “execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil,..., concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)”. A matéria objeto desta consulta já foi apreciada numerosas vezes por esta Comissão, sendo que a resposta mais recente adveio com a aprovação, na sessão do dia 17 de maio de 2005, do parecer relativo à Consulta nº 37/05, com a seguinte ementa: “ICMS. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO SE CARACTERIZAM COMO MERCADORIAS AS PEÇAS PRÉ-MOLDADAS DE CONCRETO ARMADO, PRODUZIDAS, FORA DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, PELA PRÓPRIA EMPRESA EXECUTORA DO PROJETO, PARA SEREM UTILIZADAS NA OBRA OBJETO DA EMPREITADA. HIPÓTESE QUE SE ENQUADRA NO ITEM 7.02 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/03, LOGO, NÃO HÁ INCIDÊNCIA DO ICMS”. A fundamentação da consulta acima apresenta-se nos seguintes termos: “Trata-se de matéria já pacificada em sede de jurisprudência. Com efeito, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n° 124.642-RS, em 3 de fevereiro de 2000, em que foi relator o Ministro Francisco Peçanha Martins (RDDT 57: 214), decidiu: ‘Tributário - ICM - Construção Civil - Execução em Regime de Empreitada Global - Fornecimentos de Pré-Moldados - Base de Cálculo Inexistente - Tributação Indevida - Precedente REsp 40.356-SP, DJ de 3.6.96. - Na construção civil, sob o regime de empreitada global, a utilização de peças pré-moldadas fabricadas pela empresa construtora, para serem montadas em edificação específica, sem comercializá-las individualmente, inexiste base de cálculo para incidência do ICM. Recurso especial conhecido e provido.’ No mesmo sentido o Recurso Especial n° 247.595-MG, da 1ª Turma do mesmo Sodalício, trazido à colação pela consulente. Convergindo o entendimento de ambas as Turmas da 1ª Seção do STJ, a matéria resta pacificada: as peças pré-moldadas, embora fabricadas fora do canteiro de obras, mas de acordo com as especificações técnicas da obra, não estão compreendidas na ressalva do item 32. Pelo contrário, o seu fornecimento integra a prestação do serviço e ficam tributadas exclusivamente pelo ISS. Não obstante o fato de o acórdão acima transcrito ter sido prolatado antes do advento da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, o seu fundamento ainda representa relevante argumento de autoridade de origem pretoriana, pois a novel Lei Complementar tratou a matéria de forma semelhante ao que dispunha o Decreto-lei nº 406/68. Senão vejamos. Decreto-lei nº 406/68 – Lista de Serviço. Item 32 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviço, fora do local da prestação de serviços, que fica sujeito ao ICMS). Lei Complementar nº 116/03 – Lista de serviços. Item 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obra de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços que fica sujeito ao ICMS). Aliás, através da simples comparação textual dos itens acima transcritos pode-se apurar que a redação dada pelo legislador complementar corrobora com a exegese do Egrégio Superior Tribunal de Justiça constante do citado Acórdão. Desta forma, é lídimo concluir-se no caso em tela com base na mesma fundamentação da Consulta nº 54/04, sem abduzir em nenhum ponto: “Com efeito, não podem ser classificados como mercadorias os pré-moldados fabricados fora do canteiro da obra para aplicação nesta segundo especificações técnicas. Ou seja, o pré-moldado é produzido especificamente para ser colocado em determinada obra e em nenhuma outra. Esclarece muito a propósito Ferreira Jardim (Dicionário Jurídico Tributário, 2000): ‘Mercadorias, na esteira da primorosa lição de Carvalho de Mendonça, são as coisas móveis objeto de comércio. A sutil diferença entre mercadorias e bens repousa na destinação, pois enquanto aquelas se preordenam a atos de venda e compra, estes situam-se fora do comércio. Segundo o exemplo clássico de Aliomar Baleeiro, o sapato exposto na vitrine de uma loja é uma mercadoria, porquanto destinado a ato de comércio, assumindo, entretanto, a feição de bem quando alguém o adquire, botando-o nos pés.’ A seu turno, Hugo de Brito Machado leciona que mercadorias são coisas móveis. ‘E coisas móveis porque em nosso sistema jurídico os imóveis, como se disse, são objeto de disciplinamento legal diverso, o que os exclui do conceito de mercadorias’. À evidência, os pré-moldados não se destinam à mercancia; a serem vendidos a qualquer pessoa. Eles são fabricados com destinação específica, qual seja, a sua colocação na obra. O empreiteiro-fabricante não está vendendo os pré-moldados, mas produzindo uma obra de construção civil, na qual se incluem os pré-moldados. O valor cobrado do destinatário da obra refere-se ao seu valor global, não discriminando as suas partes componentes (tijolo, pedra, cimento, ferro etc.). O que está sendo vendido é a própria obra de construção civil, onde aplicados os pré-moldados, um imóvel enfim, sobre o qual não incide o ICMS. A Lei Complementar nº 116, de 2003, que finalmente veio substituir a parte remanescente do Decreto-lei nº 406, de 1968, no que concerne às normas gerais de direito tributário, relativas ao ISS, dispõe, no § 2º do art. 1º, que, ressalvadas as exceções previstas na própria Lista de Serviços, não incide o ICMS sobre os serviços listados, ainda que envolvam o fornecimento de mercadorias. Os serviços de construção civil estão previstos no item 7.2 da nova Lista de Serviços, excetuando apenas as mercadorias produzidas pelo prestador do serviço fora do local da obra. Como visto, remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não considera os pré-moldados, quando fabricados especificamente para determinada obra, como ‘mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço’. Leciona Aires F. Barreto (ISS na Constituição e na Lei, 2003, p. 213) que ‘haverá prestação de serviço de execução de construção civil quando, da reunião de produtos, partes ou peças, fora do estabelecimento industrial, resultar uma unidade, uma obra, uma edificação, ou um complexo industrial permanentemente agregado ao solo’”. Isto posto, responda-se à consulente, na mesma ordem em que formulados os quesitos: a) a fabricação e montagem de componentes pré-moldados de concreto armado, feitos pela própria empreiteira de construção civil, fora do canteiro de obra, sob o regime de empreitada global, conforme especificado nos projetos arquitetônico e estrutural e destinados à obra determinada, configura, segundo entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, hipótese que não está abrangida na ressalva do item 7.2 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 e, assim, não se submete à incidência do ICMS; b) o simples deslocamento físico de pré-moldados de concreto armado, desde o local onde foram produzidos até o canteiro de obra, segundo a hipótese prevista no item a), não corresponde a uma transferência de mercadorias, pois não se trata de mercadorias, mas, sim, de elementos de uma obra de construção civil, além do que não há transferência jurídica dos referidos bens; c) segundo as hipóteses previstas nos itens a) e b), não há operação mercantil e também não há circulação de mercadorias; d) a execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obra de construção civil, em que se inclui a fabricação e montagem de peças pré-moldadas de concreto armado, configura hipótese de incidência do Imposto Sobre Serviços – ISS, de competência municipal e, sendo assim, não há relação jurídico-tributária com o Estado de Santa Catarina. Este é o parecer que submeto à superior consideração desta Comissão. Gerência de Tributação, Florianópolis, 31 de janeiro de 2006. Fernando Campos Lobo AFRE III – matrícula 184.725-2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 21 de fevereiro de 2006. Josiane de Souza Correa Silva Vera Beatriz da Silva Oliveira Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 7/200619/09/2006Link externo
CONSULTA Nº: 08/06
EMENTA: CONSULTA. O INSTITUTO VISA EXCLUSIVAMENTE DIRIMIR DÚVIDAS SOBRE A INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO PODE SER RECEBIDO COMO TAL, PEDIDO QUE SEQUER MENCIONA SOBRE QUAL DISPOSITIVO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA REPOUSA A DÚVIDA, E CUJA POSSÍVEL RESPOSTA SE ENCONTRA CLARAMENTE NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE. ICMS. A BASE DE CÁLCULO DO ICMS DEVIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NAS OPERAÇÕES COM PRODUTOS FARMACÊUTICOS DEVE SER OBTIDA CONFORME PREVISTO NO RICMS/SC, ANEXO 3, ART. 63, SENDO LEGÍTIMA A APLICAÇÃO DA TABELA PUBLICADA PELA AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. CONSULTA Nº: 08/06 D.O.E. de 19.09.06 01- DA CONSULTA. A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo , vem perante esta Comissão expor longo arrazoado teórico sobre a política de tabelamento de preços, destacando principalmente os seus resultados negativos que produz na economia, argumentando que a cobrança do ICMS por substituição tributária sobre os medicamentos com base na tabela de preço de venda a consumidor publicada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária –ANVISA cria grandes distorções no mercado, onerando os consumidores finais. Acrescenta, ainda, que atualmente deixou de existir no Brasil o rígido tabelamento de preços, embora continuem em uso, nos estabelecimentos farmacêuticos, as famosas “tabelas de preços” publicadas pela ANVISA. Por fim, questiona se em suas vendas internas, diretamente às redes de farmácias, a preço de fábrica (laboratório), tem obrigação de respeitar, como base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária, o preço de tabela da ANVISA, contida na tablita [sic] de revenda a consumidor final. A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional de Joinville restringiu-se à análise das condições formais de admissibilidade. Os autos foram encaminhados pelo Gerente de Tributação à Gerência de Substituição Tributária para análise e parecer, que, em síntese, assim se manifestou,: “Em consonância com a legislação que trata das operações com Produtos Farmacêutico aplica-se, pela ordem, o preço de venda a consumidor sugerido pelo órgão competente ou na sua falta o valor correspondente ao preço máximo sugerido pelo estabelecimento industrial (Convênio ICMS 79/96).” É o relatório, passo à análise. 02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Lei nº 3.938, de 26 de dezembro de 1966, art. 209; Portaria SEF nº 226, de 30 de agosto de 2001, arts. 5º e 9º. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 3, arts. 61 e 63; 03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA. Sem embargo à situação fática noticiada pela Consulente, que ensejou a solicitação descrita na peça exordial, deve-se registrar, preliminarmente, que o pedido não se caracteriza como consulta, senão vejamos: O instituto da consulta destina-se, exclusivamente, a dirimir dúvidas sobre a interpretação da legislação tributária, ex vi do artigo 209, da Lei nº 3.938, de 26 de dezembro de 1966, com nova redação dada pela Lei nº 11.847, de 23 de janeiro de 2001, verbis: Art. 209. O sujeito passivo poderá, mediante petição escrita dirigida ao Secretário de Estado da Fazenda, formular consulta sobre a interpretação de dispositivos da legislação tributária estadual. Sob este prisma, apura-se que o labor da Comissão Permanente de Assuntos Tributários, órgão colegiado que recebeu delegação do Secretário de Estado da Fazenda por meio da Portaria SEF nº 226/01, é exclusivamente proceder à interpretação da legislação tributária conforme determinado na lei suso citada. Segundo De Plácido e Silva a “Interpretação, pois a respeito da lei, é fixar sua inteligência ou seu sentido relativo ao fato, a que deve ser aplicada, quando não é claro o seu pensamento”. No caso em tela, a consulente não apresenta nenhuma dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, aliás, não cita nenhum dispositivo em que repouse sua dúvida para que esta Comissão possa dirimi-la, restringindo-se apenas questionar a legitimidade do uso da tabela publicada pela ANVISA como parâmetro da base de cálculo do ICMS/ST referente aos produtos farmacêuticos. Segundo a Portaria SEF nº 226/01, que disciplina o instituto da consulta neste Estado, a citação do dispositivo a ser interpretado é condição essencial de admissibilidade, conforme se depreende de seu artigo 5º, inciso II, in verbis: Art. 5º. A consulta, dirigida ao Presidente da COPAT, será formulada por escrito, em duas vias, contendo: II - exposição objetiva e minuciosa do assunto objeto da consulta, citando os dispositivos da legislação tributária sobre cuja aplicação ou interpretação haja dúvida, bem como seu entendimento sobre a matéria e, se for o caso, os procedimentos que adotou; Conforme acima exposto, infere-se que não há, no caso sob exame, dispositivo legal a ser interpretado, logo, não se trata de consulta, portanto, não produzirá os efeitos próprios da espécie previstos no artigo 9º da citada Portaria. Não obstante a matéria relativa à substituição tributária, mormente sobre aplicação da base de cálculo presumida, já estar pacificada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, e sem embargo ao fato de o Estado de Santa Catarina ter denunciado o Convênio nº 76/94 que dispõe sobre a substituição tributária dos medicamentos, deve-se registrar, em caráter informativo, que a situação fática descrita pela consulente pode ser resolvida facilmente, conforme sugere a informação fiscal exarada no âmbito da Gerência de Substituição Tributária. Senão vejamos: O Anexo 3, em seu art. 63 vigente a data da consulta determinava, in verbis: Art. 63. A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária será: I - relativamente às operações subseqüentes, o valor correspondente ao preço de venda a consumidor, sugerido pelo órgão competente ou, na sua falta, o valor correspondente ao preço máximo sugerido pelo estabelecimento industrial (Convênio ICMS 79/96); § 1º. Inexistindo o valor de que trata o inciso I, a base de cálculo será o somatório do preço praticado pelo substituto nas operações com o comércio varejista, do IPI, do frete ou carreto até o estabelecimento varejista e das demais despesas cobradas ou debitadas ao estabelecimento destinatário, acrescido dos seguintes percentuais: Logo, nos casos em que os produtos fabricados pela consulente constarem da tabela da ANVISA, a base de cálculo do ICMS/ST deve ser os preços nela sugerido; e na hipótese de os produtos não constarem desta tabela, a base de cálculo será o preço sugerido pela própria consulente. Finalmente, na hipótese de ausência das duas alternativas anteriores, a base de cálculo deverá ser obtida conforme previsto no § 1º acima transcrito. Pelo exposto, informe-se à consulente que, em razão da ausência de pressupostos formais previstos no artigo 5º, inciso III da Portaria SEF, nº 226/01, o presente pedido não produzirá os efeitos próprios da espécie previstos no artigo 9º da citada Portaria, e, em relação ao seu questionamento, a resposta correspondente encontra-se claramente na legislação pertinente em vigor na data da consulta (RICMS/SC, Anexo 3, art. 63). É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 21 de Fevereiro de 2006. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 21 de fevereiro de 2006. Josiane de Souza Corrêa Silva Vera Beatriz da Silva Oliveira Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 8/200619/09/2006Link externo
CONSULTA Nº: 10/06
EMENTA: ICMS. EMPRESA TRANSPORTADORA ENQUADRADA NO SIMPLES. O CRÉDITO PRESUMIDO PREVISTO NO ART. 25 DO ANEXO 2 DO RICMS/SC NÃO SE CONSTITUI BENEFÍCIO FISCAL, NÃO IMPEDINDO O DESTAQUE DO IMPOSTO NOS DOCUMENTOS FISCAIS EMITIDOS POR PRESTADORES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE CARGAS A CONTRIBUINTES NÃO ENQUADRADOS. NESSE CASO, O DESTAQUE DO IMPOSTO É OBRIGATÓRIO, CONFORME PREVISTO NO ART. 14, "CAPUT", DO ANEXO 4 DO RICMS/SC-01. OS DOCUMENTOS FISCAIS EMITIDOS SEM O DESTAQUE DO IMPOSTO, SENDO O CASO, PODERÃO SER CORRIGIDOS MEDIANTE A EMISSÃO DE NOVO CONHECIMENTO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGA EX VI DO ANEXO 5, ART. 26, III, § 2º DO RICMS/SC. CONSULTA Nº: 10/06 D.O.E. de 19.09.06 01- DA CONSULTA. A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, vem perante esta comissão expor, em síntese, o seguinte: a) entende a consulente que a disposição do § 1º do art. 14 do Anexo 4 do RICMS/SC refere-se às mercadorias e prestações de serviços que gozem de algum benefício fiscal, independentemente de estar ou não enquadrado o prestador. Assevera que o serviço de transporte de cargas não possui nenhum tipo de benefício fiscal, não se aplicando no caso, a restrição do dispositivo acima. b) apresentando a sua posição no sentido de que, nesse caso, a sua empresa deve destacar o ICMS nos documentos fiscais relativos às prestações de serviço de transporte, podendo os tomadores aproveitar os créditos do imposto respectivos. c) cita a resposta neste sentido dada por esta Comissão na Consulta nº 60/2003, porém, considerando que a consulta não produz efeito erga omnes, mas sim inter pars, formula as seguintes indagações: c.1) o crédito presumido deve ser entendido como uma forma simplificada de apuração do ICMS, ou como um benefício fiscal? c.2) quanto da prestação de serviço de transporte à empresa destinatária não optante pelo Simples/SC, a consulente pode/deve destacar o ICMS em seus documentos fiscais? c.3) considerando que a consulente, a partir de julho de 2003, emitiu seus conhecimentos de frete sem o destaque do ICMS, qual o procedimento que a mesma deverá adotar para repassar os créditos de ICMS aos contribuintes contratantes de seus serviços (não optantes do SIMPLES/SC)? A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional em Mafra, após analisar as condições de admissibilidade do processo, registra entender que “ a dúvida (...) encontra-se claramente respondida pelo item 4 da Orientação Interna DIAT nº 03/2000...”. Acrescenta que “... sempre que no regime normal de tributação a operação ou prestação estiver sujeita a redução da base de cálculo ou possibilite o aproveitamento de crédito presumido, ainda que opcionais, bem como nos casos de isenção, não-incidência, diferimento ou suspensão do imposto, fica vedado o referido destaque. (...). E por fim, diz: Não há procedimento específico para o repasse do crédito de ICMS referente aos documentos fiscais em que este não foi destacado. Os procedimentos usuais para quantidades reduzidas consistem na emissão de novos documentos fiscais”. É o relatório, passo à análise. 02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Código Tributário Nacional, art. 108, I; RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 25; Anexo 4, art. 14, § 1º e Anexo 5, art. 26, III, § 2º. 03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA. Tem razão a consulente sobre a verossimilhança entre a situação fática que descreve e o teor da resposta à Consulta nº 60/2003, pois esta Comissão, ao analisar casos semelhantes tem reiteradas vezes, respondido no mesmo diapasão. Por exemplo citam-se as Consultas nºs 66,67,68,69,78/2004, todas assim ementadas: EMENTA: ICMS. SIMPLES. O CRÉDITO PRESUMIDO PREVISTO NO RICMS/01, ANEXO 2, ART. 25, É CONSIDERADO FORMA ALTERNATIVA E SIMPLIFICADA DE APURAÇÃO DO IMPOSTO E NÃO BENEFÍCIO FISCAL, NÃO IMPLICANDO, ENTÃO, A VEDAÇÃO DO DESTAQUE DO IMPOSTO NOS DOCUMENTOS FISCAIS EMITIDOS POR EMPRESA TRANSPORTADORA ENQUADRADA NO SIMPLES/SC, CONFORME PREVISTO NO ART. 14, § 1º DO ANEXO 4. Destarte, convém extrair da resposta dada à consulta nº 60/2003 os seguintes argumentos para fundamentar a presente resposta: “No presente caso, a simples discussão se o crédito presumido previsto no Anexo 2, art. 25, constitui ou não benefício fiscal, é o bastante para responder o questionamento apresentado. Desde logo, para melhor clareza, vejamos o que dispõe o art. 25 do Anexo 2: Anexo 2 Art. 25. Os estabelecimentos prestadores de serviço de transporte, em substituição aos créditos efetivos do imposto, observado o disposto no art. 23, poderão optar por um crédito presumido de 20% (vinte por cento) do valor do ICMS devido na prestação (Convênio 106/96). Da dicção do preceptivo em destaque, resulta claro que a legislação faculta aos prestadores de transporte optar, em substituição aos créditos resultantes das efetivas entradas, por um crédito presumido. A denominação “crédito presumido”, em nossa legislação, é utilizada para designar institutos de natureza diversa. Em determinados casos, a sistemática de crédito presumido consiste em uma forma simplificada e alternativa de apurar o imposto devido, mediante estimativa dos créditos. O contribuinte, em substituição aos créditos resultantes das efetivas entradas, em seu estabelecimento, de mercadorias e serviços, utiliza, para fins de compensação do imposto, um crédito fiscal presumido. Nesta situação, esse instituto representa mera técnica de apuração do imposto. Todavia, há situações em que a legislação autoriza a utilização de crédito presumido que não corresponde efetivamente ao imposto incidente nas etapas anteriores. É o caso, por exemplo, daqueles dispositivos que prevêem a possibilidade de utilização dos créditos efetivos conjuntamente com crédito presumido estabelecido pela legislação. Nessa hipótese, a sistemática de crédito presumido não pode ser entendida como técnica de apuração do imposto, mas sim como um benefício fiscal, na medida em que sua aplicação resulta na diminuição do imposto a recolher. Pois bem, nesse diapasão, impõe-se concluir que o crédito presumido previsto no preceptivo em destaque, por excluir o aproveitamento dos créditos efetivos, não configura benefício fiscal (não implica em redução da carga tributária), mas sim forma simplificada de apuração do imposto. Afastada portanto, no presente caso, a aplicação do disposto no § 1º do art. 14 do Anexo 4. “ Diante do exposto, fica evidente que o disposto no art. 25 do Anexo 2 do RICMS não implica vedação do destaque do imposto nos documentos fiscais destinados a contribuintes não optantes pelo Simples/SC. Já no tocante à possibilidade de a consulente repassar os créditos do ICMS referente aos documentos fiscais por ela emitidos a partir de julho de 2003, nos quais não houve o destaque do imposto, tem-se que, aplicando a analogia como forma de integração da legislação tributária (CTN, art. 108, I), o procedimento adequado está previsto no Anexo 5, art, 26, III, § 2º do RICMS/SC, in verbis: Art. 26. Além das demais hipóteses previstas neste Anexo, o documento fiscal será emitido: III - para correção do valor do imposto, se este tiver sido destacado a menor, em virtude de erro de cálculo, quando a regularização ocorrer no período de apuração do imposto em que tenha sido emitido o documento original. § 2º. O documento fiscal será também emitido se, nas hipóteses previstas nos incisos II e III, a regularização não se efetuar dentro dos prazos mencionados, devendo o imposto ser recolhido em documento de arrecadação específico com as informações relativas à regularização e constar no documento fiscal o número e a data do documento de arrecadação. Destarte, é lídimo concluir que a consulente poderá emitir novos Conhecimentos de Transporte Rodoviário de Carga retificando os anteriores no campo referente ao destaque do imposto. Como não haverá imposto a ser recolhido, pois o mesmo já foi recolhido no mês da emissão do Conhecimento de Transporte Rodoviário de Carga original, através da receita tributável apurada conforme previsto no Simples/SC, ficará dispensada das exigências descritas na parte in fine do § 2º acima transcrito. Destaque-se, ainda, que o Conhecimento de Transporte Rodoviário de Carga retificador deverá, além de respeitar o qüinqüênio decadencial previsto no artigo 32 do RICMS/SC, trazer todas as informações indispensáveis à identificação do Conhecimento de Transporte Rodoviário de Carga original, bem como, a razão e a fundamentação da retificação. Pelo exposto responda-se a consulente que: a) o crédito presumido, previsto no art. 25 do Anexo 2 do RICMS/SC, constitui forma simplificada de apuração do imposto, e não um benefício fiscal; b) dessa forma, poderá ser feito o destaque do imposto nos respectivos documentos fiscais quando da prestação de serviço com destino à contribuinte não enquadrado no SIMPLES/SC, nos termos do art. 14 do Anexo 4; c) poderá corrigir todos os Conhecimentos de Transporte Rodoviário de Carga emitidos nos últimos cinco anos sem o destaque do ICMS, através da emissão de novos Conhecimentos de Transporte Rodoviário de Carga, conforme previsto no Anexo 5, art. 26, III, § 2º do RICMS/SC, devendo consignar nestes todas as informações indispensáveis à identificação daqueles, bem como, a razão e a fundamentação da retificação. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 21 de fevereiro de 2006. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 21 de fevereiro de 2006. Josiane de Souza Corrêa Silva Vera Beatriz da Silva Oliveira Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 10/200619/09/2006Link externo
CONSULTA Nº: 12/06
EMENTA: ICMS. PRESTAÇÃO ONEROSA DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. CONSTITUI FATO GERADOR DO TRIBUTO, A VEICULAÇÃO DE MENSAGEM PUBLICITÁRIA POR EMPRESA DE RADIODIFUSÃO. A BASE DE CÁLCULO DA EXAÇÃO É O VALOR COBRADO DO ANUNCIANTE. IMUNIDADE DA PRESTAÇÃO A PARTIR DA EDIÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2003. CONSULTA Nº: 12/06 D.O.E. de 19.09.06 01 - DA CONSULTA A consulente, entidade que congrega as emissoras de radiodifusão deste Estado, formula consulta sobre a incidência ou não do ICMS sobre a referida atividade. A dúvida baseia-se nos seguintes aspectos: a) não há prestação onerosa de serviço de radiodifusão, porque os serviços são prestados gratuitamente; b) o que é cobrado é o serviço de propaganda e publicidade que é diverso do conceito de radiodifusão; c) os serviços de radiodifusão não estão compreendidos no conceito de serviço de telecomunicação, porque a Constituição trata de ambos em dispositivos distintos: telecomunicações no inciso XI do art. 21 e radiodifusão no inciso XII do mesmo artigo; d) na radiodifusão, os destinatários são incertos e eventuais, a relação é unilateral e a remuneração inexiste – para haver incidência do imposto deve haver certeza quanto ao destinatário, bilateralidade da relação e onerosidade da obtenção; e) a competência tributária dos Estados é para instituir imposto sobre o “serviço de comunicação” e não sobre a própria “comunicação”; f) os serviços de propaganda e publicidade estão abrangidos na competência tributária dos Municípios. A consulta não foi devidamente informada pela Gereg de origem, conforme determina o inciso II do § 2º do art. 6º da Portaria SEF nº 226/01. A omissão permite supor a concordância do Fisco local com as informações prestadas pela consulente. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Constituição Federal, art. 155, § 2º, X, d; Lei Complementar nº 87/96, arts. 2º, III, e 11, III, a; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, arts. 1º, III, 3º, VII, e 4º, III, a. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A Lei Complementar nº 87/96, art. 11, III, a, define claramente o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação, o da prestação do serviço de radiodifusão sonora e de som e imagem, assim entendido o da geração, emissão, transmissão, retransmissão, repetição, ampliação e recepção. Não é o Estado de Santa Catarina que considera “o serviço de radiodifusão como parte integrante do serviço de comunicação”, mas o próprio legislador complementar federal. O trecho extraído do relatório do então Senador José Fogaça, quando da discussão da Lei Complementar nº 87/96, não está excetuando os serviços de radiodifusão da incidência do imposto, mas tão somente os “serviços de comunicação que são gratuitos para o consumidor”, o que é óbvio, pois o fato gerador abrange apenas a prestação onerosa de serviços de comunicação. Mas quem é o consumidor? O destinatário da mensagem ou o tomador do serviço? Os elementos essenciais da comunicação são “mensagem, emitente e destinatário”. Já a prestação de serviço de comunicação, além desses elementos requer ainda, o “prestador” e o “tomador” do serviço. Para caracterizar o fato tributável é preciso ainda que a prestação de serviço seja “onerosa”. Não são elementos essenciais da prestação onerosa de serviço de comunicação, esta “ter destinatário certo” ou a sua “bilateralidade”. No caso em tela, temos que a radiodifusão de som e imagem reúne todos os elementos para caracterizar uma prestação onerosa de serviço de comunicação: a) existe uma mensagem que é a mensagem publicitária (o serviço de propaganda e publicidade não compreende a veiculação da respectiva mensagem); b) existe um destinatário da mensagem que é o ouvinte ou telespectador; c) existe um prestador do serviço que é a emissora de radiodifusão; d) existe uma onerosidade porque o prestador de serviço (emissora de radiodifusão) cobra pela veiculação da mensagem publicitária; e e) existe um tomador do serviço que é o anunciante que paga para ter a sua mensagem difundida. À evidência, a veiculação da mensagem publicitária não está abrangida pela publicidade ou propaganda. Assim, foi vetado o item 17.07 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 (“veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio”), exatamente por invadir a competência tributária dos Estados. A tributação dos serviços de radiodifusão foi tratado apropriadamente, em trabalho recente (André Mendes Moreira. A tributação dos Serviços de Comunicação. São Paulo: Dialética, 2006, p. 79). Esclarece o autor: “Para aferir se o serviço é ou não gratuito, deve-se primeiramente determinar o tomador (destinatário) do mesmo. E, na veiculação de anúncios publicitários pelas emissoras de rádio e TV, tomadores do serviço são os anunciantes, que pagam para que seus produtos sejam divulgados. A conclusão de que o serviço de radiodifusão é gratuito pois nada se paga para sintonizar a programação da emissora equivale a dizer que o serviço telefônico é gratuito pois quem recebe a ligação não paga pela mesma. Ora, tanto na radiodifusão como na telefonia alguém paga pelo serviço: no primeiro caso, o anunciante; no segundo, aquele que efetua a ligação telefônica (salvo no caso de chamada a cobrar). Logo, apesar de o destinatário da mensagem nada pagar para recebê-la, o destinatário (rectius: tomador) do serviço remunera a emissora de rádio e TV para que seu produto seja divulgado.” A matéria encontra-se pacificada em sede de jurisprudência. Assim é que o Supremo Tribunal Federal, ainda antes da Constituição de 1988, quando a competência para tributar os serviços de comunicação era da União, já vinha decidindo (STF, Segunda Turma, RE 91.813 SC): “ISS. SERVIÇO DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE ATRAVÉS DE ESTAÇÃO DE RÁDIO REGIONAL CUJAS MENSAGENS ULTRAPASSAM OS LIMITES DE UM MUNICÍPIO. A PROPAGANDA OU PUBLICIDADE RADIO TRANSMITIDA OU TELEVISIONADA É UMA FORMA DE DIFUSÃO E, PORTANTO, ESTÁ ELA IMPLÍCITA NA COMUNICAÇÃO INTERMUNICIPAL OU REGIONAL, CUJA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PERTENCE À UNIÃO. PRECEDENTE: RE 90.749-1 BAHIA.” A mesma orientação foi mantida após a Constituição de 1988 que passou para a competência tributária dos Estados a tributação dos serviços de comunicação. Nesse sentido, a decisão na ADI 1467-6 DF: EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO: RADIODIFUSÃO SONORA E DE SONS E DE IMAGENS (ALÍNEA "A" DO INCISO XII DO ART. 21 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGO 132, I, "B", DA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1. O art. 132, I, "b", da Lei Orgânica do Distrito Federal, ao admitir a incidência do ICMS apenas sobre os serviços de comunicação, referidos no inciso XI do art. 21 da C.F., vedou sua incidência sobre os mencionados no inciso XII, "a", do mesmo artigo, ou seja, sobre "os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens" (art. 21, XII, "a", da C.F., com a redação dada pela E.C. nº 8, de 15.08.1995). 2. Com isso, estabeleceu, no Distrito Federal, tratamento diferenciado dessa questão, em face do que ocorre nas demais unidades da Federação e do disposto no art. 155, inc. II, da C.F., pelos quais o ICMS pode incidir sobre todo e qualquer serviço de comunicação. 3. Assim, ainda que indiretamente, concedeu imunidade, quanto ao ICMS, aos prestadores de serviços de radiodifusão sonora e de sons e de imagens, sem que essa imunidade estivesse prevista na Constituição Federal (art. 155, II), que, ademais, não admite que os Estados e o Distrito Federal concedam, com relação ao ICMS, nem mesmo simples isenções, incentivos e benefícios fiscais, senão com observância da Lei Complementar a que aludem o art. 155, § 2º, inciso XII, letra "g". 4. Lei Complementar, a de nº 24, de 07.01.1975, já existia, com essa finalidade, antes, portanto, da Constituição de 05.10.1988. 5. E, a esta altura, já está em vigor a Lei Complementar nº 87, de 13.09.1996, cujo art. 1º reitera a incidência do ICMS sobre todo e qualquer serviço de comunicação, regulando também a forma pela qual os Estados e o Distrito Federal concederão isenções, incentivos e benefícios fiscais. 6. Caracterizada a concessão de imunidade não prevista na Constituição Federal, ou, ao menos, a concessão de benefício fiscal não autorizado pela Lei Complementar a que aquela se refere, julga-se procedente a Ação Direta, declarando-se a inconstitucionalidade da expressão "de que trata o art. 21, XI, da Constituição Federal", constante da alínea "b" do inciso I do art. 132 da Lei Orgânica do Distrito Federal. 7. Plenário: decisão unânime. Entretanto, a Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003, acrescentou a alínea “d” ao inciso X do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, estabelecendo que o ICMS não incide “nas prestações de serviço de comunicação, nas modalidades de radiodifusão sonora e de som e imagens de recepção livre e gratuita”. Posto isto, responda-se à consulente que: a) a prestação de serviço de radiodifusão, até a edição da Emenda Constitucional nº 42, de 2003, constituía fato gerador do ICMS; b) a base de cálculo da exação é o valor cobrado do anunciante, pela veiculação de mensagens publicitárias; c) a partir da suso referida emenda constitucional, estão imunes da incidência do ICMS as prestações de serviço de comunicação, nas modalidades de radiodifusão sonora e de som e imagem de recepção livre e gratuita. À superior consideração da Comissão. Getri, em Florianópolis, 23 de janeiro de 2006. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 21 de fevereiro de 2006. As filiadas da consulente deverão adequar seus procedimentos à resposta a esta consulta no prazo de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe a Portaria SEF nº 226, de 2001, art. 9º, § 3º, ao final dos quais o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios, se for o caso. Josiane de Souza Corrêa Silva Vera Beatriz S. Oliveira Secretário Executivo Presidente da Copat
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CONSULTA Nº: 14/06
EMENTA: ICMS. BENEFICIAMENTO DE PEÇAS FUNDIDAS EM BRUTO PARA TERCEIROS, DESTINADAS À INDUSTRIALIZAÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO. CARACTERIZADA A INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL. AFASTADA A INCIDÊNCIA DO ISS, DE COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS, POR NÃO RESTAR CARACTERIZADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. O ENCOMENDANTE, NO CASO, DEVE SER O PRÓPRIO CONSUMIDOR. CONSULTA Nº: 14/06 D.O.E. de 19.09.06 01 - DA CONSULTA A consulente informa que “tem como atividade o beneficiamento de peças brutas passando para semi-acabadas recebidas de terceiros” (sic), recebendo peças fundidas de metal em estado bruto, “as quais são submetidas a um processo de rebarbação e controle (triagem de peças)” e devolvidas ao encomendante. O tratamento tributário está previsto no inciso X do art. 8º do Anexo 3 do RICMS. Porém, o item 14.5 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 refere-se ao mesmo processo. Ao final, formula consulta a esta Comissão sobre qual o imposto que incide na operação descrita, ICMS ou ISS. A autoridade fiscal, em suas informações às fls. 4 a 8, sumariza a questão, ressaltando que o item 72 da lista de serviços da LC 56/87 ressalvava o beneficiamento de objetos não destinados à industrialização ou comercialização, garantindo assim a incidência do ICMS. Porém, a nova lista de serviços, da LC 116/03, não contém tal ressalva, o que levou os Municípios a cobrar o ISS inclusive quando o beneficiamento se insira no processo de industrialização. Conclui sustentando que a ressalva deve ser entendida como presente implicitamente, para preservar a aplicação do princípio da não-cumulatividade, de corte constitucional. Argumenta a mencionada autoridade: “Sob o aspecto econômico, para uma compreensão ampla da matéria, há que se entender a terceirização de serviços dentro da cadeia produtiva. O fenômeno da terceirização pode ser entendido como movimento oposto à verticalização e acompanha o crescimento exponencial da própria cadeia produtiva, acarretando a especialização das diversas etapas pelas quais passa o processo de industrialização. Assim, cada agente econômico executa uma etapa específica do processo, assegurando, desta forma, a especialização e ganhos qualitativos e de produção em escala. É relevante ressaltar que essa segmentação da cadeia produtiva, com a intervenção de diversos agentes econômicos, não descaracteriza a natureza econômica e jurídica do objeto, que uma vez concluída, resultará no produto final e acabado para o consumo. Nesse aspecto, em prevalecendo o imposto municipal, é forçoso admitir que a terceirização passou a onerar, via tributação do ISS, o produto final em relação à verticalização. Dessa forma, mantidas todas as demais variáveis constantes, haverá inegável acréscimo de custo ao produto final.” 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 27, I; Anexo 3, art. 8º, X. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Cuida-se na presente consulta da delimitação entre as respectivas esferas de competência impositiva dos Estados e dos Municípios. A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, cometeu aos Estados competência para instituir imposto sobre “operações relativas à circulação de mercadorias” (art. 155, II) e aos Municípios, competência para tributar “serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar” (art. 156, III). Os serviços compreendidos na competência tributária dos Estados são os de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. A segunda restrição constitucional ao exercício da competência tributária dos Municípios (além do art. 155, II) é que precisam estar “definidos” em lei complementar, ou seja, que constem expressamente da “lista de serviços” (definição denotativa). Sucede que o item 72 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 56/87, excluía da incidência do tributo municipal “os objetos não destinados à industrialização ou comercialização”. Porém, o item 14.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, não contém ressalva semelhante. LC 56/87 “72 – Recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos não destinados à industrialização ou comercialização.” LC 116/03 “14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.” A questão colocada pela consulente é: se, a partir da edição da LC 116/03, incide apenas o ISS nas prestações referidas no item 14.05, com exclusão da incidência do ICMS, ou a restrição contida no item 72 “in fine” está implícita no item 14.05, como entende a autoridade fiscal. Devemos reconhecer que a redação da antiga LC 56/87 é mais adequada à preservação do princípio da não cumulatividade, prestigiado pela Constituição Federal. A Lex Maxima exige que mesmo os novos impostos, não previstos no texto constitucional, criados pela União no exercício da competência residual prevista no art. 154, I, mediante lei complementar, devem ser não cumulativos. A fortiori, deve ser afastada a interpretação que resulte em cumulatividade do ICMS, quando interagir com o ISS. Ora, a tese da incidência exclusiva do ISS no beneficiamento de bens que se destinem à comercialização ou industrialização leva à cumulatividade do imposto, pois o crédito relativo aos insumos tributados pelo ICMS, utilizados no beneficiamento, não se transmitem ao destinatário (encomendante) do beneficiamento, cujo produto final será tributado novamente pelo ICMS, por ocasião da sua comercialização ou industrialização. Sérgio Pinto Martins ( Manual do ISS. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p.31) distingue a natureza da prestação de serviço nos seguintes termos: “A circulação econômica implica, sempre, processo de passagem de um bem econômico de uma pessoa para outra, com a respectiva transmissão da utilidade econômica (bem econômico). Na circulação de bens imateriais (serviços), diferentemente do que ocorre na circulação de bens materiais (mercadorias), inexiste defasagem entre as etapas da produção, da circulação e do consumo. Em geral, os bens imateriais são consumidos no momento em que são produzidos. Há coincidência no tempo nas etapas da produção, da circulação e do consumo.” Prossegue o mesmo autor (p. 37): “Os serviços, à evidência, pertencem ao grupo dos bens imateriais ou incorpóreos, da res incorporales. Quando se presta um serviço a terceiro, oferece-se um bem imaterial, não se lhe entregando um bem material.” “Qualquer bem econômico, material ou imaterial, não possui, por si próprio, como qualidade essencial, a natureza de produto, de mercadoria ou de serviço. Conforme a natureza do bem (se material ou imaterial) e a etapa do circuito econômico que esteja atravessando (se a da produção, da circulação ou do consumo), referido bem receberá a denominação de ‘produto’, ou de ‘mercadoria’ ou de ‘serviço’, de acordo com as duas variáveis citadas.” (....) “Tais bens recebem a denominação de: produto, quando tenha a natureza de bem material e esteja na etapa econômica da ‘produção’; mercadoria, quando tenha a natureza de bem material e esteja na etapa econômica da ‘circulação’; ou serviço, quando tenha a natureza de bem imaterial e esteja na etapa econômica da ‘circulação’.” Mas, no caso em tela, a atividade desenvolvida pela consulente – beneficiamento de peças brutas – não se caracteriza como “prestação de serviço”. Falta-lhe essa qualidade de fornecimento de bem incorpóreo que se consome no momento de sua produção. Estamos, efetivamente, diante de uma industrialização por encomenda, inserindo-se no ciclo de produção, com destino ao consumidor final. O encomendante não é um usuário ou tomador do serviço, mas um industrial ou comerciante que manda beneficiar em outro estabelecimento um bem que se destina à revenda. A hipótese, portanto, é de circulação de mercadoria e não de prestação de serviço. Com efeito, a legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados (Decreto nº 87.981/82) define “industrialização” nos seguintes termos: “Art. 3º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Leis nº 4.502/64, artigo 3º, parágrafo único, e 5.172/66, artigo 46, parágrafo único):” “I – a que, exercida sobre matéria-prima ou produto intermediário, importe na obtenção de espécie nova (transformação);” “II – a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);” O que distingue a prestação de serviços da industrialização é a destinação do produto beneficiado. No primeiro caso, o encomendante é o próprio consumidor; a prestação do serviço confunde-se com o seu consumo. No segundo caso, o produto sofrerá ainda outras etapas de industrialização ou comercialização, até chegar ao consumidor final. Posto isto, responda-se à consulente: a) o beneficiamento de peças brutas constitui industrialização para terceiros, inserindo-se no ciclo de comercialização e industrialização com destino a consumidor final; b) a hipótese é de incidência exclusiva do ICMS, com exclusão do ISS de competência municipal; c) incide o ISS somente quando o encomendante for o próprio consumidor. À superior consideração da Comissão. Getri, em Florianópolis, 24 de janeiro de 2006. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 21 de fevereiro de 2006. Josiane de Souza Corrêa Silva Vera Beatriz S. Oliveira Secretário Executivo Presidente da Copat
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CONSULTA Nº: 15/06
EMENTA: ICMS. LOCAL DA OPERAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL. O ÓRGÃO CONSULTIVO FICA IMPEDIDO DE MANIFESTAR-SE QUANDO A MATÉRIA JÁ FOI APRECIADA PELO PODER JUDICIÁRIO. CONSULTA DESCARACTERIZADA. CONSULTA Nº: 15/06 D.O.E. de 19.09.06 01 - DA CONSULTA A consulente é empresa que atua no ramo de produção, importação e comercialização de energia elétrica. Informa que participou de processo licitatório internacional, cujo objeto era a importação de energia elétrica da Argentina e a construção, operação e manutenção de sistema de transmissão para a importação e conversão de energia elétrica para o Brasil. Para esse fim, foi construída uma estação conversora no Município de Garrunchos – RS e as torres e respectivos cabos que se conectam à Subseção de Itá, onde são entregues a potência firme e a energia associada. Quanto ao cumprimento das obrigações acessórias, informa a consulente que mantém estabelecimento no Município de Garrunchos – RS, onde realiza as operações de importação e venda de potência e energia a seus clientes, emitindo a respectiva documentação fiscal, de acordo com o Convênio ICMS 103/01, considerando dois fatos geradores do ICMS, a saber: i) a importação de potência firme e da energia associada da Argentina e ii) a conversão e venda da potência firme e da energia associada aos clientes. Informa ainda a consulente que, em obediência a ordem judicial, em ação ordinária proposta pelo Município de Itá, passou a emitir as notas fiscais correspondentes às saídas pela filial de Itá. Ao final, formula a seguinte consulta a esta Comissão: a) “qual o procedimento a ser observado quanto ao cumprimento da obrigação acessória de emissão de notas fiscais na hipótese referida? Alguma nota fiscal deve ser emitida em Santa Catarina, mesmo considerando que a venda é feita aos clientes diretamente do estabelecimento em Garrunchos, Rio Grande do Sul, sem qualquer interveniência do estabelecimento de Itá, que poderia até mesmo inexistir?” b) “como regularizar a documentação anteriormente emitida, caso se considere que o procedimento adotado deva ser alterado?” A informação fiscal (fls. 32-33), após sumariar os fatos, manifesta-se no sentido de ser devido o imposto ao Estado do Rio Grande do Sul, argumentando que “o RICMS/SC, em seu artigo 4º, inciso I, letra ‘d’ determina que o local da operação, para efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, em se tratando de mercadoria importada é do estabelecimento onde ocorrer a entrada física, portanto, no estabelecimento da consulente localizado em Garrunchos no Estado do Rio Grande do Sul”. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 11, I, g. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A matéria da presente consulta foi objeto do Parecer nº 018, de 2003, da Gerência de Tributação da Diretoria de Administração Tributária, em resposta a questionamento formulado pelo Município de Itá, do qual destacamos a seguinte passagem: “Quanto ao conteúdo material da presente, devemos lembrar que a energia elétrica é considerada mercadoria, portanto sujeita à incidência do ICMS, porque foi equiparada a coisa móvel pelo § 3° do art. 155 do Código Penal. Isto significa que a energia elétrica, por si mesma, não é uma coisa móvel, mas está sendo assim considerada pela lei (cf. Novo Dicionário Aurélio, equiparar significa comparar (pessoas ou coisas) considerando-as iguais). No entanto, inquestionável a incidência do ICMS sobre operações com energia elétrica, por ter sido expressamente referida pela Constituição Federal, art. 155, §§ 2°, X, “b”, e 3°. De qualquer forma, a energia elétrica, como mercadoria, distingue-se de qualquer outra mercadoria pelas suas características. A sua natureza, embora física, não é material; não constitui corpo sólido que ocupa um lugar no espaço e nem tem sua localização definida. A corrente elétrica é modalidade da energia na sua forma cinética. Como energia, ela flui através da matéria que constitui a linha de transmissão e produz trabalho no local onde utilizada. Roque Antonio Carrazza, em sua conhecida obra, ICMS, assim analisa a questão (2000, p. 149): ‘Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de algumas especificidades, que não podem ser ignoradas. O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída. A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não pode ser equiparada a um comerciante varejista, que revende a mercadoria de seu estoque para o varejista ou, mesmo, para o consumidor final. De fato, energia elétrica não é um bem susceptível de ser ‘estocado’ pela empresa distribuidora, para ulterior revenda, quando surjam possíveis interessados em adquiri-la. Na verdade, só há falar em operação jurídica relativa à circulação de energia elétrica no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (calor, frio, força, movimento ou qualquer tipo de utilidade).’ Complementando o pensamento do autor, devemos aduzir que a única forma de armazenar energia é passá-la de cinética para potencial, o que resultaria, necessariamente no consumo da energia elétrica. Assim, ao examinarmos o tratamento tributário da energia elétrica, devemos lembrar que não estamos tratando com algo de natureza material (corpórea) e, portanto, certas disposições legais não tem aplicação. Não se pode, por exemplo, falar em desembaraço aduaneiro da energia elétrica. Mesmo porque ela não passa necessariamente pela repartição aduaneira, nem está sujeita à inspeção pelos funcionários da aduana. Ora, o fato gerador (hipótese de incidência) compreende vários aspectos: material, espacial e temporal. A Lei Complementar n° 87/96, art. 12, IX, considera ocorrido o fato gerador do imposto (aspecto temporal) no momento do desembaraço aduaneiro das mercadorias importadas do exterior. Este dispositivo, pela natureza própria da mercadoria em questão, como vimos, não pode ser aplicado à energia elétrica. Já o art. 11, I, “g”, do mesmo diploma legal considera como local da operação (aspecto espacial), para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, “o do Estado onde estiver localizado o adquirente, inclusive consumidor final, nas operações interestaduais com energia elétrica ....., quando não destinados à industrialização ou à comercialização”. O legislador complementar, então, estabeleceu regra diversa para o aspecto espacial da hipótese de incidência, para fins de cobrança e definição da responsabilidade pelo recolhimento do tributo. Segundo o critério definido, o ICMS somente será exigível no Estado onde a energia elétrica for consumida. A expressão “fato gerador” refere-se à incidência do tributo. Fato gerador é aquele que “gera” alguma coisa, no caso, a obrigação tributária. O art. 113 do CTN define que a obrigação tributária pode ser principal ou acessória. A obrigação principal, diz o § 1°, surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto o pagamento do tributo. Por sua vez, dispõe o art. 114 que o “fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei, como necessária e suficiente à sua ocorrência”. É impróprio referir-se a uma determinada situação como “fato gerador” se dela não puder decorrer a obrigatoriedade de recolher tributo, ainda que expressamente suspensa ou excluída a sua exigibilidade pela lei. Trata-se, pois, de situação descrita pelo legislador cuja ocorrência no mundo fenomênico faz nascer uma relação jurídica de cunho obrigacional unindo o contribuinte, como devedor, e o Poder Público como credor. Esta obrigação tem por objeto o pagamento do tributo. Se não há obrigação tributária, também não há fato gerador, pois são partes do mesmo fenômeno. Feitas as considerações acima, a solução para o problema levantado pelo interessado deve ser procurado nos contratos celebrados entre as empresas envolvidas e nas Resoluções da ANEEL que é a agência governamental controladora das atividades envolvendo energia elétrica. Isto posto, com as devidas ressalvas e abstraindo do nascimento da obrigação tributária podemos responder ao interessado: a) pode ser considerado um “fato gerador” em Garrunchos, Estado do Rio Grande do Sul, onde localizado o estabelecimento da empresa em que a energia elétrica entra fisicamente; b) pode ainda ser considerado outro “fato gerador” em Itá, Estado de Santa Catarina, local onde, conforme Resoluções ANEEL n° 129/98 e 130/98, é feita a “entrega da energia elétrica aos adquirentes”; c) o documentário fiscal deve ser consistente com as operações praticadas: se a energia elétrica é “entregue aos adquirentes” em Itá, os documentos fiscais não podem consignar fato diverso.” Ademais, em homenagem ao princípio da universalidade da jurisdição, prestigiado no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal, falece às autoridades administrativas competência para modificar decisões judiciais. Noutras palavras, as decisões proferidas pelo Poder Judiciário, no exercício da prestação jurisdicional, devem ser cumpridas ou discutidas no âmbito do próprio Poder Judiciário, mediante interposição dos recursos cabíveis. Estando a matéria consultada sub judice, esta Comissão fica impedida de manifestar-se. Se o art. 213, III, da Lei nº 3.938/66, impede o recebimento de consulta no caso de decisão de órgãos administrativos de jurisdição contenciosa, a fortiori também não poderá ser recebida no caso de decisão judicial. Posto isto, a presente não poderá ser recebida como consulta, não se produzindo os efeitos próprios do instituto, principalmente quanto à suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Quanto à emissão de documentos fiscais, a legislação catarinense trata da matéria nos arts. 53 a 56 do Anexo 5 do Regulamento do ICMS/SC. À superior consideração da Comissão. Getri, em Florianópolis, 25 de janeiro de 2006. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 21 de fevereiro de 2006. Josiane de Souza Corrêa Silva Vera Beatriz S. Oliveira Secretário Executivo Presidente da Copat
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CONSULTA Nº: 16/06
EMENTA: ICMS. GALVANOPLASTIA DE OBJETOS DESTINADOS À INDUSTRIALIZAÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO. CARACTERIZADA A INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL. INCIDÊNCIA DO ISS, DE COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS, EXCLUSIVAMENTE QUANDO O ENCOMENDANTE FOR O PRÓPRIO CONSUMIDOR. CONSULTA Nº: 16/06 D.O.E. de 19.09.06 01 - DA CONSULTA Informa a consulente que atua no ramo de industrialização para outras empresas, prestando serviços de galvanoplastia em geral, beneficiando produtos e suas partes que estão na etapa de produção ou de comercialização dos encomendantes. A dúvida da consulente reside no fato da galvanoplastia constar expressamente do item 14 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 56/87, bem como no item 14.05 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, como sujeita à incidência do imposto sobre serviços, de competência municipal. Sucede que o primeiro dos textos citados excetuava expressamente a incidência do imposto municipal, quando os objetos submetidos ao referido processo se destinassem à industrialização ou à comercialização. O item 14.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 não contém idêntica disposição. Ao final, formula a seguinte consulta a esta Comissão: a galvanoplastia passa a sujeitar-se exclusivamente ao ISS, mesmo quando o produto destinar-se à comercialização ou à industrialização, ou deverá continuar recolhendo o ICMS nesta última hipótese. A autoridade fiscal, em suas informações às fls. 30 a 32, sumariza a questão, ressaltando que o item 72 da lista de serviços da LC 56/87 ressalvava o beneficiamento de objetos não destinados à industrialização ou comercialização, garantindo assim a incidência do ICMS. Porém, a nova lista de serviços, da LC 116/03, não contém tal ressalva, o que levou os Municípios a cobrar o ISS inclusive quando o beneficiamento se insira no processo de industrialização. Conclui sustentando que a ressalva deve ser entendida como presente implicitamente, para preservar a aplicação do princípio da não-cumulatividade, de corte constitucional. Argumenta a mencionada autoridade: “Sob o aspecto econômico, para uma compreensão ampla da matéria, há que se entender a terceirização de serviços dentro da cadeia produtiva. O fenômeno da terceirização pode ser entendido como movimento oposto à verticalização e acompanha o crescimento exponencial da própria cadeia produtiva, acarretando a especialização das diversas etapas pelas quais passa o processo de industrialização. Assim, cada agente econômico executa uma etapa específica do processo, assegurando, desta forma, a especialização e ganhos qualitativos e de produção em escala. É relevante ressaltar que essa segmentação da cadeia produtiva, com a intervenção de diversos agentes econômicos, não descaracteriza a natureza econômica e jurídica do objeto, que uma vez concluída, resultará no produto final e acabado para o consumo. Nesse aspecto, em prevalecendo o imposto municipal, é forçoso admitir que a terceirização passou a onerar, via tributação do ISS, o produto final em relação à verticalização. Dessa forma, mantidas todas as demais variáveis constantes, haverá inegável acréscimo de custo ao produto final.” 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 27, I; Anexo 3, art. 8º, X. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Cuida-se na presente consulta da delimitação entre as respectivas esferas de competência impositiva dos Estados e dos Municípios. A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, cometeu aos Estados competência para instituir imposto sobre “operações relativas à circulação de mercadorias” (art. 155, II) e aos Municípios, competência para tributar “serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar” (art. 156, III). Os serviços compreendidos na competência tributária dos Estados são os de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. A segunda restrição constitucional ao exercício da competência tributária dos Municípios (além do art. 155, II) é que precisam estar “definidos” em lei complementar, ou seja, que constem expressamente da “lista de serviços” (definição denotativa). Sucede que o item 72 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 56/87, excluía da incidência do tributo municipal “os objetos não destinados à industrialização ou comercialização”. Porém, o item 14.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, não contém ressalva semelhante. LC 56/87 “72 – Recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos não destinados à industrialização ou comercialização.” LC 116/03 “14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.” A questão colocada pela consulente é se, a partir da edição da LC 116/03, incide apenas o ISS nas prestações referidas no item 14.05, com exclusão da incidência do ICMS, ou a restrição contida no item 72 “in fine” está implícita no item 14.05, como entende a autoridade fiscal. O fato é que a redação da antiga LC 56/87 é mais adequada à preservação do princípio da não cumulatividade, prestigiado pela Constituição Federal mesmo em relação aos novos impostos criados no exercício da competência residual. De fato, o art. 154, I, permite à União instituir, mediante lei complementar, impostos não previstos no texto constitucional, desde que sejam não cumulativos. A tese da tributação exclusiva pelo ISS do beneficiamento de objetos que se destinem à comercialização ou industrialização leva à cumulatividade do imposto, pois os insumos tributados pelo ICMS, utilizados no beneficiamento, não se transmitem ao destinatário (encomendante) do beneficiamento, cujo produto final será tributado novamente pelo ICMS, por ocasião da sua comercialização ou industrialização. Sérgio Pinto Martins ( Manual do ISS. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p.31) distingue a natureza da prestação de serviço nos seguintes termos: “A circulação econômica implica, sempre, processo de passagem de um bem econômico de uma pessoa para outra, com a respectiva transmissão da utilidade econômica (bem econômico). Na circulação de bens imateriais (serviços), diferentemente do que ocorre na circulação de bens materiais (mercadorias), inexiste defasagem entre as etapas da produção, da circulação e do consumo. Em geral, os bens imateriais são consumidos no momento em que são produzidos. Há coincidência no tempo nas etapas da produção, da circulação e do consumo.” Prossegue o mesmo autor (p. 37): “Os serviços, à evidência, pertencem ao grupo dos bens imateriais ou incorpóreos, da res incorporales. Quando se presta um serviço a terceiro, oferece-se um bem imaterial, não se lhe entregando um bem material.” “Qualquer bem econômico, material ou imaterial, não possui, por si próprio, como qualidade essencial, a natureza de produto, de mercadoria ou de serviço. Conforme a natureza do bem (se material ou imaterial) e a etapa do circuito econômico que esteja atravessando (se a da produção, da circulação ou do consumo), referido bem receberá a denominação de ‘produto’, ou de ‘mercadoria’ ou de ‘serviço’, de acordo com as duas variáveis citadas.” (....) “Tais bens recebem a denominação de: produto, quando tenha a natureza de bem material e esteja na etapa econômica da ‘produção’; mercadoria, quando tenha a natureza de bem material e esteja na etapa econômica da ‘circulação’; ou serviço, quando tenha a natureza de bem imaterial e esteja na etapa econômica da ‘circulação’.” No caso em tela, a atividade desenvolvida pela consulente – galvanoplastia – pode caracterizar tanto uma “prestação de serviço” quanto uma industrialização por encomenda. Será prestação de serviço quando o encomendante for o próprio consumidor. Será industrialização para terceiros quando o seu objeto se destine à industrialização ou comercialização, até chegar ao consumidor final. Para ficar caracterizada a prestação de serviço, deve haver o fornecimento de bem incorpóreo que se consome no momento de sua produção. A legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados (Decreto nº 87.981/82) define “industrialização” nos seguintes termos: “Art. 3º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Leis nº 4.502/64, artigo 3º, parágrafo único, e 5.172/66, artigo 46, parágrafo único):” “I – a que, exercida sobre matéria-prima ou produto intermediário, importe na obtenção de espécie nova (transformação);” “II – a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);” O que distingue a prestação de serviços da industrialização, portanto, é a destinação do produto beneficiado. No primeiro caso, o encomendante é o próprio consumidor; a prestação do serviço confunde-se com o seu consumo. No segundo caso, o produto sofrerá ainda outras etapas de industrialização ou comercialização, até chegar ao consumidor final. Posto isto, responda-se à consulente: a) a galvanoplastia constitui industrialização para terceiros quando destinar-se à comercialização ou industrialização pelo autor da encomenda – sujeita-se exclusivamente à incidência do ICMS; b) porém, incide exclusivamente o ISS quando o encomendante for o próprio consumidor o que caracteriza o fornecimento de bem imaterial que se consome no momento de sua produção. À superior consideração da Comissão. Getri, em Florianópolis, 24 de janeiro de 2006. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 21 de fevereiro de 2006. Josiane de Souza Corrêa Silva Vera Beatriz S. Oliveira Secretário Executivo Presidente da Copat
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CONSULTA Nº: 13/06
EMENTA: ICMS. COMUNICAÇÃO VISUAL. A LOCAÇÃO DE PAINÉIS OU OUTDOORS A TERCEIROS, PARA FINS DE DIVULGAÇÃO DE MENSAGENS PUBLICITÁRIAS CONSTITUI PRESTAÇÃO ONEROSA DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. CONSULTA Nº: 13/06 D.O.E. de 19.09.06 01 - DA CONSULTA Informa a consulente que sua atividade preponderante é a “locação de painéis móveis” a terceiros (agências de marketing) que os utilizam para divulgar anúncios publicitários de seus clientes. Esclarece ainda que também ocorre a locação diretamente aos interessados. Ao final, formula a seguinte consulta a esta Comissão: a locação de painéis móveis constitui prestação de serviço de comunicação, alcançada pela incidência do ICMS? A informação fiscal a fls. 20 e 21 limita-se a reproduzir parte da Portaria SEF 226/01, sem comentar ou refutar as informações prestadas pela consulente, o que permite supor a concordância da autoridade fazendária com as mesmas. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, arts. 1º, III, 3º, VII, e 4º, III. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A veiculação de propaganda mediante painéis e outdoors representa “comunicação visual”, conforme mansa e pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Recursos Especiais nº 30.296, 89.584 e 114.171). O destinatário da comunicação é todo aquele que é atingido pela mensagem (o transeunte que vê a mensagem afixada no painel). Quando o espaço no painel ou outdoor é cedido para ser colocada a mensagem, mediante remuneração, temos caracterizada a prestação onerosa de serviço de comunicação. O tomador do serviço é o anunciante que loca o espaço no painel para afixar a sua mensagem. O prestador do serviço é quem cede este mesmo espaço, percebendo, em contrapartida, remuneração em dinheiro. A agência de marketing presta serviço de publicidade e propaganda, atividade que não abrange a divulgação da mensagem publicitária. Assim, foi vetado o item 17.07 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 (“veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio”), exatamente por invadir a competência tributária dos Estados. Conclui-se que o prestador do serviço é quem disponibiliza os meios para que aconteça a comunicação (locação dos referidos painéis), ou seja, é a própria consulente. Conforme leciona Marco Aurélio Greco (Internet e Direito. São Paulo: Dialética, 2000, p. 124): “Prestador do serviço de comunicação é aquele que fornece os respectivos meios para a comunicação, assim entendidos não apenas aqueles necessários ao transporte das mensagens, mas também aqueles que tornam possível a instauração de uma relação comunicativa, tais como interfaces, dispositivos, equipamentos etc. Em outras palavras, presta serviços de comunicação quem fornece o “ambiente de comunicação”. Assim, em função da diversidade de meios, podem existir distintos tipos de serviço de comunicação.” Posto isto, responda-se à consulente que a locação de painéis ou outdoors a terceiros, para fins de divulgação de mensagens publicitárias constitui prestação onerosa de serviço de comunicação. À superior consideração da Comissão. Getri, em Florianópolis, 23 de janeiro de 2006. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 21 de fevereiro de 2006. A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta a esta consulta no prazo de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe a Portaria SEF nº 226, de 2001, art. 9º, § 3º, ao final dos quais o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios, se for o caso. Josiane de Souza Corrêa Silva Vera Beatriz S. Oliveira Secretário Executivo Presidente da Copat
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CONSULTA Nº: 09/06
EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AS SAÍDAS DE PREPAROS PARA BEBIDAS DE GUARANÁ (EXTRATOS, ESSÊNCIA, XAROPES) ESTÃO ABRANGIDAS PELO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTO NO ANEXO 3 ART. 41 DO RICMS/SC. CONSULTA Nº: 09/06 D.O.E. de 19.09.06 01- DA CONSULTA. A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, vem perante esta Comissão expor que pretende comercializar o produto denominado “preparo para bebida de guaraná” cuja apresentação se dá em floconete de 10 ml, e segundo a consulente classificado na NCM sob nº 2106.90.10. Considerando não se tratar de bebida, mas sim de um preparo, tem dúvida se este produto está ou não submetido ao regime de substituição tributária previsto no Anexo 3, art. 41, II, § 1º do RICMS/SC. A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional de Joinville restringiu-se à análise das condições formais de admissibiIlidade. É o relatório, passo à análise. 02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 3, art. 41. 03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA. O processo de descoberta da vontade da lei diante de um caso concreto, segundo Luciano Amaro “ demanda um trabalho muito mais amplo do que a mera pesquisa do sentido do preceito legal, com base em algumas considerações de ordem léxica (...). O trabalho do intérprete (seja ele o administrador, o fiscal, o juiz, o doutrinador, o indivíduo) deve ir além de procurar, quando necessário, preencher a lacuna da norma legal, ou corrigir eventuais excessos que podem ser provocados pela aplicação rigorosa do preceito legal.” (in Direito Tributário Brasileiro. 11ª ed. São Paulo: Saraiva. 2005. pág. 205 e 206). Efetivamente a questão posta não prescinde um esforço exegético que vá além do método gramatical, pois, somente será solucionada através de uma interpretação lógico-sistemática, senão vejamos: O Regulamento do ICMS, em seu Anexo 3, art. 41 diz, in verbis: Art. 41. Nas saídas internas e interestaduais com destino a este Estado de cerveja, inclusive chope, refrigerantes e gelo, classificados nas posições 2201 a 2203 da NBM/SH, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes: I – o estabelecimento industrial fabricante, o importador, ou o arrematamte de mercadoria importada e apreendida; II - qualquer outro estabelecimento, sito em outra unidade da Federação, nas operações com contribuintes estabelecidos neste Estado. § 1º. O disposto nesta Seção aplica-se, também, às operações com xarope ou extrato concentrado, classificado no código 2106.90.10 da NBM/SH, destinado ao preparo de refrigerante em máquina pré-mix ou post-mix (Protocolo ICMS 04/98). § 2º Para os efeitos desta Seção equiparam-se a refrigerante as bebidas hidroeletrolíticas e energéticas, classificadas nas posições 2106.90 e 2202.90 da NBM/SH-NCM Entende a consulente que o preparo para bebida de guaraná não se enquadra na hipótese prevista no § 1º, pois não se destina ao preparo em máquina pré-mix ou post-mix, e que, também, não se enquadra na hipótese descrita no § 2º, por que não é bebida, mas sim um preparo líquido para bebida. Frente a clareza do disposto no § 1º, fica evidente que a inferência da consulente está correta, já no tocante ao § 2º que diz: “Para os efeitos desta Seção equiparam-se a refrigerante as bebidas hidroeletrolíticas e energéticas, classificadas nas posições 2106.90 e 2202.90 da NBM/SH-NCM”, deve-se destacar que a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - NBM na posição 2106.90, segundo a Tabela do Imposto sobre Produtos Industrializados, traz o seguinte: TIPI SEÇÃO IV CAPÍTULO 21 - PREPARAÇÕES ALIMENTÍCIAS DIVERSAS 2106.90.10 Preparações dos tipos utilizados para elaboração de bebidas Ex 01 - Preparações compostas, não alcoólicas (extratos concentrados ou sabores concentrados), para elaboração de bebida da posição 22.02, com capacidade de diluição superior a 10 partes da bebida para cada parte do concentrado 27 Ex 02 - Preparações compostas, não alcoólicas (extratos concentrados ou sabores concentrados), para elaboração de bebida refrigerante do Capítulo 22, com capacidade de diluição de até 10 partes da bebida para cada parte do concentrado 40 2106.90.2 Pós, inclusive com adição de açúcar ou outro edulcorante, para a fabricação de pudins, cremes, sorvetes, flans, gelatinas ou preparações similares 2106.90.21 Para a fabricação de pudins, em embalagens imediatas de conteúdo inferior ou igual a 1kg 0 2106.90.29 Outros 0 2106.90.30 Complementos alimentares 0 2106.90.40 Misturas à base de ascorbato de sódio e glicose próprias para embutidos 0 2106.90.50 Gomas de mascar, sem açúcar 0 2106.90.60 Caramelos, confeitos, pastilhas e produtos semelhantes, sem açúcar 0 2106.90.90 Outras Apura-se que a posição 2106.90 da NBM contempla todos os produtos ou misturas de produtos (xaropes, essências, extratos) concentrados ou não, sob qualquer forma de apresentação (líquidos, sólidos, gasosos) que adicionados com água produzem as bebidas em geral. Lucidamente pode-se afirmar que a mens legis do § 2º é tributar a matéria-prima das bebidas em geral. Ou seja, as essências, os xaropes, os extratos que adicionados e solvidos em água, pelo próprio consumidor ou não, resultarão nas bebidas desejadas. Razão pela qual afirma o legislador que se equiparam a refrigerantes as bebidas classificadas na posição 2106.90 da NBM que se refere, exatamente, às preparações dos tipos utilizados para elaboração de bebidas. Indaga-se: Para que os consumidores irão adquirir o preparo para bebida de guaraná (que cogito ser um extrato concentrado da fruta guaraná) produzido pela consulente? Responde-se: Obviamente que para, após solvê-lo em água potável, possam ingerir a bebida de guaraná! Pelo exposto, responda-se à consulente que o preparo para bebida de guaraná está submetido ao regime de substituição tributária previsto no Anexo 3, art. 41 do RICMS/SC. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 21 de fevereiro de 2006. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 21 de fevereiro de 2006. Josiane de Souza Corrêa Silva Vera Beatriz da Silva Oliveira Secretária Executiva Presidente da COPAT
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CONSULTA Nº: 11/06
EMENTA: ICMS. CRÉDITO PRESUMIDO NA AQUISIÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA PELA INDÚSTRIA, DIRETAMENTE DA USINA PRODUTORA OU DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL QUE NÃO SEJA EQUIPARADO A INDÚSTRIA. O CRÉDITO PRESUMIDO NÃO PODERÁ EXCEDER O VALOR DO FRETE COBRADO DA USINA PRODUTORA ATÉ A INDÚSTRIA OU ATÉ O ESTABELECIMENTO COMERCIAL E DESTE ATÉ A INDÚSTRIA. CONSULTA Nº: 11/06 D.O.E. de 19.09.06 01 - DA CONSULTA Informa a consulente que atua no ramo de “fabricação de estrutura metálica, fabricação de pré-moldados de concreto, projetos e empreiteira de mão-de-obra de construção civil, móveis de madeira, metálicos e fiberglass para instalações comerciais, distribuição de chapas e laminados de aço em natura ou beneficiados”. Para tanto, adquire aço que utiliza como matéria-prima dos produtos que fabrica. A consulta versa sobre a aplicação do crédito presumido previsto no art. 18 do Anexo 2 do RICMS/01, compreendendo os seguintes quesitos: a) “sabendo-se que as usinas vendem apenas bobinas, e que o texto legal concede o crédito presumido de ICMS também para aquisição de lingotes, tartugos, tiras de bobina, chapas e tiras de chapas, pergunta-se: nestes casos onde estas aquisições são efetuadas em outros estabelecimentos contribuintes, ainda que estabelecimento equiparado à industrial, de outra unidade da Federação, é possível o aproveitamento do crédito”? b) “no que tange aos períodos de aquisição do insumo ‘aço’ em que a consulente não tenha conhecimento do valor do frete, poderá esta aplicar a tabela de Pauta de Preço Mínimo de Frete por Tonelada Transportada, estabelecida por Portaria da Secretaria de Estado da Fazenda, de modo a apurar o montante do crédito presumido a ser por ela aproveitado”? c) em caso de não se poder utilizar referido procedimento, qual providência deverá ser tomada pela Consulente para apurar o benefício”? A informação fiscal a fls. 30 limita-se a resumir os termos da consulta e a afirmar que atende aos requisitos da Portaria SEF nº 226/01, sem comentar ou refutar as informações prestadas pela consulente, o que permite supor a concordância da referida autoridade com as mesmas. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 18. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Esta Comissão já se manifestou sobre a matéria, em consulta de mesmo teor. Aplica-se ao caso presente a resposta à Consulta nº 84/2004: “O pretendido tratamento tributário consiste em crédito presumido, calculado como percentual do valor de entrada de matéria-prima elencada no citado dispositivo regulamentar. Contudo, para o crédito presumido poder ser apropriado, a matéria-prima deve ser adquirida diretamente da usina produtora ou de estabelecimento comercial que não seja equiparado a industrial, nos termos do art. 9º do RIPI (Decreto nº 4.544, de 26 de dezembro de 2002). Além disso, o valor apropriável do crédito presumido não poderá exceder o valor do correspondente serviço de transporte da matéria-prima desde a usina produtora até o estabelecimento industrial ou até o estabelecimento comercial e deste até a indústria que irá utilizá-la em seu processo produtivo. Isto porque o crédito presumido tem como base o custo do transporte das mercadorias, possibilitando que as empresas consumidoras dessa matéria-prima possam obtê-la em igualdade de preços, independente de sua situação geográfica. Em síntese, cuida-se de dar condições de igualdade às empresas que utilizam ou comercializam aços planos, evitando que estas se concentrem em regiões produtoras de aços. QUADRO SINÓPTICO FORNECEDORES LIMITADOR DO C. P. 01 – usina produtora Frete da usina até a indústria 02 – estabelecimento comercial Frete da usina até o estabelecimento comercial + frete do estabelecimento comercial até a indústria Diante do exposto, responda-se à consulente: a) a legislação condiciona o crédito presumido à aquisição da matéria-prima diretamente da usina produtora ou de estabelecimento comercial, desde que este não seja equiparado a industrial, nos termos da legislação do IPI; b) caso a matéria-prima seja adquirida de estabelecimento equiparado a industrial, este é que terá direito ao crédito presumido, circunstância que exclui o aproveitamento do crédito pela consulente; c) o valor do crédito presumido é calculado em função do valor da entrada da matéria-prima, porém limitado ao valor do frete que deverá ser obtido junto ao fornecedor ou ao transportador, sob pena de desvirtuar o objetivo do benefício que é a equalização do custo do frete, qualquer que seja a localização geográfica da indústria.” À superior consideração da Comissão. Getri, em Florianópolis, 11 de janeiro de 2006. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 21 de fevereiro de 2006. Josiane de Souza Corrêa Silva Vera Beatriz S. Oliveira Secretário Executivo Presidente da Copat
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