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CONSULTA Nº 022/2009.
CONSULTA Nº 022/2009. EMENTA: ICMS/ISS. A BRITA GRADUADA UTILIZADA NA PAVIMENTAÇÃO DE RODOVIAS (CONSTRUÇÃO CIVIL) NÃO PODE SER CLASSIFICADA COMO ARGAMASSA PELO FATO DE A MISTURA CARECER DE AGLOMERANTE. LOGO, NÃO ENCONTRA GUARIDA NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ QUE SUBMETE ARGAMASSAS À INCIDÊNCIA DO ISS. A BRITA GRADUADA É MERCADORIA PREPARADA COM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NÃO COMPREENDIDA NA LISTA DE SERVIÇO ANEXA A LC Nº 116/03, LOGO, EX VI DA LC 87/96, ART. 2º, SUBMETER-SE-Á À INCIDÊNCIA DO ICMS. DOE de 08.07.09 01 - CONSULTA. A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, informa que, entre outras atividades, se dedica à construção e pavimentação de rodovias; atividade esta que envolve vários processos, entre estes, o fornecimento de Concreto Asfáltico Usinado a Quente – CAUQ e de base de brita graduada. Acrescenta que no tocante à tributação do CAUQ, é pacífico na jurisprudência que não se trata de mercadorias, mas sim de prestação de serviço a ser tributada pelo ISS; entretanto, ainda não há posicionamento em relação à base de brita graduada. Aduz descrição de todo o processo de produção da brita graduada, com o objetivo de demonstrar a semelhança desta com o CAUQ, ou com qualquer outro tipo de argamassa ou concreto, fato este que, segundo seu entendimento, também afasta a produção da base de brita graduada da tributação pelo ICMS, subsumindo-se na hipótese de incidência do ISS descrita na Lei Complementar nº 116/03, Lista Anexa, item 7.02. Por fim, indaga se o seu entendimento está correto. A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional analisou os pressupostos de admissibilidade do pedido. É o relatório, passa a análise. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Lei Complementar nº 87/96, art. 2º , IV; Lei Complementar nº 116/03, da lista anexa. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Efetivamente o posicionamento jurisprudencial sobre a tributação do concreto e argamassa produzidos sob encomenda já se encontra pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça. Como exemplo tem-se o julgamento do Recurso Especial nº 11.979, publicado no diário de Justiça de 24 de maio de 1993: EMENTA: O PREPARO E FORNECIMENTO DE ARGAMASSA PARA CONSTRUÇÃO CIVIL, MEDIANTE EMPREITADA, É SERVIÇO DA MESMA NATUREZA JURIDICA QUE A ELABORAÇÃO DE CONCRETO, EM IGUAIS CIRCUNSTANCIAS. A SUPOSTA QUALIFICAÇÃO TECNICA DIFERENCIADA, NO FORNECIMENTO DE CONCRETO É IRRELEVANTE, PARA OS FINS DA INCIDENCIA DO ISS. Os precedentes desta Comissão seguem por esse mesmo norte, conforme apurado na ementa da COPAT Nº 44/06: EMENTA: ICMS/ISS. ARGAMASSA E CONCRETO ARMADOS, PRODUZIDOS SEGUNDO ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS PARA DETERMINADA OBRA, MEDIANTE CONTRATO DE EMPREITADA OU SUBEMPREITADA. ENQUADRAMENTO NO ITEM 7.02 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/03. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. INCIDE O ICMS NA VENDA DE CONCRETO OU ARGAMASSA PRONTOS, PARA EMPREGO EM QUALQUER FINALIDADE, SEM DESTINAÇÃO A OBRA ESPECÍFICA. Assim sendo, a solução da vexata quaestio posta no caso em tela, reside tão somente na determinação da natureza da brita graduada produzida pela consulente. Consoante a descrição da consulente, a brita graduada é composta dos seguintes materiais: pó de brita + brita + água, que após serem previamente dosados, compõe uma mistura que será usinada semelhante ao CAUQ. Ressalte-se que, segundo nosso vernáculo argamassa (pré- lat. arga + latim massa) é a mistura feita com pelo menos um aglomerante, agregados miúdos e água. O aglomerante pode ser a cal, o cimento, o gesso, ou outro pó; o agregado mais comum é a areia, embora possa ser utilizada outros, tais como, pedras pequenas, ou outros resíduos e cacos. Ad argumentandum tamtum, as argamassas mais comuns são constituídas por cimento, areia e água, porém, em alguns casos, costuma-se adicionar outros materiais como cal, saibro, barro, caulim, ou outros aglomerantes para a obtenção de propriedades especiais. Destaque-se, também, que as argamassas são produzidas segundo traço previamente estabelecido. Chama-se traço a proporção em volume entre os componentes das argamassas (aglomerante + aglomerado + água), que varia de acordo confomre o tipo e a finalidade da argamassa. Segundo o manual de especificações gerais para obras rodoviárias (fls. 22 – 32) publicado pelo DEINFRA/SC, a brita graduada “é definida como uma camada estabilizada, obtida por mistura obrigatória em usina de produtos integralmente oriundos de britagem de rocha sã, e que atenda as especificações”. Observa-se do acima exposto que a brita graduada é composta unicamente por rocha sã, isto é, pelo aglomerado comumente chamado de “pedra brita” com diversas bitolas (brita nº 1, 2, 3, pedrisco, pó de brita, etc) e água, carecendo, portanto, de um aglomerante na mistura, elemento que possibilita a estabilidade e durabilidade das argamassas. Ou seja, a mistura não altera a natureza do produto (pedra britada) que poderá ser separada novamente. Este fato autoriza a conclusão de que a brita graduada não é uma argamassa. Portanto, impossível buscar guarida na mesma regra ditada pela jurisprudência do STJ para as argamassas. De se ressaltar que mesmo havendo na operação em comento o serviço de mistura ou usinagem, isto não lhe retira a condição de mercadoria, ou seja, “pedra britada e misturada”; o que impõe inferir que se trata de operação de circulação de mercadoria com prestação de serviço. Assim sendo, registre-se que a Lei Complementar nº 87/96, diz: Art. 2° O imposto incide sobre: IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; Considerando que a lista de serviço anexa à Lei Complementar nº 116/03 não traz expressamente a elaboração da brita graduada como uma espécie de serviço, resta induvidoso que o fornecimento de brita graduada trata-se de fornecimento de mercadoria com prestação de serviço, submetendo-se, conseqüentemente, a incidência do ICMS. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 28 de maio de 2009. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de maio de 2009. Alda Rosa da Rocha Anastácio Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 22/200908/07/2009Link externoCONSULTA Nº 023/2009.
CONSULTA Nº 023/2009. EMENTA: ICMS. NAS OPERAÇÃOES DE LEASEBACK OCORRE CIRCULAÇÃO ECONÔMICA OU JURÍDICA EM VIRTUDE DE TRANSFERÊNCIA DA TITULARIDADE DO BEM DO ATIVO PERMANENTE OBJETO DA TRANSAÇÃO, O QUE CARACTERIZA, SEGUNDO ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL, O ASPECTO MATERIAL DO FATO GERADOR DO ICMS. CONSEQUENTEMENTE, SE A OPERAÇÃO NÃO SE ENQUADRAR EM NENHUMA DAS HIPÓTESES DE ISENÇÃO PREVISTAS NO RICMS/SC, ANEXO 2, ART, 35, A OPERAÇÃO SERÁ TRIBUTADA. DOE de 08.07.09 A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, informa que em 28/07/2008 importou da Espanha um “torno de repuxo modelo SIEMENS 840D” para integrar em seu ativo imobilizado no valor de 240.650,00 "€, cujo pagamento foi feito por ocasião do embarque da mercadoria (Doc.fls. 21), e o ICMS devido pela importação, no valor de R$ 65.017,94, foi destacado na nota fiscal de entrada nº 000526 emitida 29/09/2008 (fls. 22). Acrescenta que efetuou operação de leaseback com BB Leasing S.A. Arrendamento Mercantil com sede em Brasília, DF, e que, em razão de cláusula contratual, teve que transferir juridicamente a propriedade do “torno de repuxo modelo SIEMENS 840D” para a instituição financeira; e para formalizar a transferência emitiu em 21/10/2008 a nota fiscal-fatura nº 442.328 no valor R$ 826.407,85, com destaque do ICMS no valor de R$ 140.409,28. (fls. 24). Após aduzir extensa argumentação doutrinária e jurisprudencial afirma: Deste modo, compreende a Consulente que, deve ser estornado o crédito tributário lançado pelo próprio contribuinte, uma vez que na operação realizada não ocorreu o fato gerador do ICMS, pois, não houve a saída física da mercadoria, requisito para a configuração da incidência do ICMS.”. Entretanto, afirma ter dúvida sobre a ocorrência ou não do fato gerador do ICMS na transferência decorrente da operação de leaseback razão por que solicita a esta Comissão que se manifeste sobre a interpretação correta dos arts. 2º e 4º da Lei Estadual nº 10.297/96. A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional analisou os pressupostos de admissibilidade do pedido, concluindo que o fato de a consulente ter apresentado a consulta em “papel”, não utilizando o sistema S@T para formulá-la, a mesma não poderá ser recebida, motivo pelo qual sugere o arquivamento do presente processo sem análise do mérito. É o relatório, passo a análise. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Constituição Federal, art. 155, II; Lei Complementar nº 86, de 13 de setembro de 1996, art. 3º, VIII; RICMS/SC, aprovado pelo Dec. nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 35. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Preliminarmente, deve-se destacar que a resposta correspondente ao questionamento não será encontrada na simples interpretação literal dos arts. 2º e 4º da Lei Estadual nº 10.297/96, como expôs a consulente, mas sim através do entendimento doutrinário e jurisprudencial concernente à expressão ‘circulação de mercadoria’, a qual consubstancia-se no núcleo do aspecto material da hipótese de incidência do ICM(S). Tratadistas de renome emprestaram à aludida expressão o sentido de negócio jurídico bilateral, consensual, da compra e venda ou qualquer outro negócio jurídico de que se irradie a circulação econômica e não meramente física. Como exemplo cita-se o ensinamento de José Nabantino Ramos: O conceito de circulação, in RDP, V. 2, Ed. Revista dos Tribunais, p. 36; de Pontes de Miranda: Comentários à Constituição de 1967, tomo II, Editora Revista dos Tribunais, p. 49; e de Kiyoshi Harada: apud in http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7323. Através deste “argumento de autoridade” pode-se afirmar que é pacífico em doutrina a expressão circulação jurídica ou econômica como aquela que envolve transferência de titularidade da mercadoria. Esse conceito também está consagrado na jurisprudência do STF (RE 70.616-SP, RTJ-58/360; RE 72.541-MG, RTJ-61/230; RE 72.412-SP, RTJ-61/804; RE 74.852-SP, RTJ-64/538; RE 55.434-SP, RTJ-67/439). Confere-se este entendimento no extrato parcial do acórdão exarado no AgReg 934667, julgado pelo STJ em 04/11/2008, o qual encontra fundamento em precedente do STF, in verbis: 2. É que, em 30.05.2007, o E. Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, julgou o RE n.º 461.968 interposto pela ora Embargada contra decisão proferida pela E. 2.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça e, por unanimidade, negou-lhe provimento. Em seu voto, o Exmo. Sr. Ministro Eros Grau, relator do feito, ressaltou que "a circulação tal como constitucionalmente estabelecido (art. 155, II) há de ser jurídica, vale dizer, aquela na qual ocorre a efetiva transmissão dos direitos de disposição sobre a mercadoria, de forma tal que transmitido passe a ter poderes de disposição sobre a coisa (mercadoria)". De destacar que, ao vender “torno de repuxo modelo SIEMENS 840D” a consulente deixou de ser a proprietária do mesmo, transferindo-o juridicamente para o BB Leasing, ocorrendo nesta operação circulação econômica ou jurídica do referido bem; e, como é cediço, na operação de leaseback têm-se duas operações concomitantes, isto é, a venda do bem para a instituição financeira e o arrendamento mercantil do mesmo bem ao antigo proprietário, não havendo, por óbvio, a necessidade da circulação física do bem, pois, o alienante/arrendatário já se encontra com a posse do bem objeto do arrendamento mercantil. Convém analisar a matéria também pelo viés legislativo. Vejamos o que dispõe a Lei Complementar n° 87/96, que rege atualmente os conceitos e regras gerais aplicáveis ao ICMS: Art. 3° - O imposto não incide: VIII – operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário; Ora, a clara dicção da parte in fine do inciso acima transcrito afasta qualquer resquício de dúvida sobre a matéria, e autoriza afirmar que na venda do bem arrendado ao arrendatário no final do contrato de arrendamento mercantil (leasing) ocorrerá o fato gerador do ICMS, mesmo não havendo circulação física do bem, mas somente a circulação econômica ou jurídica, pois, por ocasião da alienação a posse do bem já estará com o arrendatário/adquirente. Verifica-se, nos posicionamentos doutrinário, jurisprudencial e legislativo acima demonstrados, que o fator preponderante no aspecto material do fato gerador do ICM(s) é a circulação econômica ou jurídica da mercadoria; o que afasta de per se toda a argumentação esposada pela consulente quanto à necessidade da saída física da mercadoria para caracterização do fato gerador do ICMS. Ademais, constata-se no caso vertente dos autos, que a operação de leaseback ocasionou a circulação econômica ou jurídica do “torno de repuxo modelo SIEMENS 840D”, bem este que permaneceu menos de um mês no ativo permanente da consulente, fato que afasta a aplicação do benefício fiscal previsto no RICMS/SC, Anexo 2, art. 35, II, “a”, in verbis: Art. 35. Fica isenta a saída de bem adquirido para integrar o ativo permanente (Convênios ICMS 70/90 e 151/94): II - para destinatário estabelecido em outro Estado: b) a qualquer título, quando ocasional e ocorrida após o uso normal a que se destinava no estabelecimento remetente, considerando-se como tal o decurso de período não inferior a 12 (doze) meses; Invertendo-se o foco, pode-se afirmar que qualquer operação de venda do ativo permanente que não se enquadre nas hipóteses de isenção previstas na legislação tributária deverá ser submetida à tributação do ICMS. Pelo exposto, responda-se à consulente que na operação de leaseback ocorre o fato gerador do ICMS em virtude da circulação econômica ou jurídica do bem do ativo imobilizado, razão por que está é correto o procedimento por ela adotado, ou seja, a emissão da nota fiscal com o correspondente destaque do ICMS devido na operação de venda do ativo imobilizado. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 28 de maio de 2009. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de maio de 2009. Alda Rosa da Rocha Anastácio Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 23/200908/07/2009Link externoCONSULTA Nº 024/2009.
CONSULTA Nº 024/2009. EMENTA: ICMS. O CRÉDITO PRESUMIDO PREVISTO NO DECRETO Nº 105/07, ART. 8º, § 6º, ii, QUANDO ESTIVER EXPRESSAMENTE CITADO NO REGIME ESPECIAL CONCEDIDO, ENGLOBARÁ TODAS AS SUBSEQUENTES SÁIDAS INTERESTADUAIS DE MERCADORIAS IMPORTADAS, MESMO AQUELAS QUE SE DESTINEM A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS, DEVENDO O REFERIDO CRÉDITO PRESUMIDO SER SEMPRE PROPORCIONAL A ALÍQUOTA APLICADA, DE MODO A RESULTAR NUMA TRIBUTAÇÃO EQUIVALENTE A TRÊS POR CENTO DO VALOR DA OPERAÇÃO PRÓPRIA. DOE de 08.07.09 01 - CONSULTA. A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, informa que atua no comércio atacadista de produtos têxteis, cuja matriz está sediada em São Paulo, sendo que sua filial de Santa Catarina funciona como um “braço logístico operacional e comercial nas importações"; razão por que é detentora do Regime Especial Pró-emprego. Acrescenta que, entre outros, importa tecidos para fornecer ao “Exército Brasileiro”, que para fins tributários, é considerado consumidor final, neste caso, localizado fora do estado de SC, razão por que aplica às operações correspondentes a alíquota interna de 17%. Por fim, afirma ter dúvida se nas operações destinadas a consumidores finais localizados em outros estados da Federação, poderá utilizar o benefício fiscal previsto no Regime Especial de que é detentora, ou seja: “Apropriação de crédito em conta gráfica, por ocasião da saída subseqüente à entrada de mercadoria importada para comercialização, nos termos do artigo 8º, inciso II, combinado com o seu § 6º, inciso II, do Decreto nº 105, de 14/03/2007”. A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional analisou os pressupostos de admissibilidade do pedido É o relatório, passo a análise. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Constituição Federal, art. 155, § 2º, VII, “b”; Decreto nº 105, de 14/03/2007, art. 8º, § 6º, II. Ato Diat, nº 043/2008. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. A priori cabe destacar o previsto no Dec. nº 105, 14/03/2007 que dá fundamentação legal ao Regime Especial concedido à consulente (Ato Diat de fls. 17 - 19), em seu art. 8º, § 6º, II, in verbis: II – poderá, quando autorizado pela resolução de que trata o art. 5º, ser apropriado crédito em conta gráfica, por ocasião da saída subseqüente à entrada da mercadoria importada, de modo a resultar em uma tributação equivalente a três por cento do valor da operação própria; O dispositivo suso transcrito se refere à “saída subseqüente à entrada da mercadoria importada”, não fazendo menção se operação interna ou interestadual, se destinada ou não a consumidor final; e, como é cediço, quando o legislador não faz qualquer distinção não cabe ao intérprete fazê-la. Isto posto, responda-se à consulente que poderá utilizar o crédito presumido autorizado pelo Regime Especial que é concessionária, relativo às saídas interestaduais de mercadoria importada, mesmo quando estas se destinem a consumidores finais não contribuintes do ICMS, aplicando-se, na hipótese, a alíquota relativa à operação interna do Estado de origem ex vi da Constituição Federal, art. 155, § 2º, VII, “b”. Ressalte-se que o correspondente crédito presumido deverá sempre ser proporcional à alíquota aplicada em cada caso, de modo a resultar em uma tributação equivalente a três por cento do valor da operação. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 28 de maio de 2009. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de maio de 2009. Alda Rosa da Rocha Anastácio Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 24/200908/07/2009Link externoCONSULTA Nº 025/2009
CONSULTA Nº 025/2009 EMENTA: ICMS. O CRÉDITO PRESUMIDO PREVISTO NO RICMS/SC, ANEXO 2, ART. 21, IX, PARA OPERAÇÕES COM ARTIGOS TÊXTEIS, TRATA-SE DE BENEFÍCIO FISCAL, RAZÃO PELA QUAL NÃO PODE SER APLICADO ÀS OPERAÇÕES DE SAÍDAS DE CORDAS E CABOS, CONSOANTE A INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DETERMINADA PELO CTN, ART. 111. DOE de 08.07.09 01 - CONSULTA. A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, informa que fabrica cordas através do processo de tecelagem de fios, e em virtude do crédito presumido previsto no RICMS/SC, Anexo 2, art. 21, IX, para as operações de saída de artigos têxteis, de vestuário, de artefatos de couro e seus acessórios, promovidas pelo estabelecimento industrial que os tenha produzido, calculado sobre o valor do imposto devido pela operação própria; indaga se a CORDA (NCM 5607.49.00) classifica-se como artigo têxtil para fins do citado benefício fiscal. A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional analisou os pressupostos de admissibilidade do pedido. É o relatório, passo a análise. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Código Tributário Nacional, art. 111; RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 21, IX. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. A priori cabe ressaltar que o crédito presumido previsto no RICMS/SC, Anexo 2, art. 21, IX, foi concedido estribado na Lei nº 10.297/96, art. 43, que textualmente diz: Art. 43. Fica o Poder Executivo autorizado, sempre que outro Estado ou o Distrito Federal conceda benefícios fiscais ou financeiros de que resulte redução ou eliminação, direta ou indiretamente, de ônus tributário, com inobservância do disposto na lei complementar de que trata o art. 155, § 2°, XII, “g”, da Constituição Federal, a tomar as medidas necessárias para a proteção dos interesses da economia catarinense. Por onde se concluí que o crédito presumido em tela trata-se de benefício fiscal (isenção parcial) e não de forma alternativa de apuração do ICMS; razão pela qual o verdadeiro significado do art. 21, IX do Anexo 2 do RICMS/SC, consoante imposto pelo Código Tributário Nacional, art. 111, e frente ao pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça, deverá ser encontrado através de interpretação literal, ou melhor, restritiva. Segundo o Vocabulário Jurídico De Plácido e Silva, a interpretação restritiva é “a que procura restringir a aplicação da lei aos estritos casos limitados em lei, ou dentro dos verdadeiros limites de seu pensamento, sem qualquer ampliação (extensão)”. De outro norte, é cediço que as palavras nem sempre são usadas com o mesmo sentido nos diferentes contextos em que são empregadas. O significado de um termo depende do contexto lingüístico e da situação fática em que é empregado. É verdade que, na maioria das vezes o contexto dissipa toda e qualquer possibilidade de confusão nos significados. É o que se pretende alcançar a seguir. Como subsídio à análise, verifica-se que em vernáculo, a palavra têxtil significa o que se pode tecer, de que se fazem tecido. E, tecido, por sua vez, é o produto da tecelagem regular de fios, e que é usado na confecção de peças do vestuário, artigos domésticos ou decorativos, de embalagem; pano, fazenda, tela. Na mesma esteira, tem-se que corda é um cabo de fios vegetais ou sintéticos, unidos e torcidos uns sobre os outros. (Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. Editora Nova Fronteira: 1988) Constata-se, também, segundo o Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – Conmetro através da Resolução nº 2, de 06/05/2008, aprovou o Regulamento Técnico de Etiquetagem, que produtos têxteis “são aqueles que na forma bruta ou de produtos intermediários das diversas fases do ciclo industrial concluído sejam compostos exclusivamente de fibras e/ou filamentos têxteis)” (http://www.inmetro.gov.br/consumidor/prodTexteis.asp). Ressalte-se que, segundo o Conmetro, os produtos têxteis são aqueles em estado bruto, ou que se encontram em fase intermediária do processo industrial; o que certamente não é, em regra, o caso da corda, pois, trata-se de produto final, isto é, que já está pronto para o uso final a que se destina. Voltando-se ao labor exegético do artigo em comento, por primeiro registre-se a sua literalidade: Art. 21. Fica facultado o aproveitamento de crédito presumido em substituição aos créditos efetivos do imposto, observado o disposto no art. 23: IX - nas saídas de artigos têxteis, de vestuário, de artefatos de couro e seus acessórios, promovidas pelo estabelecimento industrial que os tenha produzido calculado sobre o valor do imposto devido pela operação própria, nos seguintes percentuais, observado o disposto no § 10 (Lei nº 10.297/96, art. 43): (Nosso grifo). a) 82,35% (oitenta e dois inteiros e trinta e cinco centésimos por cento), nas saídas tributadas à alíquota de 17% (dezessete por cento); b) 75% (setenta e cinco por cento), nas saídas tributadas à alíquota de 12% (doze por cento); c) 57,14% (cinqüenta e sete inteiros e quatorze centésimos por cento), nas saídas tributadas à alíquota de 7% (sete por cento). Então, estribado na restrição que é imposta à hermenêutica do dispositivo suso transcrito, e considerando-se que palavras não devem ser, nunca, examinadas isoladamente, mas em seu conjunto, e postas em confronto umas com as outras, consideradas como partes integrantes do texto, tem-se que os artigos têxteis, a que se refere o legislador, são os fios, as fibras, bem como os tecidos resultantes da tecelagem dos mesmos, ou seja, as fazendas, as malhas, os panos, etc, que, via de regra, serão empregados como matéria-prima na confecção de peças do vestuário, de cama, mesa e banho. Isto posto, responda-se à consulente que as cordas (NCM 5607.49.00) não se enquadram na expressão artigo têxtil contida no RICMS/SC, Anexo 2, art. 21, IX, razão pela qual não poderá utilizar o crédito presumido concedido pelo artigo acima citado nas operações de saídas destes produtos. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 28 de maio de 2009. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de maio de 2009. . Alda Rosa da Rocha Anastácio Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 25/200908/07/2009Link externoCONSULTA: 027/2009
CONSULTA: 027/2009 EMENTA: ICMS. IMPORTAÇÃO DE FRUTAS FRESCAS ORIUNDAS DA ESPANHA E DOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA É ALCANÇADA PELA ISENÇÃO PREVISTA NO ART. 2º, I, “E” DO ANEXO 2, DO RICMS/SC, EM RAZÃO DE TRATAMENTO NÃO DISCRIMINATÓRIO ENTRE A MERCADORIA NACIONAL E A IMPORTADA ESTABELECIDO NO GATT. O BENEFÍCIO CONCEDIDO COM BASE NO ART. 10, III DO ANEXO 3 DEVE SER UTILIZADO NOS ESTRITOS TERMOS DO REGIME ESPECIAL. DOE de 08.07.09 01 - DA CONSULTA. A consulente dedica-se à atividade comercial de importação e comercialização de frutas frescas, principalmente com pêras e maçãs provenientes da Argentina e do Chile, operações essas que, de acordo com RICMS, Anexo 2, art. 2º, I, “e”, são isentas do ICMS, conforme já foi esclarecido na Consulta COPAT 05/08. Destaca que é detentora de Regime Especial com base no art. 10, III do Anexo 3 do RICMS/SC. Informa que atualmente está importando pêra, maçã e outras frutas frescas dos Estados Unidos e da Espanha, mas não sabe se esses países fazem parte de acordo bilateral que permita atribuir a essas operações o mesmo tratamento tributário concedido às operações internas com pêras, maçãs e outras frutas frescas, e à importação dessas frutas, quando provenientes do MERCOSUL. Declara que, por exigências sanitárias, a importação das frutas oriundas dos Estados Unidos, necessariamente, deve ocorrer pelo Porto de Santos (SP) e que a importação das frutas oriundas da Espanha está sendo feita pelo Porto de Itajaí(SC). Diante do exposto, vem a esta Comissão perguntar: a) se a importação de pêras e maçãs e outras frutas frescas provenientes da Espanha e dos EUA estão ao abrigo da isenção estabelecida no Acordo Multilateral de Comércio do qual o Brasil é signatário? b) se essa isenção alcança as importações realizadas por portos marítimos ou fronteiras secas localizados em outros Estados? Se não alcançar, quer saber se é possível utilizar o regime especial de que é detentora para realizar tais importações? Por fim, declara que a matéria objeto da consulta não motivou a lavratura de notificação fiscal e de que não se encontra, na oportunidade, sendo submetida à medida de fiscalização. A autoridade fiscal no âmbito do Grupo de Especialistas em Comércio Exterior – GESCOMEX, em sua informação, manifesta-se sobre o mérito e encaminha a consulta ao Diretor de Administração Tributária. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, arts.1º e 4º, IX; RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870/01, Anexo 2, art. 2º, I, “e”; Anexo 3, art. 10, III. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. O que a consulente quer ver esclarecido é se a importação de pêra, maçã e outras frutas frescas oriundas da Espanha e dos EUA é alcançada pela isenção prevista no art. 2º, I, “e” do Anexo 2, em decorrência das regras e normas de comércio, internacionalmente aceitas, contidas no Acordo Geral de Tarifas e Comércio – GATT, as quais tem como parâmetro impedir tratamento diferenciado entre o produto nacional e o importado. E se essa isenção alcança a importação de mercadorias, ainda que ocorra por portos marítimos ou fronteiras secas situados fora do território catarinense. O art. 2º, I, “e” do Anexo 2, prevê isenção nas operações internas e interestaduais de frutas frescas nacionais ou provenientes dos países membros da Associação Latino-Americana de Integração - ALADI. Isenção que não se aplica, quando a saída dos produtos que especifica for destinada à industrialização, considerando-se, assim, a uva a granel ou acondicionada em embalagens com capacidade superior a vinte quilogramas. Também não se aplica a isenção na saída de amêndoa, avelã, castanha e noz (Anexo 2, art. 2º, §§ 1º e 2º). O Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT - General Agreement on Tarifs and Trade é um conjunto de regras e normas de comércio, internacionalmente aceitas, instituídas na primeira negociação multilateral de comércio, em 1947, e revistas ao longo de um total de sete rodadas multilaterais até 1994 (Rodada Uruguai), quando foi então englobado pela estrutura da Organização Mundial do Comércio (OMC). Tem como ideal o livre comércio e, para tanto, assume como parâmetro central de atuação a não-discriminação, através da observância das regras da nação-mais-favorecida e do tratamento nacional. Não-discriminação é um dos pilares do sistema multilateral de comércio desde 1947. Está contido nos art. I e III do GATT de 1994. O art. I estabelece o princípio da nação-mais-favorecida, pelo qual um país é obrigado a estender aos demais Membros qualquer vantagem ou privilégio concedido a um dos Membros. Já o art. III estabelece o princípio do tratamento nacional que impede tratamento diferenciado entre produto nacional e importado, quando o objetivo for discriminar o produto importado desfavorecendo a competição com o produto nacional. A matéria já foi exaustivamente tratada na Resolução Normativa 028/1999, cuja ementa transcrevemos: ICMS. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO NA IMPORTAÇÃO DE PEIXE E FILÉ DE PEIXE, CONGELADOS, DE PAÍSES MEMBROS DO MERCOSUL OU ALALC. OS TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS APROVADOS PELO CONGRESSO NACIONAL E PROMULGADOS PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA PREVALECEM SOBRE A LEGISLAÇÃO INTERNA. TRATAMENTO ISONÔMICO ÀS MERCADORIAS NACIONAIS, IN CASU, ISENÇÃO, OBSERVADO AS EXCEÇÕES CONSTANTES NO DISPOSITIVO ISENTIVO. ICMS - IMPORTAÇÃO. Nesse sentido é o entendimento da Comissão Permanente de Assuntos Tributários, exarado no parecer COPAT nº 40, de 2000, eis a ementa: EMENTA: ICMS. IMPORTAÇÃO. GOZA DO MESMO TRATAMENTO DISPENSADO AO PRODUTO NACIONAL A MERCADORIA IMPORTADA DE PAÍS SIGNATÁRIO DE ACORDO DE QUE O BRASIL TAMBÉM SEJA PARTE QUE CONTENHA CLÁUSULA DE NÃO DISCRIMINAÇÃO. O Superior Tribunal de Justiça, analisou a questão e em decisão proferida pela 2ª turma que julgou o Recurso Especial nº 416077/SP - 2002/0021853-5 (jul.: 27/06/2006, DJ 02.08.2006 p. 232), assim decidiu: “RECURSO ESPECIAL. ART. 105, INCISO III, ALÍNEAS "A" E "B" DO INCISO III, DO ART. 105 DA CF. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. TRIBUTÁRIO.ICMS. COMINHO IMPORTADO DE PAÍS SIGNATÁRIO DO GATT. ISENÇÃO. SÚMULA N. 20 DO STJ.1. O prequestionamento dos dispositivos legais tidos como violados é requisito indispensável à admissibilidade do recurso especial.2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que "o cominho in natura, importado para comercialização, sem sofrer nenhum processo de industrialização, está isento do ICMS, pois há similar nacional isento" (REsp n. 63.879/SP, Segunda Turma, relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 9.10.2000).3. "A mercadoria importada de país signatário do GATT é isenta do ICM, quando contemplado com esse favor o similar nacional" – Súmula n. 20 do STJ.4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. O fato de a consulente realizar a importação de frutas frescas da Espanha ou dos EUA por qualquer zona primária localizada noutro estado, não impede que essas mercadorias gozem da isenção estabelecida no Anexo 2, art. 2º, I, “e”, por decorrência do estabelecido em acordo internacional de comércio, do qual o Brasil é signatário. Porque, em relação à incidência do ICMS, sujeito ativo é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria. Este é o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, quando analisou o Recurso Extraordinário nº 299.079-5 – RJ. ICMS – IMPORTAÇÃO – SUJEITO ATIVO – ESTADO DO DOMICÍLIO OU DO ESTABELECIMENTO DO DESTINATÁRIO JURÍDICO DA MERCADORIA. EMENTA: Recurso Extraordinário. Tributário. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. ICMS. Importação. Sujeito Ativo. Alínea “a” do inciso IX do § 2º do art. 155 da Magna Carta. Estabelecimento Jurídico do Importador. O sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria (alínea “a” do inciso IX do § 2º do art. 155 da Carta de Outubro); pouco importando se o desembaraço aduaneiro ocorreu por meio de ente federativo diverso. Recurso Extraordinário desprovido. Portanto, se a legislação tributária catarinense estabelecer isenção nas saídas internas e interestaduais de determinadas mercadorias, quando essas mercadorias forem importadas de países que, como o Brasil, são membros da OMC, em relação ao ICMS, o Estado concederá tratamento não discriminatório, com observância às restrições previstas na legislação estadual. No que concerne a pretensão da consulente de o benefício previsto no regime diferenciado de tributação que lhe foi concedido com base no art. 10, III, do Anexo 3, alcançar à importação de mercadoria realizada pelo Porto de Santos (SP) ou por fronteiras secas situadas fora do território catarinense, observa-se que, a critério da autoridade que concedeu o regime diferenciado de tributação, poderá ser dispensada a exigência prevista no “caput” do art. 10 nas hipóteses previstas no § 9º daquele artigo. Isto posto, responda-se à consulente que: a) a importação de frutas frescas oriundas da Espanha e dos EUA é alcançada pela isenção prevista no art. 2º, I, “e” do Anexo 2, observados os §§ 1º e 2º do mesmo artigo, em razão do tratamento não discriminatório entre a mercadoria nacional e a importada estabelecido em Acordo Internacional de Comércio, do qual os dois países, assim como o Brasil, são signatários; b) na hipótese da consulta, embora a importação realize-se por zona primária situada fora do território catarinense, o Estado concederá tratamento não discriminatório; c) o benefício concedido com base no art. 10, III do Anexo 3, deve ser utilizado nos estritos termos do regime especial. À superior consideração da Comissão. Florianópolis (SC), 18 de março de 2009. Alda Rosa da Rocha AFRE IV – matr. 344.171-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 28 de maio de 2009. Alda Rosa da Rocha Anastácio Martins Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 27/200908/07/2009Link externoCONSULTA: 028/2009
CONSULTA: 028/2009 EMENTA: ICMS. ISENÇÃO PREVISTA NO ART. 29, VI DO ANEXO 2 NÃO SE REPORTA À FIGURA DO DESTINATÁRIO, MAS À DESTINAÇÃO DOS RESÍDUOS INDUSTRIAIS. DOE de 08.07.09 01 - DA CONSULTA. A consulente tem como atividade a elaboração de suco de maçã que consiste na industrialização e comercialização de suco natural e concentrado. Para desenvolver a atividade, a consulente recebe a maçã de suas filiais (pomares) e de produtores rurais. Após o processamento da maçã, o suco é comercializado quase na sua integralidade para o mercado externo e o bagaço, que é o resíduo industrial e tem como destino à alimentação animal, é vendido dentro do Estado ao produtor rural, pessoa física e ao comerciante, pessoa jurídica, que adquire para revender ao produtor. Diante do exposto, pergunta a esta Comissão se é correto o entendimento de que a saída do resíduo que menciona, quando for destinada à alimentação animal, independe de a comercialização ocorrer diretamente com o produtor ou com o comerciante que vai revender ao produtor, para ser abrangida pela isenção prevista no art. 29, VI do Anexo 2. Ao final, declara que não se encontra sob procedimento fiscal para apurar fato relacionado com a matéria objeto da consulta e de que a matéria não foi objeto de decisão anterior proferida em consulta ou litígio em que foi parte. A consulta foi informada pela Gerfe de origem, conforme determina o art. 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870/01, Anexo 2, art. 29, VI. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. O art. 29, VI do Anexo 2 prevê isenção para as saídas internas de resíduos industriais, destinados à alimentação animal ou ao emprego na fabricação de ração animal, realizadas até 31 de julho de 2009. Senão vejamos. Art. 29. Até 31 de julho de 2009, ficam isentas as saídas internas dos seguintes produtos (Convênios ICMS 05/99, 10/01, 58/01, 21/02, 18/05, 53/08, 71/08 e 138/08): VI - alho em pó, sorgo, sal mineralizado, farinhas de peixe, de ostra, de carne, de osso, de pena, de sangue e de víscera, calcário calcítico, caroço de algodão, farelos e tortas de algodão, de babaçu, de cacau, de amendoim, de linhaça, de mamona, de milho e de trigo, farelos de arroz, de girassol, de glúten de milho, de gérmen de milho desengordurado, de quirera de milho, de casca e de semente de uva e de polpa cítrica, glúten de milho, feno, e outros resíduos industriais, destinados à alimentação animal ou ao emprego na fabricação de ração animal (Convênio ICMS 152/02); Da leitura do dispositivo, o que se verifica é que o preceito não se reporta à figura do destinatário, mas à destinação dos produtos. Ou seja, o benefício está ligado à utilização da mercadoria: alimentação animal ou emprego na fabricação de ração animal. Sendo assim, o entendimento é de que o tratamento benéfico se aplica à saída interna de resíduo industrial destinada a estabelecimento comercial que irá revendê-lo ao produtor, pessoa física, promovendo, assim, nova saída interna, quando o respectivo resíduo será utilizado na alimentação animal. Isto posto, responda-se à consulente que está correto o seu entendimento. O disposto no art. 29, VI do Anexo 2, não se reporta à figura do destinatário, mas à destinação dos produtos. Assim, são abrangidas pelo benefício, tanto a saída interna de resíduo industrial destinada ao produtor, pessoa física, quanto à saída interna destinada a estabelecimento comercial que vai revender o resíduo industrial ao produtor que o utilizará como alimentação animal. À superior consideração da Comissão. Florianópolis (SC), 24 de abril de 2009. Alda Rosa da Rocha AFRE IV – matr. 344.171-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 28 de maio de 2009. Alda Rosa da Rocha Anastácio Martins Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 28/200908/07/2009Link externoCONSULTA N° 029/2009
CONSULTA N° 029/2009 EMENTA: ICMS. ARMAZÉM GERAL. MERCADORIA DEPOSITADA POR EMPRESA QUE FOI INCORPORADA POR OUTRA. A INCORPORADORA SUCEDE EM TODOS OS BENS, DIREITOS E OBRIGAÇÕES DA INCORPORADA, PASSANDO A REVESTIR-SE DA CONDIÇÃO DE DEPOSITANTE DA MERCADORIA. DOE 08.07.09 01 - DA CONSULTA A consulente opera como armazém geral. Relata que recebeu mercadorias (CFOP 5.905) cujo depositante, empresa localizada neste Estado, foi incorporada, tendo seus ativos, inclusive as mercadorias em depósito, vertido para a incorporadora. Informa a consulente que está devolvendo as mercadorias à incorporadora (CFOP 5.906 e 5.907), indicando, em informações complementares, que se trata de mercadoria armazenada pela incorporada. Indaga se o seu procedimento está correto. A informação fiscal a fls. 8-19, após transcrever toda a legislação pertinente ao instituto, manifesta-se pelo não recebimento da consulta, argumentando que o estabelecimento depositante já teria sido baixado do cadastro de contribuintes do ICMS, não possuindo mais inscrição estadual, bem como CNPJ. Assim, não poderia atender ao disposto na legislação (Anexo 6, arts. 68 e seguintes). 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Código Tributário Nacional, art. 132; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 6, arts. 59 ou 60. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA O questionamento da consulente carece de suficiente clareza quanto à natureza da operação cogitada. Com efeito, estamos diante de três possibilidades: i) operação de simples devolução da mercadoria ao depositante; ii) saída da mercadoria com destino a terceiro (com ou sem o deslocamento físico da mercadoria); e iii) permanência da mercadoria em depósito, simplesmente alterando-se a sua titularidade da incorporada para a incorporadora. Iniciemos analisando a terceira hipótese. Conforme dispõe o art. 1.116 do Código Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002), consiste a incorporação na absorção de uma ou várias sociedades por outra “que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”. Assim, dispõe o art. 1.118 que “aprovados os atos de incorporação, a incorporada declarará extinta a incorporada e promoverá a respectiva averbação no registro próprio”. A este propósito, leciona Arnoldo Wald (Comentários ao Novo Código Civil, vol. XIV: livro II, do direito da empresa, coordenador: Sálvio de Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 672): “Com a incorporação, a sociedade incorporada se extingue e o seu patrimônio se incorpora ao da sociedade incorporadora, que passa a ser a sua sucessora em todos os direitos e obrigações”. “Para proceder à incorporação, a sociedade incorporadora aumenta o seu capital em valor equivalente ao patrimônio que recebe da incorporada. Os sócios da incorporada passam a ser sócios da incorporadora, recebendo quotas ou ações da sociedade incorporada, mediante relação de troca calculada com base nos respectivos valores patrimoniais das sociedades envolvidas”. A seu turno, o art. 132 do Código Tributário Nacional, determina que “a pessoa jurídica de direito privado que resultar de [...] incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado [...] incorporadas”. No lapidar magistério de Hugo de Brito Machado (Comentários ao Código Tributário Nacional, vol II, São Paulo: Atlas, 2004, p. 554): “Tal como ocorre na fusão, na incorporação ocorre a extinção da sociedade ou das sociedades incorporadas, operando-se uma sucessão universal onde a sociedade incorporadora, cuja personalidade jurídica subsiste, assume todo o ativo e todo o passivo da ou das incorporadas que se extinguem”. “A incorporação, portanto, implica sucessão universal”. Ora, sucedendo a incorporadora em todos os bens, direitos e obrigações da incorporada, ela, a incorporadora, reveste-se da condição de depositante. A incorporação acarreta a extinção da incorporada (CC, art. 1.118), razão por que não é possível a aplicação, ao caso, das disposições do art. 68 do Anexo 6 do RICMS-SC, como argutamente observa a autoridade fiscal em suas informações de estilo. A mercadoria não pode ser devolvida à incorporadora pelo simples fato de não mais existir. Nas demais hipóteses, deve-se aplicar, conforme o caso, o disposto no art. 59 – retorno da mercadoria ao estabelecimento depositante – ou no art. 60 – saída com destino a outro estabelecimento –, ambos do mesmo Anexo 6. Posto isto, responda-se à consulente: a) a incorporadora sucede em todos os bens, direitos e obrigações da incorporada, passando a revestir-se da condição de depositante da mercadoria, bastando que a consulente faça constar tal circunstância em seus registros; b) a partir do ato de incorporação, a incorporada deixa de existir, razão por que se torna inviável a aplicação do art. 68 do CTN; c) no caso de devolução (física) da mercadoria ao estabelecimento depositante, deverá ser considerado como tal a incorporadora que sucede à incorporada para todos os efeitos legais, consignando-se tal fato no respectivo documento fiscal; d) a mesma informação deve ser consignada nos documentos fiscais relativos à transmissão da mercadoria a terceiro. À superior consideração da Comissão. Getri, em Florianópolis, 30 de abril de 2009. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 28 de maio de 2009. Alda Rosa da Rocha Anastácio Martins Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 29/200908/07/2009Link externoCONSULTA: 031/2009
CONSULTA: 031/2009 EMENTA: ICMS. DIFERIMENTO. INEXISTE CRÉDITO RELATIVO À OPERAÇÃO SUJEITA À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA TRÁS OU DIFERIMENTO, IMPOSSIBILITANDO O GOZO DO BENEFÍCIO DE CRÉDITO PRESUMIDO PREVISTO NO RICMS/SC, ANEXO 2, ART. 15, XXVI. DOE de 08.07.09 1 - DA CONSULTA A empresa, qualificada nos autos, estabelecida neste estado, presta-se à fabricação de amidos e féculas de vegetais. Submete à crítica desta comissão a possibilidade de efetuar o crédito presumido de 7%, concedido no inciso XXVI do artigo 15 do Anexo 2, em suas aquisições de cavaco, utilizado no processo produtivo (classificação fiscal 4401.30.00), de empresa industrial enquadrada no Simples Nacional, juntamente com o diferimento disposto no Anexo 3, art. 3º, inciso IX. Seu fornecedor alega que não pode mencionar o dispositivo legal acima no campo informações complementares” da sua NF de venda, pois o cavaco sofre a mesma tributação de outro produto qualquer, devido à lei do Simples Nacional não fazer qualquer diferenciação entre os produtos sujeitos ao diferimento de ICMS; em função disto o fornecedor informa que tributa a saída do cavaco integralmente de acordo com a tabela do Simples Nacional. Na sua opinião, a mercadoria adquirida atende a todos os requisitos impostos pelo § 25 do art. 15 do Anexo 2, pois o dispositivo não faz nenhuma vedação ao crédito presumido nas aquisições de bens e mercadorias sujeitas ao diferimento do imposto. São os relatos, passo à análise. 2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, art. 13, § 1º, XII, “a”. RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 15, § 25. 3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA O crédito presumido a que se refere a consulente vem prescrito no inciso XXVI do artigo 15 do Anexo 2, do RICMS/SC, nos seguintes termos: Art. 15. Fica concedido crédito presumido: (...) XXVI - ao adquirente de mercadorias, em operações internas, de empresa industrial enquadrada no Simples Nacional, equivalente a 7% (sete por cento), calculado sobre o valor da aquisição (Lei 14.264/07). O diferimento do cavaco (classificação fiscal 4401.30.00), por sua vez, está previsto no Anexo 3, art. 3º, inciso IX, também do RICMS/SC. No direito tributário, o termo diferimento - que deriva do verbo diferir - é utilizado no sentido de adiar, retardar, protelar. Nossa legislação dispõe que nas operações abrangidas por diferimento, fica atribuído ao destinatário da mercadoria a responsabilidade pelo recolhimento do imposto na condição de substituto tributário - RICMS/SC, Anexo 3, art. 1º. O parágrafo 1º do mesmo dispositivo esmiúça o mecanismo (e classifica o diferimento), afirmando que o imposto devido por substituição tributária subsumir-se-á na operação tributada subseqüente promovida pelo substituto. A substituição tributária para trás (diferimento) é aquela em que o estabelecimento industrializador (contribuinte substituído) fica dispensado do recolhimento do ICMS relativo à etapa intermediária de industrialização que realizou, sendo a responsabilidade pelo recolhimento desse imposto devido, repassada para o estabelecimento encomendante (contribuinte substituto). “O diferimento é o não recolhimento do ICMS em determinada operação ficando adiado para etapa posterior. Por esta técnica, o pagamento do imposto incidente sobre a saída de determinada mercadoria (no caso do ICMS) é transferido para as etapas posteriores de sua circulação.” (Bastos, Celso Ribeiro. Lei Complementar - Teoria e Comentários. 2º ed. São Paulo. Celso Bastos Editor. 1999). E, se o diferimento não retira a operação do campo de incidência do imposto (pois apenas posterga o lançamento tributário para etapa futura de circulação), apreende-se que não constitui benefício fiscal, mas técnica de arrecadação. A importância de tal distinção é evidente. Primeiro, porque, se o recolhimento é adiado para etapa seguinte, não há de se falar em crédito referente à etapa anterior, tampouco em crédito presumido (que é utilizado visando à compensação do débito integral do tributo assumido pelo responsável, com o que incidiu nas operações anteriores, como forma de garantir o princípio da não-cumulatividade). Em segundo lugar, por deixar claro que diferimento é espécie do gênero substituição tributária (a chamada substituição tributária para trás ou regressiva), constituindo empeço à assunção do benefício pleiteado, nos termos da alínea “a” do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123/06. Para fins do aproveitamento, concomitante, do crédito presumido de 7% nas aquisições de cavaco destinado ao seu processo produtivo, com diferimento do crédito de ICMS nas aquisições de empresa enquadrada no Simples Nacional, há, pelo exposto, subsídios suficientes para que se responda à consulente o seguinte: a) no “regime de substituição tributária” a que se reporta a Lei do Simples Nacional (Lei Complementar nº 123, art. 13, § 1º, XIII, “a”), está compreendido o diferimento (substituição tributária para trás ou regressiva), cuja incidência observará a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas; b) o diferimento, per se, exclui a possibilidade de presumir-se qualquer crédito referente à etapa anterior de circulação. Eis o parecer que submeto à eminente Comissão. GETRI, 22 de maio de 2009. Nilson Ricardo de Macedo AFRE IV - matr. 344.181-4 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 28 de maio de 2009. Alda Rosa da Rocha Anastácio Martins Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 31/200908/07/2009Link externoCONSULTA Nº 035/2009
CONSULTA Nº 035/2009 EMENTA: ICMS. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. MERCADORIA AO ABRIGO DA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PREVISTA NO ART. 9º, I DO ANEXO 2, DESTINADA À COMERCIALIZAÇÃO. NA EMISSÃO DA NOTA FISCAL DE SAÍDA DA MERCADORIA DO ESTABELECIMENTO IMPORTADOR TAL REDUÇÃO DEVE SER CONSIDERADA. DOE 08.07.09 01 - DA CONSULTA. A Consulente é fabricante de cabines, estufas, transportadores aéreos e peças para reposição, as quais são utilizadas nas máquinas por ela fabricadas, em assistência técnica. Informa que pretende adquirir do exterior do país máquinas, aparelhos e equipamentos e que a importação dessas mercadorias realizar-se-á por uma comercial importadora, contribuinte catarinense, beneficiária de Regime Especial previsto no art. 10, Anexo 3, cumulado com o art. 15, IX do Anexo 2 do RICMS/SC, a qual importa as referidas mercadorias por conta e ordem de terceiros. Nesse caso, de acordo com o art. 10-B do Anexo 3, as mercadorias importadas têm o benefício do diferimento na saída subseqüente à importação, de forma que o destaque do ICMS na nota fiscal emitida pela comercial importadora é de 12%. Acontece que as referidas mercadorias têm, também, o benefício da redução de base de cálculo do imposto prevista no Convênio 52/91. Assim, a carga tributária na saída dessas mercadorias do estabelecimento da consulente, corresponde ao destaque do imposto na nota fiscal que é de 8,8%. Diante do exposto e por entender que tem direito ao percentual de 12% destacado na nota fiscal de saída da comercial importadora, e que na saída da mesma mercadoria de seu estabelecimento a tributação é de 8,8%, a consulente vem a esta Comissão perguntar qual procedimento adotar na saída da mercadoria? Por fim declara que a matéria objeto da consulta não motivou a lavratura de notificação fiscal e que não está sendo submetida à medida de fiscalização. A autoridade fiscal em sua informação, manifesta-se sobre o mérito da consulta e encaminha os autos a esta Comissão. É o relatório, passo à análise. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 15, IX, § 3º, III e Anexo 3, art. 10, III, §§ 4°, I, 5°, 6°, 7° e 17; 10-B. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. A importação por conta e ordem de terceiros rege-se pela Instrução Normativa SRF 225/2002 e pela Instrução Normativa SRF 247/2002. Esta última define (art. 12, § 1°, I e II) “importador por conta e ordem de terceiros a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial”. Por outro lado, “entende-se por adquirente a pessoa jurídica encomendante da mercadoria importada”. Portanto, na modalidade de importação “por conta e ordem de terceiros”, temos a participação de duas empresas: o importador e o “adquirente”. Este último contrata o importador para que providencie o despacho de importação da mercadoria em seu nome e outros serviços, como a cotação de preços e a intermediação comercial. É importante frisar que a cláusula primeira do Convênio 135/2002, celebrado pelo Conselho Nacional Fazendário - CONFAZ, alterado pelo Convênio ICMS 61/2007, estabelece que: “para efeito de cumprimento das obrigações tributárias relativas ao ICMS, na saída promovida, a qualquer título, por estabelecimento importador de mercadoria ou bem por ele importado do exterior, ainda que tida como efetuada por conta e ordem de terceiros, não tem aplicação o disposto nas Instruções Normativas SRF nº 247, de 21 de novembro de 2002, nos artigos 12 e 86 a 88, e SRF nº 225, de 18 de outubro de 2002, e no Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 7 de 13 de junho de 2002, ou outros instrumentos normativos que venham a substituí-los.” grifei Ou seja, o referido Convênio desconsidera os regramentos estabelecidos pela União, em relação ao ICMS. Na legislação tributária catarinense, o tratamento dado à importação por conta e ordem de terceiros é previsto no Regulamento do ICMS/SC-01, Anexo 3, art. 10. O art. 10, III, do Anexo 3, prevê diferimento do imposto devido por ocasião do desembaraço aduaneiro para a etapa seguinte de circulação da entrada no estabelecimento importador, na importação de mercadoria destinada à comercialização realizada por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados, situados no Estado, mediante regime especial, concedido pelo Diretor de Administração Tributária. Ao analisar o dispositivo em conjunto com a cláusula primeira do Convênio ICMS 135/02, tira-se as seguintes conclusões: primeira, o dispositivo trata da importação de mercadorias para comercialização, independente da modalidade de importação; segunda, o regime especial com base nesse dispositivo é concedido unicamente para a hipótese de importação de mercadorias para comercialização; e terceira, a etapa seguinte à entrada da mercadoria no estabelecimento importador é considerada circulação de mercadoria, a qual equipara-se, portanto, a comercialização. Na modalidade de importação por conta e ordem de terceiros, a cada desembaraço aduaneiro de mercadorias destinadas à comercialização, a título de antecipação do imposto devido pela saída subseqüente do estabelecimento importador, deve ser antecipado o equivalente a 3% ou 4%, conforme o caso (Anexo 3, art. 10, III, § 17º), da base de cálculo do imposto prevista no art. 9º, IV do RICMS/SC-01, quando dispensada a prestação de garantia real ou fidejussória por regime especial concedido pelo Diretor de Administração Tributária. O tratamento tributário da operação interna subseqüente é o previsto no art. 15, IX, do Anexo 2, condicionado à concessão do regime especial previsto no art. 10 do Anexo 3. O art. 15, § 3º, III estabelecia que a utilização do benefício previsto no inciso IX daquele artigo, implicava vedação à utilização de qualquer outro benefício constante da legislação, referente à redução de base de cálculo ou a crédito presumido. No entanto, a alteração 2.017, constante no Decreto 2.386 de 15 de junho de 2009, trouxe nova redação para o dispositivo ao dispor que “implica vedação à utilização de qualquer outro benefício constante na legislação tributária, exceto aqueles relacionados à redução da base de cálculo, hipótese em que a carga tributária final incidente sobre a operação própria não poderá resultar em valor menor que aquele apurado com base exclusivamente no benefício previsto no inciso IX.” O que quer dizer que a partir daquela alteração, ao emitir a nota fiscal de saída interna de mercadoria importada, se essa mercadoria estiver ao abrigo do benefício da redução da base de cálculo prevista no art. 9º, I do Anexo 2, tal benefício deve ser considerado. O que não é previsto para as operações realizadas antes da referida alteração. Nesse caso, em virtude da redução da base de cálculo do imposto e do percentual previsto para o cálculo do crédito presumido (art. 15, IX) que deve ser sobre o valor do imposto devido na operação própria, o percentual do imposto devido nessa operação que deve ser recolhido pelo importador, vai resultar num valor menor do que o resultado do cálculo do percentual previsto no art. 10, §17 do Anexo 3, que é sobre a base de cálculo estabelecida no art. 9º, IV do RICMS. Por isso, a redação da última parte do inciso III do § 3º do art. 15 do Anexo 2, estabelecer que a carga tributária final incidente sobre a operação própria não pode resultar em valor menor do que o apurado com base exclusivamente no benefício previsto no inciso IX. Ou seja, para o cálculo do valor do imposto da operação subseqüente à importação que deve ser recolhido pelo importador, a título de antecipação, em substituição da garantia, a base de cálculo é a prevista no art. 9º, IV do RICMS, observado o disposto no inciso I do § 7º do art. 10 do Anexo 3. Na hipótese não se aplica o diferimento parcial previsto no art. 10-B, § 2º, III do Anexo 3, que prevê a inaplicabilidade de tal diferimento para a hipótese do II do “caput”, quando a operação for contemplada com redução da base de cálculo ou isenção. Proibição essa que deve ser observada nas operações realizadas a partir de 28/05/2009, data da edição do Decreto 2.361, que acrescentou o inciso III ao dispositivo. Posto isto, responda-se à consulente que na nota fiscal de saída da mercadoria que especifica, a comercial exportadora deve considerar o benefício da redução da base de cálculo da mercadoria, assim, o destaque do imposto deve corresponder ao percentual de 8,8%, a ser aproveitado pela consulente. À superior consideração da Comissão. Florianópolis (SC), 28 de abril de 2009. Alda Rosa da Rocha AFRE IV – Matr. 344.171-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 18 de junho de 2009. Alda Rosa da Rocha Anastácio Martins Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 35/200908/07/2009Link externoCONSULTA Nº 036/2009
CONSULTA Nº 036/2009 EMENTA: ICMS. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. MERCADORIA AO ABRIGO DA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PREVISTA NO ART. 9º, I DO ANEXO 2, DESTINADA AO ATIVO IMOBILIZADO DO ADQUIRENTE. NA EMISSÃO DA NOTA FISCAL DE SAÍDA DA MERCADORIA DO ESTABELECIMENTO IMPORTADOR, A PARTIR DO DECRETO 2.386/09, TAL REDUÇÃO DEVE SER CONSIDERADA. NÃO SE APLICA O DIFERIMENTO PARCIAL PREVISTO NO ART. 10-B DO ANEXO 3, POR FORÇA DO QUE DISPÕE O INCISO III DO § 2º DO MESMO ARTIGO. O LIMITE DO CRÉDITO PRESUMIDO É O ESTABELECIDO NO ART. 15, IX DO ANEXO 2, CONSIDERANDO, PORÉM, QUE A CARGA TRIBUTÁRIA DAQUELA OPERAÇÃO É O RESULTADO DO PERCENTUAL PREVISTO NO ART. 10, § 17, SOBRE A BASE DE CÁLCULO DEFINIDA NO ART. 9º, IV DO RICMS, OBSERVADO O DISPOSTO NO INCISO I DO § 7º DO ART. 10 DO ANEXO 3. DOE de 08.07.09 01 - DA CONSULTA. A Consulente informa que realiza importação na modalidade de importação por conta e ordem de terceiros e que está enquadrada no Regime Especial previsto no RICMS/SC, Anexo 3, art. 10, III e 10-B, e Anexo 2, art. 15, IX. Razão por que vem a esta Comissão formular os seguintes questionamentos: a) na importação por conta e ordem de terceiros de máquinas descritas na Seção VI do Anexo 1, do RICMS/SC (redução de base de cálculo, Anexo, 2, art. 9º, I) que será destinada ao ativo imobilizado da adquirente, é aplicável o diferimento previsto no Anexo 3, art. 10 de que é detentora a consulente? E qual é o percentual do crédito presumido? b) considerando a modalidade de importação por conta e ordem de terceiros, qual é o entendimento sobre a vedação prevista no Anexo 2, art. 15, IX, § 3º, I, quanto a não aplicação do crédito presumido ao estabelecimento importador? Por fim, declara que a matéria objeto da consulta não motivou a lavratura de notificação fiscal e que não está sendo submetida à medida de fiscalização. A autoridade fiscal em sua informação, manifesta-se sobre o mérito da consulta e encaminha os autos a esta Comissão. É o relatório, passo à análise. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 9º, IV; Anexo 2, arts. 9º, I e 15, IX, § 3º, III e Anexo 3, art. 10, III, §§ 4°, I, 5°, 6°, 7° , 17 e 19. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. A importação por conta e ordem de terceiros rege-se pela Instrução Normativa SRF 225/2002 e pela Instrução Normativa SRF 247/2002. Esta última define (art. 12, § 1°, I e II) “importador por conta e ordem de terceiros a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial”. Por outro lado, “entende-se por adquirente a pessoa jurídica encomendante da mercadoria importada”. Portanto, na modalidade de importação “por conta e ordem de terceiros”, temos a participação de duas empresas: o importador e o “adquirente”. Este último contrata o importador para que providencie o despacho de importação da mercadoria em seu nome e outros serviços, como a cotação de preços e a intermediação comercial. É importante frisar que a cláusula primeira do Convênio 135/2002, celebrado pelo Conselho Nacional Fazendário - CONFAZ, alterado pelo Convênio ICMS 61/2007, estabelece que: “para efeito de cumprimento das obrigações tributárias relativas ao ICMS, na saída promovida, a qualquer título, por estabelecimento importador de mercadoria ou bem por ele importado do exterior, ainda que tida como efetuada por conta e ordem de terceiros, não tem aplicação o disposto nas Instruções Normativas SRF nº 247, de 21 de novembro de 2002, nos artigos 12 e 86 a 88, e SRF nº 225, de 18 de outubro de 2002, e no Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 7 de 13 de junho de 2002, ou outros instrumentos normativos que venham a substituí-los.” grifei Ou seja, o referido Convênio desconsidera os regramentos estabelecidos pela União, em relação ao ICMS. O art. 10, III, do Anexo 3, prevê diferimento do imposto devido por ocasião do desembaraço aduaneiro para a etapa seguinte de circulação da entrada no estabelecimento importador, na importação de mercadoria destinada a comercialização realizada por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados, situados no Estado, mediante regime especial, concedido pelo Diretor de Administração Tributária. Da análise do dispositivo tira-se as seguintes conclusões: primeira, o dispositivo trata da importação de mercadorias para comercialização, independente da modalidade de importação; segunda, o regime especial com base nesse dispositivo é concedido unicamente para a hipótese de importação de mercadorias para comercialização; e terceira, a etapa seguinte à entrada da mercadoria no estabelecimento importador é considerada circulação de mercadoria, a qual equipara-se, portanto, a comercialização. Na modalidade de importação por conta e ordem de terceiros, a cada desembaraço aduaneiro de mercadorias destinadas à comercialização, a título de antecipação do imposto devido pela saída subseqüente do estabelecimento importador, deve ser antecipado o equivalente a 3% ou 4%, conforme o caso (Anexo 3, art. 10, III, § 17º), da base de cálculo do imposto prevista no art. 9º, IV do RICMS/SC-01, quando dispensada a prestação de garantia real ou fidejussória por regime especial concedido pelo Diretor de Administração Tributária. O tratamento tributário da operação interna subseqüente é o previsto no art. 15, IX, do Anexo 2, condicionado à concessão do regime especial previsto no art. 10 do Anexo 3. O art. 15, § 3º, III estabelecia que a utilização do benefício previsto no inciso IX daquele artigo, implicava vedação à utilização de qualquer outro benefício constante da legislação, referente à redução de base de cálculo ou a crédito presumido. No entanto, a alteração 2.017, constante no Decreto 2.386 de 15 de junho de 2009, trouxe nova redação para o dispositivo ao dispor que “implica vedação à utilização de qualquer outro benefício constante na legislação tributária, exceto aqueles relacionados à redução da base de cálculo, hipótese em que a carga tributária final incidente sobre a operação própria não poderá resultar em valor menor que aquele apurado com base exclusivamente no benefício previsto no inciso IX.” O que quer dizer que, a partir daquela alteração, ao emitir a nota fiscal de saída interna de mercadoria importada, se essa mercadoria estiver ao abrigo do benefício da redução da base de cálculo prevista no art. 9º, I do Anexo 2, a consulente deve considerar tal benefício. O que não é previsto para as operações realizadas antes da referida alteração. Nesse caso, em virtude da redução da base de cálculo do imposto e do percentual previsto para o cálculo do crédito presumido (art. 15, IX) que deve ser sobre o valor do imposto devido na operação própria, o percentual do imposto devido nessa operação que deve ser recolhido pelo importador, vai resultar num valor menor do que o resultado do cálculo do percentual previsto no art. 10, §17 do Anexo 3, que é sobre a base de cálculo estabelecida no art. 9º, IV do RICMS. Por isso, a redação da última parte do inciso III do § 3º do art. 15 do Anexo 2, estabelecer que a carga tributária final incidente sobre a operação própria não pode resultar em valor menor do que o apurado com base exclusivamente no benefício previsto no inciso IX. Ou seja, para o cálculo do valor do imposto da operação subseqüente à importação que deve ser recolhido pelo importador, a título de antecipação, em substituição da garantia, a base de cálculo é a prevista no art. 9º, IV do RICMS, observado o disposto no inciso I do § 7º do art. 10 do Anexo 3. Na hipótese não se aplica o diferimento parcial previsto no art. 10-B, § 2º, III do Anexo 3, que prevê a inaplicabilidade de tal diferimento para a hipótese do II do “caput”, quando a operação for contemplada com redução da base de cálculo ou isenção. Proibição essa que deve ser observada nas operações realizadas a partir de 28/05/2009, data da edição do Decreto 2.361, que acrescentou o inciso III ao dispositivo. O art. 15, § 3º, I, “b” do Anexo 2 veda a aplicação do crédito presumido, quando o estabelecimento importador, importar mercadoria para consumo próprio, no qual se inclui o seu ativo permanente. Não se trata, portanto, da hipótese apresentada na consulta, caso em que a mercadoria é importada para terceiros. Posto isto, responda-se à consulente que: a) na emissão da nota fiscal de saída do estabelecimento importador, se a mercadoria estiver ao abrigo do benefício da redução de base de cálculo prevista no art. 9º, I, Anexo 2, a partir da edição do Decreto 2.386 de 2009, tal benefício deve ser considerado; b) o ICMS devido na importação é diferido integralmente, mas não se aplica o diferimento parcial previsto no Anexo 3, art. 10-B, por força do que dispõe o inciso III do § 2º do mesmo artigo; c) o limite do percentual do crédito presumido é o previsto no art. 15, IX do Anexo 2, considerando, porém, que a carga tributária daquela operação não pode ser menor que o resultado do percentual previsto no art. 10, § 17 do Anexo 3, sobre a base de cálculo prevista no art. 9º, IV do Regulamento, observado o disposto no inciso I do § 7º do art. 10 do Anexo 3; d) a vedação prevista no art. 15, § 3º, I, “b” do Anexo 2 é para o estabelecimento importador, que no caso é a consulente. À superior consideração da Comissão. Florianópolis (SC), 30 de abril de 2009. Alda Rosa da Rocha AFRE IV – Matr. 344.171-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sesão do dia 18 de junho de 2009. Alda Rosa da Rocha Anastácio Martins Secretária Executiva Presidente da Copat
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