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CONSULTA Nº 025/2011
CONSULTA Nº 025/2011 EMENTA: ICMS. NA AUSÊNCIA DE NORMA DISCIPLINANDO A REMESSA DE MERCADORIA POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO, QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO VENDA À ORDEM, É PERMITIDA A ADOÇÃO DA SISTEMÁTICA PREVISTA NO ARTIGO 43, DO ANEXO 6, DO RICMS/SC, COM AS ALTERAÇÕES NECESSÁRIAS A ATENDER AS PECULIARIDADES DO CASO E OBSERVADAS AS EXIGÊNCIAS DA LEGISLAÇÃO DO ESTADO DE DESTINO, QUANDO SE TRATAR DE OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DOE de 04.05.11 01 - DA CONSULTA A Consulente tem como atividade econômica principal a fabricação de estruturas metálicas. Explica que recebe para realização de “industrialização por encomenda”, mercadorias importadas sob o regime de “drawback” de empresa do Rio Grande do Sul. Visando reduzir custos e a competitividade, a contratante da industrialização pretende que depois de industrializados, os produtos sejam remetidos a armazém ou entreposto aduaneiro para exportação pelo Porto de Itajaí. A dúvida da consulente decorre da falta de previsão legal para realizar a operação de remessa das mercadorias diretamente a um armazém ou entreposto aduaneiro, pois o disposto no artigo 43, Anexo 6, do RICMS/SC, é aplicável somente aos casos envolvendo “vendas à ordem”. A consulta foi informada pela GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, que se manifestou exclusivamente sobre a observância dos critérios de admissibilidade. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 6, artigo 43. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Preliminarmente é de se destacar que a questão suscitada pela consulente não apresenta tratamento expresso na legislação tributária. No Direito Tributário, o Código Tributário Nacional estabeleceu em seu artigo 108, a possibilidade de o intérprete promover a integração das normas jurídicas, pela via da analogia. A Analogia nada mais é do que a aplicação de uma norma a uma situação semelhante não regulada por norma alguma. Admite-se o emprego da analogia principalmente para questões secundárias ligadas a procedimentos administrativos e obrigações acessórias. A sua utilização depende da observância de determinados critérios que podem ser sintetizados com base na lição de Limongi França (Hermenêutica Jurídica. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 45), nos seguintes termos: a) a situação não deve estar prevista em lei; b) é necessário que haja no mínimo um elemento de identidade entre a situação prevista e a inexistente; c) a identidade entre as duas situações deve atender à razão que motivou o legislador a formular a regra para a situação prevista. Sob este prisma, partindo do pressuposto da inexistência de tratamento legal regulando o caso, a norma com a qual se pretende estabelecer uma relação de identidade está prevista no artigo 43, do Anexo 6, do RICMS/SC, que dispõe: “Art. 43. No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega global ou parcial das mercadorias a terceiros, deverá ser emitida Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A: I - pelo adquirente originário, com destaque do ICMS, quando devido, em nome do destinatário das mercadorias, consignando-se, além dos demais requisitos exigidos, o nome, endereço e números de inscrição no CCICMS e no CNPJ do estabelecimento que irá promover a remessa das mercadorias; II - pelo vendedor remetente: a) em nome do destinatário, para acompanhar o transporte das mercadorias, sem destaque do ICMS, na qual, além dos demais requisitos exigidos, constarão o número, a série e a data da Nota Fiscal de que trata o inciso I, o nome, o endereço e os números de inscrição no CCICMS e no CNPJ do seu emitente, e, como natureza da operação, ‘Remessa por conta e ordem de terceiros’; b) em nome do adquirente originário, com destaque do ICMS, quando devido, na qual, além dos demais requisitos exigidos, constarão o número e a série da Nota Fiscal prevista na alínea ‘a’ e, como natureza da operação, ‘Remessa simbólica - venda à ordem’.” Embora o dispositivo seja direcionado às operações que se configuram como “venda à ordem”, do ponto de vista jurídico é norma que pode ser aplicada perfeitamente a operações triangulares similares, desde que não haja risco de prejuízo ao erário público e seja observado o tratamento legal de outras unidades da federação, quando se tratar de operações interestaduais. Estabelecendo um paralelo com a norma prevista, denota-se que é possível adequá-la de forma a contemplar as situações em que as mercadorias que se encontram no estabelecimento industrializador, sejam entregues diretamente a terceiros, por ordem do adquirente do processo de industrialização. Evidencia-se assim que estão presentes os requisitos necessários à integração das normas mediante a aplicação da analogia, pois: a) inexiste norma disciplinando a situação fática; b) existe uma relação de identidade, uma vez que ambas dizem respeito a operações triangulares; e, c) a razão que motivou o legislador da situação prevista foi a de normatizar operações triangulares. Questões similares a esta foram analisadas por diversas vezes nesta Comissão, a exemplo da Consulta nº 010/09: EMENTA: DOCUMENTOS FISCAIS. ENTREGA DE MERCADORIA EM ESTABELECIMENTO DIVERSO DAQUELE DO ADQUIRENTE, POR DETERMINAÇÃO DESTE. UTILIZAÇÃO, NO ESTADO DE SANTA CATARINA, DA SISTEMÁTICA PREVISTA PARA VENDA A ORDEM. QUANDO A OPERAÇÃO ENVOLVER OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO, O PROCEDIMENTO A SER ADOTADO DEVE OBEDECER ÀS NORMAS ESTABELECIDAS PELOS ESTADOS ENVOLVIDOS. Apesar de a questão fática envolver a devolução de mercadoria recebida para industrialização, para ser depositada em armazém geral por conta e ordem do encomendante da industrialização, do ponto de vista das obrigações tributárias acessórias assemelha-se a uma “venda à ordem”. No artigo 43, do Anexo 6, que disciplina esta modalidade, têm-se as figuras do vendedor remetente, do adquirente originário e do destinatário. Estabelecendo um paralelo com a questão apresentada pela consulente, no lugar do vendedor remetente, deve constar o estabelecimento industrializador; no lugar do adquirente originário deve figurar o contratante da industrialização e, por fim; no lugar do destinatário deve ser consignado o armazém geral ou entreposto aduaneiro depositante das mercadorias. Colocada a questão nestes termos, o estabelecimento industrializador deverá emitir nota fiscal destinada ao encomendante da industrialização, com destaque do ICMS, constando as informações previstas na alínea “b”, do inciso II, do artigo 43, do Anexo 6, e como natureza da operação “Remessa simbólica – retorno de mercadoria utilizada na industrialização por encomenda”. Deve observar ainda as regras do inciso II, do artigo 71, do mesmo Anexo, que trata da remessa de mercadorias para industrialização e seu respectivo retorno. Para o transporte das mercadorias até o armazém geral ou entreposto aduaneiro emitirá nota fiscal, sem destaque do ICMS, com as indicações da alínea “a”, do inciso II, do artigo 43, do Anexo 6 e como natureza da operação “Remessa por conta e ordem de terceiro”. No que diz respeito aos procedimentos a serem adotados pelo encomendante da industrialização, por ser estabelecimento localizado no Rio Grande do Sul, deve observar o regramento da legislação tributária daquele Estado. Isto posto, responda-se à consulente que na ausência de norma disciplinando a remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiro, que não se caracteriza como venda à ordem, mas como industrialização por encomenda, é permitida a adoção da sistemática prevista no artigo 43, do anexo 6, do RICMS/SC, com as alterações necessárias para atender as peculiaridades do caso e observadas as exigências da legislação do Estado de destino, quando se tratar de operação interestadual. É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 22 de março de 2011. Joacir Sevegnani AFRE IV – Matr. 184.933-6 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 31 de março de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 25/201104/05/2011Link externoCONSULTA N° 028/2011
CONSULTA N° 028/2011 EMENTA: O PRODUTO ADESIVO PLÁSTICO, CLASSIFICADO NO CÓDIGO NCM/SH 3506.10.90, ESTÁ SUBMETIDO Á SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DA RELAÇÃO DOS PRODUTOS TINTAS,VERNIZES E OUTRAS MERCADORIAS DA INDÚSTRIA QUÍMICA, CONVÊNCIO ICMS 74/94, APLICANDO-SE A MVA – MARGEM DE VALOR AGREGADO – AJUSTADA DE 43,14 %. DOE de 04.05.11 01 - DA CONSULTA. A consulente, acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, informa que desenvolve atividades de fabricação e comercialização, de produtos próprios e ou adquiridos de terceiros, para uso na construção civil e irrigação. A dúvida da consulente refere-se à margem de valor agregado - MVA, para fins de cálculo do valor devido a título de substituição tributária, aplicável às operações com ‘adesivo plástico’, classificados no código NCM/SH 3506.10.90, em razão do produto ‘adesivo plástico’ constar tanto da relação de tintas, vernizes e outras mercadorias da indústria química, Convênio ICMS 74/94, quanto da relação do Protocolo ICMS 196/09, que trata da substituição tributária do ICMS dos materiais de construção, acabamento, bricolagem e adorno, porém com MVAs distintas. A autoridade fiscal, em sua manifestação, analisou os pressupostos de admissibilidade da consulta e opinou pelo encaminhamento da consulta a esta Comissão. É o relatório. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo I, Seções XV e XLIX. Anexo 3 do RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 1º de setembro de 2001, Artigos 11, 58 e 227. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Inicialmente cabe analisar a descrição do produto e o correspondente código NCM/SH, do produto citado pela consulente, qual seja, adesivo plástico, classificado no código NCM/SH 3506.10.90. Na Nomenclatura Comum do MERCOSUL - NCM , tem-se: 35.06 Colas e outros adesivos preparados, não especificados nem compreendidos em outras posições; produtos de qualquer espécie utilizados como colas ou adesivos, acondicionados para venda a retalho como colas ou adesivos, com peso líquido não superior a 1kg. 3506.10 -Produtos de qualquer espécie utilizados como colas ou adesivos, acondicionados para venda a retalho como colas ou adesivos, com peso líquido não superior a 1kg 3506.10.10 À base de cianoacrilatos 3506.10.90 Outros 3506.9 -Outros: 3506.91 -Adesivos à base de polímeros das posições 39.01 a 39.13 ou de borracha 3506.91.10 À base de borracha 3506.91.20 À base de polímeros das posições 39.01 a 39.13, dispersos ou para dispersar em meio aquoso 3506.91.90 Outros 3506.99.00 -Outros O artigo 37, II, da Lei 10.297/96 atribui a responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido, na condição de substituto tributário, ao estabelecimento que as houver produzido, ao importador, ao atacadista ou ao distribuidor, em relação às operações com as mercadorias relacionadas na Seção V do Anexo Único da mesma lei. Entre os produtos relacionados no referido Anexo Único, estão os adesivos: 18. Produtos tanantes e tintoriais, taninos e seus derivados, pigmentos e matérias corantes, lacas, tintas, vernizes, adesivos, (...) O Anexo 3 do RICMS/SC, artigo 11, determina que a substituição tributária aplica-se tanto dos produtos tintas, vernizes e outras mercadorias da indústria química, relacionados no Anexo 1, Seção XV, quanto dos produtos materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, relacionados no Anexo 1, Seção XLIX: Art. 11. Será atribuída ao fabricante, ao atacadista, ao distribuidor, ao importador, ao arrematante de mercadoria importada e apreendida ou ao depositário a qualquer título, na condição de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes até a praticada pelo comerciante varejista com as seguintes mercadorias, na forma e nos casos previstos no Capítulo IV: (...) IX - tintas, vernizes e outras mercadorias da indústria química; (...) XXXIII - materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, relacionados no Anexo 1, Seção XLIX (Protocolo ICMS 196/09); Ocorre que os adesivos plásticos, NCM/SH 3506.10.90, encontram-se tanto na relação dos produtos classificados como tintas, vernizes e outras mercadorias da indústria química, relacionados no Anexo 1, Seção XV do RICMS/SC, quanto da lista de materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, relacionados no Anexo 1, Seção XLIX do RICMS/SC conforme artigos a seguir: Das Operações com Tintas, Vernizes e Outras Mercadorias da Indústria Química (Convênio ICMS 74/94) Art. 58. Nas saídas internas e interestaduais com destino a este Estado de tintas, vernizes e outras mercadorias da indústria química, relacionadas no Anexo 1, Seção XV, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes ou de entrada no estabelecimento destinatário para uso ou consumo: I - o estabelecimento industrial fabricante ou importador; II - qualquer outro estabelecimento, sito em outra unidade da Federação, nas operações com contribuintes estabelecidos neste Estado. Das operações com Materiais de Construção, Acabamento, Bricolagem ou Adorno Art. 227. Nas operações internas e interestaduais destinadas a este Estado com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno relacionadas no Anexo 1, Seção XLIX, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes ou de entrada no estabelecimento destinatário para o ativo permanente ou para uso ou consumo: Anexo 1. Seção XV Lista de Tintas, Vernizes e Outras Mercadorias da Indústria Química Sujeitas à Substituição Tributária (Convênio ICMS 74/94, 104/08*(Anexo 3, art. 58) ITEM ESPECIFICAÇÃO NCM/SH 6 Produtos impermeabilizantes, imunizantes para madeira, alvenaria e cerâmica, colas e adesivos 2707, 2713, 2714, 2715.00.00, 3214, 3506, 3808, 3824, 3907, 3910, 6807 Anexo 1. Seção XLIX Lista de Materiais de Construção, Acabamento, Bricolagem ou Adorno (Anexo 3, arts. 227 a 229) (Protocolo ICMS 196/09 e 181/10) ITEM NCM/SH DESCRIÇÃO MVA ORIGINAL (%) 2 35.06 Produtos de qualquer espécie utilizados como colas ou adesivos, acondicionados para venda a retalho como colas ou adesivos, com peso líquido não superior a 1 kilo, exceto cola bastão, cola instantânea e cola branca escolar 48,02 No caso em tela, apura-se que o legislador utilizou, nas Seções XV e XLIX do Anexo 1, apenas os quatro primeiros algarismos da NCM (35.06) designando, dessa forma, todas as subposições e os subitens pertencentes a essas posições da NCM, que se refere a todos os gêneros de colas e adesivos preparados, não especificados nem compreendidos em outras posições; produtos de qualquer espécie utilizados como colas ou adesivos, acondicionados para venda a retalho como colas ou adesivos, com peso líquido não superior a 1kg, que por sua vez, integram o Capítulo 35 do Sistema Harmonizado (SH). Portanto, os adesivos plásticos, classificados na NCM/SH 3506.10.90, desde a vigência do Protocolo ICMS 74/94, alterado pelo Convênio 104/08, estão submetidos à sistemática de recolhimento do ICMS pelo regime da substituição tributária. Com o Protocolo ICMS 196/09, introduzido no RICMS/SC pelo Decreto nº 3.174, publicado no DOE de 15.04.10, pela Alteração 2.307, com efeitos a partir de 1º de maio de 2010, há a dúvida acerca da sujeição do produto ‘adesivo plástico’ do Convênio 74/94 ou do Protocolo ICMS 196/09. A questão, todavia, resolve-se pelo princípio constitucional da igualdade. Não poderá haver tratamento diferenciado para um mesmo produto, acaso seja oriundo de Estado da Federação signatário de Convênio ou de Estado signatário de Protocolo. Apesar de não haver hierarquia entre os Convênios e os Protocolos ICMS, estes possuem aplicação mais restrita, aplicando-se a dois ou mais Estados. A celebração de Protocolo ICMS também não possui o efeito de denúncia de Convênio ICMS. Assim, enquanto vigente o Convênio ICMS 74/94, alterado pelo Convênio ICMS 104/08, o produto adesivo plástico, classificado na NCM 3506.1090, deverá submeter-se dos dispositivos dos Convênios 74/94 e 104/08. Depreende-se dos dispositivos mencionados acima que o produto adesivo plástico, classificado na NCM/SH 3506.1090, deverá ser classificado entre os produtos sujeitos à substituição tributária da Lista de Tintas, Vernizes e Outras Mercadorias da Indústria Química Sujeitas à Substituição Tributária, Seção XV, do Anexo 3 do RICMS/SC, aplicando-se a MVA do artigo 60 do Anexo 3 do RICMS/SC, nos seguintes termos: § 1º Inexistindo o valor de que trata o inciso I, a base de cálculo será o somatório do preço praticado pelo substituto, incluídos o IPI, frete e demais despesas debitadas ou cobradas do estabelecimento destinatário, adicionado da parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, do percentual de margem de valor agregado de (Convênio ICMS 104/08): I - 35% (trinta e cinco por cento), nas operações internas com os produtos relacionados nos itens 1 a 9 da Seção XV do Anexo 1; II - 50% (cinqüenta por cento), nas operações internas com os produtos relacionados no item 10 da Seção XV do Anexo 1; III - 43,14% (quarenta e três inteiros e quatorze décimos por cento), nas operações interestaduais com os produtos relacionados nos itens 1 a 9 da Seção XV do Anexo 1; IV - 59,04% (cinqüenta e nove inteiros e quatro décimos por cento) nas operações interestaduais com os produtos relacionados no item 10 da Seção XV do Anexo 1; Ademais, esta Comissão já decidiu em diversas ocasiões que, na hipótese de um produto, com idêntica posição na NCM/SH, constar de mais de um Convênio ou Protocolo ICMS, com percentuais de MVA diferentes, aplicar-se-á o menor percentual de MVA definido para o produto. Com base nos argumentos acima expostos, proponho que se responda à consulente que às operações com adesivo plástico, classificadas no Código NBM/SH 3506.1090, aplica-se a MVA ajustada de 43,14%. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, 15 de março de 2011. Vandeli Rohsig Dannebrock AFRE – Matrícula 200.647.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 31 de março de 2011, ressalvando-se o disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, por deliberação da COPAT, mediante comunicação formal do consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou pela publicação de Resolução Normativa que entenda de modo diverso. A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta a esta consulta no prazo de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe o inciso I do art. 212 da Lei n° 3.938, de 26 de dezembro de 1966, do final dos quais o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios, se for o caso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 28/201104/05/2011Link externoCONSULTA N° 029/2011
CONSULTA N° 029/2011 EMENTA: ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DEVIDO NA IMPORTAÇÃO DE BENS INTEGRADOS AO ATIVO PERMANENTE DA IMPORTADORA E, POSTERIORMENTE, CEDIDOS, A TÍTULO DE COMODATO. POSSIBILIDADE NA FORMA E CONDIÇÕES PREVISTAS NO ART. 39 DO RICMS. DOE de 04.05.11 01 - DA CONSULTA. A Consulente distribui e comercializa seus produtos em todo o território nacional e, para incrementar a venda fornece a seus distribuidores, vendedores e pontos de venda, equipamentos e outros materiais promocionais e de publicidade, com as marcas, as cores e o logotipo de seus produtos. Dentre os equipamentos distribuídos encontram-se as geladeiras que, por serem especialmente configuradas para expor adequada e destacadamente os produtos da marca, são importadas pela consulente. Após a importação e integralização ao ativo permanente da consulente, essas geladeiras são cedidas, mediante contrato de comodato, aos pontos de venda de seus produtos. A consulente informa que é detentora do regime especial, com base no Programa do Pró-Emprego para importar mercadorias para comercialização. Sendo assim, as geladeiras, por serem destinadas ao ativo permanente, são tributadas à alíquota de 17%. Na saída das geladeiras do estabelecimento, a título de comodato, a consulente deixa de destacar qualquer valor de ICMS nas notas fiscais, por entender que, nesse caso, não há transferência de propriedade e, assim, não ocorre o fato gerador do imposto, conforme a Súmula do Supremo Tribunal Federal nº 573, que destaca: “NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO IMPOSTO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS A SAÍDA FÍSICA DE MÁQUINAS, UTENSÍLIOS E IMPLEMENTOS A TÍTULO DE COMODATO” Diante do que expõe, a consulente quer saber desta Comissão se pode aproveitar o crédito devido na importação de geladeiras, que foram integradas ao seu ativo permanente e, posteriormente cedidas em comodato para os pontos de vendas dos produtos de sua marca. Ao mesmo tempo em que informa que não tem se aproveitado do crédito do ICMS devido na importação dessas geladeiras. Por fim, declara que o fato exposto na consulta não foi objeto de decisão anterior ainda não modificada, proferida em consulta ou litígio em que tenha sido parte e, que, não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto da consulta. A consulta foi informada pela GERFE de origem, conforme determina o art. 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984. É o relatório, passo à análise. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 29 e 39. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Com o advento da Lei Complementar nº 87, de 1996, passou a vigorar a sistemática do crédito financeiro, segundo a qual a possibilidade de aproveitamento do crédito é determinada pela integração financeira do bem ao ativo permanente, não mais se restringindo aos bens que a este se incorporem fisicamente, como ocorria antes de essa lei entrar em vigor. Na legislação tributária estadual, o aproveitamento de crédito está prescrito nos termos do Regulamento, que em seu art. 29 estabelece a compensação do ICMS em razão do princípio da não-cumulatividade, assegurando ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu ativo permanente. Já o art. 39 do mesmo diploma define a forma de aproveitamento do crédito devido pela entrada de bens que integram o ativo permanente, nos seguintes termos: Art. 39. Na hipótese do art. 37, §§ 2º e 3º, a apropriação dos créditos relativos a bens do ativo permanente (Lei Complementar n° 102/00): I - será feita à razão de 1/48 (um quarenta e oito avos) por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento; II - em cada período de apuração do imposto, não será admitido o creditamento de que trata o inciso I, em relação à proporção das saídas ou prestações isentas ou não tributadas sobre o total das saídas e prestações efetuadas no mesmo período. § 1º Para aplicação do disposto nos incisos I e II do “caput”, o montante do crédito a ser apropriado será o obtido multiplicando-se o valor total do respectivo crédito pelo fator igual a 1/48 (um quarenta e oito avos) da relação entre o valor das saídas e prestações tributadas e o total das saídas e prestações do período, observado o seguinte: I - as saídas e prestações com destino ao exterior ou com fim específico de exportação, de que tratam o art. 6°, II e seus §§ 1º e 2º, equiparam-se às tributadas; II - na hipótese de apuração decendial, o fator será de 1/144 (um cento e quarenta e quatro avos). § 2º Na hipótese de alienação, transferência, perecimento, extravio ou deterioração dos bens do ativo permanente, antes de decorrido o prazo de quatro anos contado da data da sua entrada no estabelecimento, não será admitido, a partir da data da ocorrência, o creditamento de que trata este artigo em relação à fração que corresponderia ao restante do quadriênio. § 3º Ao final do quadragésimo oitavo mês contado da data da entrada do bem no estabelecimento, o saldo remanescente do crédito será cancelado. Porém, na hipótese sob análise os bens importados pela consulente, depois de serem integrados ao seu ativo permanente, são cedidos, a título de comodato, para pontos de venda dos produtos de sua marca. Por isso, o questionamento da consulente sobre a possibilidade do aproveitamento de créditos acontecer na forma prevista no art. 39 retro, já que os bens são cedidos em comodato. Segundo De Plácido e Silva, “Comodato – derivado do latim commodatum, que quer dizer empréstimo, designa o contrato, a título gratuito, em virtude do qual uma das partes cede por empréstimo a outra determinada coisa, para que a use, pelo tempo e nas condições preestabelecidas. É, assim, expressão própria para designar empréstimo gratuito para uso, ou simplesmente o empréstimo de uso. No comodato, a coisa tem de ser infungível, pois que ela própria tem de ser devolvida.” Tem-se, assim, que no comodato, o que ocorre é um empréstimo de uso, a título gratuito. Não há transferência da propriedade, que permanece com o comodante. Nesse momento o que ocorre é a transmissão da posse do bem, fato que não caracteriza saída de mercadoria, ou, melhor, operação de circulação de mercadoria isenta ou não tributada, circunstância que exclui o fato das hipóteses de vedação ao crédito previstas no Capítulo V, Seção III e IV do RICMS/SC. Para que ocorra uma operação de circulação de mercadoria é preciso que (i) a operação configure um negócio jurídico; (ii) a circulação, implique a mudança de titularidade da coisa; e (iii) a coisa configure um bem econômico que, naquele momento, está circulando, com o propósito deliberado de lucro, o que significa dizer que o bem móvel está sendo comercializado. Nesse sentido é a lição de Roque Antonio Carrazza, “Em síntese, este ICMS deve ter por hipótese de incidência a operação jurídica que, praticada por comerciante, industrial ou produtor, acarreta circulação de mercadoria, isto é, transmissão de sua titularidade. Só há falar em ICMS se comprovadamente houver uma operação mercantil – ou seja, um negócio jurídico que implique circulação de mercadoria.” (ICMS, 11ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, p.55) Não é, portanto, o que ocorre na hipótese sob análise, em que há apenas a saída física dos bens móveis, não ocorre a transferência de propriedade desses bens, motivo pelo qual não há que se falar em hipótese de incidência ou não incidência do imposto. Simplesmente porque não ocorre circulação ou comercialização dos bens. Nos dizeres de Roque Antonio Carrazza “Não é qualquer bem móvel que é mercadoria, mas tão-só aquele que se submete à mercancia. Podemos, pois, dizer que toda mercadoria é bem móvel, mas nem todo bem móvel é mercadoria. Só o bem móvel que se destina à prática de operações mercantis é que assume a qualidade de mercadoria.” (ICMS, 10ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, p.41) Sendo assim, ao comodante, cabe direito ao crédito devido na importação das geladeiras que foram integradas ao ativo permanente da importadora e, posteriormente, cedidas, a título de comodato, na forma e condições previstas no art. 39 do RICMS/SC. Isto posto, responda-se à consulente que cabe direito ao aproveitamento de crédito devido na importação das geladeiras integradas ao ativo permanente da importadora e, posteriormente, cedidos, a título de comodato, na forma e condições previstas no art. 39 do RICMS/SC. À superior consideração da Comissão. GETRI, 22 de fevereiro de 2011. Alda Rosa da Rocha AFRE IV – Matr. 344.171-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 31 de março de 2011, ressalvando-se que a resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/01, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 29/201104/05/2011Link externoCONSULTA N° 030/2011
CONSULTA N° 030/2011 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. O “CREAM CHEESE” SUBMETE-SE AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, POR SER CONSIDERADO PRODUTO SIMILAR AO REQUEIJÃO (ANEXO 3, ART. 229, ANEXO 1 SEÇÃO XLI). DOE de 04.05.11 01 - DA CONSULTA. A Consulente vem a esta Comissão para buscar o entendimento do Estado sobre a obrigatoriedade do recolhimento da substituição tributária, no que se refere ao item “requeijão e similares em recipiente de conteúdo inferior ou igual a 1 kg”, com posição NCM/SH 04.04 e 04.06, mencionado na Seção XLI do Anexo 1, conforme especificado nos arts. 209 a 211 do Anexo 3, para saber se o produto “cream cheese”, enquadrado na posição NCM/SH 04.04, sujeita-se ao regime da substituição tributária. A consulta não foi informada pela Gerfe de origem, conforme determina o art. 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984. É o relatório, passo à análise. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870/01, Anexo 1, Seção XLI e Anexo 3, art. 209 a 211. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. A dúvida da consulente restringe-se à sujeição ou não ao regime de substituição tributária do produto “cream cheese”, descrito na posição NCM/SH 04.04. Pois bem. De posse dos dados da tabela NCM/SH, verificamos que os produtos definidos nas posições 04.04 e 04.06 são descritos separadamente, nos seguintes termos: 04.04 Soro de leite, mesmo concentrado ou adicionado de açúcar ou de outros edulcorantes; produtos constituídos por componentes naturais do leite, mesmo adicionados de açúcar ou de outros edulcorantes, não especificados nem compreendidos em outras posições. 04.06 Queijos e requeijão. Outra constatação. A posição NCM/SH 04.06 descreve produtos - “queijo e requeijão”. No entanto, a posição NCM/SH 04.04 não descreve produtos, mas as composições possíveis de serem apresentadas pelos produtos que nela devem ser enquadrados, abrangendo, inclusive, produtos “não especificados nem compreendidos em outras posições”. Assim, em virtude da composição que o produto apresenta, ele pode estar relacionado na posição NCM/SH 04.04, embora tenha características semelhantes ao requeijão que é descrito na posição NCM/SH 04.06. É por esta razão que o Protocolo ICMS 188/09, definiu que o “requeijão e similares em recipiente de conteúdo inferior ou igual a 1 kg”, tanto podem estar enquadrados na posição 04.04 quanto na 04.06 da NCM/SH, para serem submetidos ao regime da substituição tributária. Medida que foi tomada pelos Estados que celebraram o Protocolo 188/09, em razão da freqüência com que se apresentam essas situações. Ademais, nesse caso, se o legislador pretendesse que os produtos descritos nas posições NCM/SH fossem analisados separadamente, de acordo com a posição que ocupam, por certo não teria relacionado a descrição “requeijão e similares em recipiente de conteúdo inferior ou igual a 1 kg” nas posições 04.04 e 04.06. Se o fez, certamente foi para abranger produtos similares que, em razão de sua composição, podem ser relacionados tanto numa como noutra posição. A Sociedade Brasileira de Ciência e Tecnologia de Alimentos - SBCTA - define o “requeijão como sendo um tipo de queijo fundido cremoso, obtido por fusão de uma massa de coalhada dessorada e lavada, obtida por coagulação ácida e/ou enzimática do leite, com adição de creme de leite e/ou manteiga e/ou gordura anidra de leite e/ou butter oil” (www.sbcta.com.br). O requeijão e o cream cheese também estão classificados como “queijos fundidos” pela Associação Brasileira das Indústrias de Queijo – ABIQ (www.abiq.com.br). Tratamento da massa Exemplos Massa não cozida Minas, frescal, camembert, brie, gorgonzola Massa semi cozida Gouda e prato Massa cozida Parmesão, reino, guvére Massa filada Mussarela, provolone Fundidos Requeijão, cream cheese Proteína de soro Ricota fresca Sendo assim, e sabendo que o “cream cheese” e o “requeijão” são constituídos por componentes naturais do leite e produzidos à base de leite fermentado e pasteurizado, não há como negar que se referem a produtos similares, motivo pelo qual o produto “cream cheese” submete-se ao regime da substituição tributária. Na legislação tributária do Estado a regra do Protocolo 188/09 é reproduzida no Anexo 1, Seção XLI. Senão, vejamos. 3. Laticínios e matinais Item Código NCM/SH Descrição MVA (%) Original 3.8 04.04 04.06 Requeijão e similares em recipiente de conteúdo inferior ou igual a 1 kg 33 Pelo exposto, responda-se à consulente que o “cream cheese” submete-se ao regime de substituição tributária, em conformidade com o Anexo 3, arts. 229 a 211 do Anexo 3 e Seção XLI do Anexo 1, por ser considerado produto similar ao requeijão. À superior consideração da Comissão. COPAT, 21 de março de 2011. Alda Rosa da Rocha AFRE IV – Matr. 344.171-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 31 de março de 2011, ressalvando-se que a resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/01, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 30/201104/05/2011Link externoCONSULTA: 31/11
CONSULTA: 31/11 EMENTA: ICMS. A AUTORIZAÇÃO PREVISTA NO ART. 21, XII DO ANEXO 2 DO RICMS/SC É DESTINADA AO ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL QUE UTILIZA MATERIAL RECICLÁVEL PARA FABRICAR SEU PRODUTOS. O ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL QUE UTILIZA COMO INSUMO MATERIAL RECICLADO NÃO TEM DIREITO AO CRÉDITO (LEI Nº 14.967/09, ART. 19). DOE de 04.05.11 01 - DA CONSULTA. A consulente qualificada nos autos tem como atividade a fabricação e a comercialização de embalagens de papelão. Informa que utiliza como matéria prima principal papel reciclado fornecido por três empresas, sendo que uma fornece papel miolo, constituído de 95% de aparas de papel, que representa 32% do produto acabado; outra, fornece papel cartão, constituído de 65% de material reciclado, que representa 47% do produto acabado; e a terceira fornece papelão micro-ondulado, constituído de 75% de material reciclado, que representa 21% do produto acabado. Diz que a composição percentual de material reciclado utilizado nos produtos finais industrializados ultrapassa 75% do custo da matéria prima utilizada. Sendo assim, vem a esta Comissão para saber se está apta a pleitear o regime especial, com base no art. 21, XII do Anexo 2 do RICMS/SC. A consulente entende que de acordo com o dispositivo que menciona, à indústria que utiliza produtos reciclados, fica facultado o aproveitamento de crédito presumido em substituição aos créditos efetivos do imposto, observado o disposto no art. 23. Por fim, declara que nos procedimentos por ela adotados as operações são tributadas na modalidade de débito/crédito, pela compra e venda, e que a matéria objeto da consulta não motivou a lavratura de notificação fiscal e que não está, na oportunidade, sendo submetida à medida de fiscalização. A Gerência de Operações Especiais manifestou-se sobre o mérito da consulta e encaminhou os autos a esta Comissão. A consulta foi informada pela GERFE de origem, conforme determina o art.152-B, § 2º, II do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984. É o relatório, passo à análise. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Lei nº 14.967, de 7 de dezembro de 2009, art. 19. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Inicialmente cabe destacar o art. 19 da Lei nº 14.967, de 7 de dezembro de 2009, que prevê o benefício do crédito presumido para o fabricante que utilizar material reciclável como matéria-prima na fabricação de seus produtos. Art. 19. Ao fabricante de produtos industrializados em que o material reciclável corresponda a, no mínimo, 75% (setenta e cinco por cento) do custo da matéria-prima utilizada, poderá ser concedido, mediante tratamento tributário diferenciado autorizado pela Secretaria de Estado da Fazenda, e nos termos e condições previstas em regulamento, crédito presumido de até: I - 75 % (setenta e cinco por cento) do valor do ICMS devido na operação sujeita à alíquota de 17 % (dezessete por cento); II - 64,583 % (sessenta e quatro inteiros e quinhentos e oitenta e três milésimos por cento) do valor do ICMS devido na operação sujeita à alíquota de 12 % (doze por cento); e III - 39,285 % (trinta e nove inteiros e duzentos e oitenta e cinco milésimos por cento) do valor do ICMS devido na operação sujeita à alíquota de 7% (sete por cento). Da leitura do dispositivo, conclui-se que a autorização para utilizar o crédito presumido, em substituição aos créditos efetivos, é para o estabelecimento industrial que promover a saída de mercadorias por ele produzidas, com material reciclável, no percentual de, no mínimo, 75% do custo da matéria-prima utilizada naquele produto. Tem-se, assim, que o Anexo 2 do Regulamento do ICMS, art. 21, XII ao tratar de material reciclável, equivocadamente menciona material “reciclado”, quando de material reciclado não se trata, porque o conteúdo e o alcance dos decretos ficam adstritos aos da lei que estão a regulamentar. Motivo pelo qual o dispositivo não pode ser interpretado isoladamente, mas, sim, à luz do comando da Lei nº 14.967/2009, que está a regulamentar. Nesse sentido é a disposição do Código Tributário Nacional, que em seu art. 99 prevê que “o conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei.” Para melhor elucidar a hipótese sob análise, destacamos o significado dos termos “reciclável”, “reciclar” e “reciclagem” definidos pelo Dicionário Houaiss. “Reciclável que se pode reciclar. “Reciclar submeter (algo) a reciclagem, a uma série de processos de mudança ou tratamento para reutilização, processar (dejeto líquido ou sólido, industrial ou não) para que se possa reutilizar, obter subproduto.” “Reciclagem ato, processo ou efeito de reprocessar uma substância, quando sua transformação está incompleta ....recuperação da parte reutilizável dos dejetos do sistema de produção ou de consumo, para reintroduzi-los no ciclo de produção de que provêm.” Tem-se, assim, que o termo “reciclável”, refere-se à substância imprópria para o consumo ou para utilização, mas que ainda pode ser aproveitada industrialmente. Por isso, a pretensão do legislador em privilegiar o estabelecimento industrial que aproveita material reciclável para produzir seus produtos. É para esse fim que o dispositivo foi editado. É esse o sentido teleológico contido naquele comando. Isto posto, responda-se à consulente que a autorização prevista no art. 21, XII do Anexo 2 (Lei nº 14.967/09, art. 19) é destinada ao estabelecimento que utiliza material reciclável para fabricar seus produtos, situação que não se enquadra à hipótese da consulta, já que a consulente utiliza como matéria-prima produtos fornecidos por outras empresas. À superior consideração da Comissão. Florianópolis (SC), 26 de janeiro de 2011. Alda Rosa da Rocha AFRE IV – Matr. 344.171-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 31 de março de 2011, ressalvando-se o disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, por deliberação da COPAT, mediante comunicação formal ao consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou pela publicação de Resolução Normativa que entenda de modo diverso. Marise Betriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 31/201104/05/2011Link externoCONSULTA N° 032/2011
CONSULTA N° 032/2011 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. A PEÇA “VÁLVULA DE ESFERA” POSIÇÃO NBM/SH 84.81.80.95 SUBMETE-SE AO REGIME, EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NOS ARTS. 227 A 229 DO ANEXO 3 E SEÇÃO XLIX DO ANEXO 1 DO RICMS/SC. DOE de 04.05.11 01 - DA CONSULTA. A consulente tem como atividade a industrialização de peças, partes moldes obtidos a partir do processo de fundição, e sua comercialização no país e no exterior. Além da comercialização de peças em inox, destinadas à indústria alimentícia e farmacêutica, tais como válvulas, conexões, bombas hidráulicas, homogenizadores e resfriadores, dentre outros. Diz que entre os produtos que industrializa e comercializa, encontra-se uma peça denominada “válvula de esfera”, cuja classificação fiscal é 8481.80.95 e que a partir do mês de maio de 2010 foi incluída no regime de substituição tributária. A alegação da consulente é de que as peças denominadas “válvula de esfera” sujeitas ao regime da substituição tributária, constantes na classificação fiscal como sendo para aplicação na construção civil são distintas das peças por ela industrializadas e comercializadas. Estas, segundo a consulente, possuem a mesma denominação de “válvula de esfera” tão somente por força da NCM, porque são peças destinadas à aplicação industrial e não na construção civil. Diz que as peças são fabricadas utilizando-se aço inox e aço carbono microfundido, enquanto as utilizadas na construção civil são feitas de bronze e latão. A consulente declara que não está sendo objeto de fiscalização e notificação em relação à matéria objeto da presente consulta. A Gerência de Substituição Tributária manifestou-se sobre o mérito da consulente e encaminhou o processo a esta Comissão. A consulta não foi informada pela GERFE de origem, conforme determina o art. 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984. É o relatório, passo à análise. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870/01, Anexo 1, Seção XLIX e Anexo 3, arts. 227 a 229. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. A dúvida posta na consulta reside em submeter ou não ao regime de substituição tributária a peça “válvula de esfera” produzida e comercializada pela consulente. A alegação da consulente para não submetê-la ao regime fundamenta-se no uso a que se destinada e nos materiais por ela utilizados na fabricação da peça. Enquanto o produto da consulente é feito com aço inox e aço carbono microfundido, os materiais utilizados na fabricação da peça utilizada na construção civil são o bronze e o latão. Daí decorre o entendimento da consulente de que de que a peça por ela fabricada ocupa a mesma denominação da peça utilizada na construção civil, tão-somente por força da Nomoclatura Comum do Mercosul – NCM. Não é essa, porém, a conclusão, quando se busca a conceituação de tal produto. A enciclopédia Wikipédia conceitua a “válvula de esfera” nos seguintes termos: “A ‘válvula esfera’ é um dispositivo mecânico utilizado para controlar o fluxo de fluido em tubulações. A esfera dentro do equipamento tem um orifício no meio que, quando alinhado com as extremidades da válvula, permite a passagem do fluxo. Quando a válvula é fechada, o orifício fica perpendicular às extremidades da válvula, e o fluxo é então interrompido. A válvula esfera é uma das válvulas mais utilizadas em residências e indústrias.” Válvula esfera Ou seja, independetemente de ser constituída de aço inox, aço microfundido ou de bronze ou latão, a “válvula de esfera” tanto pode ser utilizada na indústria quanto na construção civil. O que vai definir o uso é a exigência do projeto em utilizar uma peça mais ou menos resistente, circunstância que pode ser encontratada em qualquer dos seguimentos que utilizam a peça. Portanto, a posição 8481 da NCM abrange tanto uma quanto outra destinação, o que pode ser constatado a partir da tabela NCM/SH, que assim dispõe: 84.81 Torneiras, válvulas (incluídas as redutoras de pressão e as termostáticas) e dispositivos semelhantes, para canalizações, caldeiras, reservatórios, cubas e outros recipientes. 8481.80.95 Válvulas tipo esfera “A sistemática de classificação dos códigos na Nomenclatura Comum do MERCOSUL (NCM) obedece à seguinte estrutura:” 00 00 00 0 0 Assim, a posição 84.81 da NCM engloba todos os tipos (subposição, item e subitem) de torneiras, válvulas e dispositivos semelhantes, para canalizações, caldeiras, reservatórios, cubas e outros recipientes, constituídos de quaisquer materiais e para quaisquer uso a que se prestarem. Na legislação tributária estadual, Seção XLIX, Anexo 3, arts. 227 a 229 (Protocolo ICMS 196/09 e 181/10), a lista de materiais de construção, acabamento e bricolagem ou adorno, sujeitos ao regime de substituição tributária, encontram-se assim especificadas: ITEM NCM/SH DESCRIÇÃO MVA ORIGINAL(%) 84 84.81 Torneiras, válvulas ( incluídas as redutoras de pressão e as termostáticas) e dispositivos semelhantes, para canalizações, caldeiras, reservatórios, cubas e outros recipientes. 34 Do que se verifica, que o legislador ao submeter as mercadrias ao regime de substituição tributária, não excepcionou nenhum dos produtos relacionados na posição 84.81 da NCM/SH. Ademais, é importante frisar que são utilizados dois critérios para a identificação das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária: (i) a descrição da mercadoria e (ii) o respectivo código da Nomeclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado – NBM/SH. Vale lembrar que o Estado apenas utiliza a classificação da nomeclatura para maior comodidade e segurança do contribuinte. No caso de dúvida sobre a correta classificação da mercadoria na NBM/SH, a competência para responder consultas é da Secretaria da Receita Federal (SRF), por intermédio da Coordenação-Geral do Sistema Aduaneiro e da Superintendência Regional da Receita Federal. Sendo assim, tem-se que a peça “válvula de esfera” posição NCM/SH 84.81.80.95 submete-se ao regime de substituição tributária em conformidade com o disposto no art. 227 do Anexo 3. Posto isto, responda-se à consulente que a peça “válvula de esfera”, posição NBM/SH 84.81.80.95, submete-se ao regime de substituição tributária, em conformidade com o disposto no art. Anexo 3, arts. 227 a 229, seção XLIX, independentemente do uso a que se prestar. À superior consideração da Comissão. COPAT, 14 de fevereiro de 2011. Alda Rosa da Rocha AFRE IV – Matr. 344.171-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 31 de março de 2011, ressalvando-se que a resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/01, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 32/201104/05/2011Link externoCONSULTA N° 033/2011
CONSULTA N° 033/2011 EMENTA: ICMS. CONSUMIDORES LIVRES. OS DESCONTOS AUTORIZADOS PELA RESOLUÇÃO ANEEL 77/2004 NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO ICMS, POR REPRESENTAREM DESCONTOS INCONDICIONAIS, NÃO TENDO QUALQUER CONTRAPRESTAÇÃO DO FORNECEDOR PARA COM O FORNECEDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. A MERA CESSÃO DE USO DA REDE DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NÃO CONSTITUI FATO TRIBUTÁVEL PELO ICMS, CONFORME RESPOSTA À CONSULTA 36/2007, DESTA COMISSÃO, INTEGRANDO A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO APENAS QUANDO COBRADO DO CONSUMIDOR. DOE de 04.05.11 01 - DA CONSULTA Cuida-se de consulta de empresa que atua na distribuição e comercialização de energia elétrica. Informa que alguns de seus clientes se enquadram como consumidores potencialmente livres (potência utilizada entre 500 e 3.000 KW) que, conforme Resolução Normativa ANEEL 77/2004, podem adquirir energia de outras fontes. Acrescenta que “para que esta energia chegue ao seu destino (clientes), são utilizados os sistemas elétricos de transmissão e distribuição da consulente, onde, nessas situações, a consulente cobra apenas uma tarifa de seus clientes pela concessão do uso de seus sistemas elétricos de transmissão e distribuição, bem como a demanda contratada”. Nessa hipótese, a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) concede um desconto de 50% sobre o total da taxa de utilização. A consulente esclarece que o valor do desconto é recuperado mediante aumento da tarifa dos demais consumidores, de modo que a “consulente mantém o seu nível de faturamento e, conseqüentemente, mantém o volume da base para o recolhimento do ICMS”. Ao final, formula a seguinte consulta a esta Comissão: a) os descontos concedidos, com base na Resolução Normativa ANEEL, integram a base de cálculo do ICMS? b) ou são considerados descontos incondicionais, por não estarem vinculados a qualquer evento futuro, sendo inclusive destacados no documento fiscal? A informação fiscal confirma que a consulta satisfaz as condições exigidas para sua admissibilidade. Solicitada a manifestação do Grupo Especialistas Setoriais Energia – Gesene (Diligência 2/2011, fls. 8), foi dada a seguinte informação: (i) esta Comissão, ao analisar a Consulta 36/2007, definiu que a TUSD “quando cobrada do consumidor da energia elétrica, integra a base de cálculo do imposto”; (ii) a TUSD, no presente caso, é cobrada por remeter energia elétrica ao usuário final; (iii) em Santa Catarina apenas uma decisão judicial foi favorável ao contribuinte, reformada pelo Tribunal de Justiça; e (iv) há recurso pendente de julgamento no STJ. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Lei 10.297, de 26 de dezembro de 1966, art. 8°; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 22, II, “a”; Anexo 3, arts. 8°, VII, e 99, I e II; Anexo 6, arts. 98-A e 237, I, a. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Com efeito, o art. 2° da Resolução Normativa 77, de 18 de agosto de 2004, da ANEEL, prevê redução de 50% (cinqüenta por cento), a ser aplicado às tarifas de uso dos sistemas elétricos de transmissão e de distribuição, incidindo na produção e no consumo da energia comercializada pelos empreendimentos hidrelétricos com potência igual ou inferior a 1.000 (mil) kW, para aqueles caracterizados como pequena central hidrelétrica e àqueles com base em fontes solar, eólica, biomassa ou cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, cuja potência injetada nos sistemas de transmissão ou distribuição seja menor ou igual a 30.000 (trinta mil) kW. Contudo, esta Comissão já manifestou entendimento sobre a incidência de ICMS sobre uso dos sistemas de transmissão, na resposta à Consulta 36/2007: “ICMS. O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E O ACESSO E USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO CONSTITUEM NEGÓCIOS DISTINTOS. O MERO USO DE REDE DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA PELO FORNECEDOR, REMUNERADO PELA TUSD (TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO), NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS QUE IMPLICA NECESSARIAMENTE OBRIGAÇÃO DE DAR.” Da fundamentação do parecer que deu embasamento à resposta, extraímos os seguintes trechos: “O único fato gerador possível, no caso da energia elétrica, é a operação relativa à circulação de mercadoria. Efetivamente, a energia elétrica, independentemente de sua natureza física, é considerada ‘mercadoria’ por determinação legal (Código Penal, art. 155, § 3°). A própria Constituição reconhece expressamente a incidência do ICMS (art. 155, § 2°, X. b) sobre operações com energia elétrica.” “Ora, o fato gerador do ICMS, na modalidade de circulação de mercadorias, consiste sempre em obrigação de dar. O imposto somente incide sobre obrigações de fazer, no caso da prestação de serviços de transporte e de comunicação.” “A Lei Complementar n° 87/96, art. 9°, § 1°, II, permite que a responsabilidade pelo imposto possa ser atribuída às geradoras ou às distribuidoras de energia elétrica, desde a produção até a última operação. A base de cálculo, neste caso, será o preço praticado na operação final.” “Revendo a legislação pertinente, vemos que o art. 98-A do Anexo 6 determina que a empresa distribuidora de energia elétrica deve emitir o competente documento fiscal para ‘cada consumidor livre ou autoprodutor que estiver conectado ao seu sistema de distribuição, para recebimento de energia comercializada por meio de contratos a serem liquidados no âmbito da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica, ainda que adquirida de terceiros (Convênio ICMS 95/05)’.” “O art. 237 do mesmo Anexo atribui ao ‘consumidor de energia elétrica conectado à rede básica a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido pela conexão e uso dos sistemas de transmissão na entrada de energia elétrica no seu estabelecimento. (Convênios ICMS 117/04 e 135/05)’. A base de cálculo, nesta hipótese, será ‘o valor total pago a todas as empresas transmissoras pela conexão e uso dos respectivos sistemas de transmissão de energia elétrica, ao qual deve ser integrado o montante do próprio imposto’.” “O art. 8°, VII do Anexo 3 difere para a etapa seguinte de circulação o imposto relativo à saída de energia elétrica para estabelecimento de empresa concessionária, distribuidora do produto.” “Finalmente, o art. 99 do mesmo Anexo atribui a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, em operação interestadual, ao estabelecimento gerador ou distribuidor ou ao agente comercializador de energia elétrica, quando esta for destinada a estabelecimento situado neste Estado que não promova nova saída.” “Depreende-se dos dipositivos citados que a legislação tributária distingue entre ‘fornecimento’ de energia elétrica e ‘conexão e uso dos respectivos sistemas de transmissão de energia’. O primeiro constitui obrigação de dar – fornecimento de energia elétrica ao usuário, de produção própria ou adquirida de terceiro. Já o segundo caso, não parece constituir ‘obrigação de dar’, mas de mera ‘cessão de uso’ do sistema de transmissão de energia.” [........] “Ora, o art. 2° da Resolução ANEEL n° 166/05 define a TUSD como tarifa de uso dos sistemas de distribuição de energia elétrica, relativo ao serviço de transmissão e distribuição de energia elétrica. A mesma Resolução define que o faturamento mensal referente a contrato de compra de energia será remunerada pela Tarifa de Energia Elétrica – TE.” [......] “Com efeito, o art. 9° da Lei n° 9.648/98 dispõe que ‘para todos os efeitos legais, a compra e venda de energia elétrica entre concessionários ou autorizados, deve ser contratada separadamente do acesso e uso dos sistemas de transmissão e distribuição’. Assim, se o negócio contratado é apenas de acesso e uso dos sistemas de transmissão e distribuição não se configura o fato gerador do ICMS. Para haver incidência do imposto, deve haver fornecimento de energia, consubstanciado em contrato de compra e venda.” Na hipótese, a tarifa pelo uso dos sistemas de transmissão é cobrada dos consumidores finais da energia elétrica, a quem, nos termos do art. 237 do Anexo 6 do RICMS-SC, fica atribuída a “responsabilidade pelo pagamento do imposto devido pela conexão e uso dos sistemas de transmissão na entrada de energia elétrica no seu estabelecimento”. Acrescenta o § 1°, I, “a” do mesmo artigo, que a base de cálculo, nessa hipótese, seria “o valor total pago a todas as empresas transmissoras pela conexão e uso dos respectivos sistemas de transmissão de energia elétrica, ao qual deve ser integrado o montante do próprio imposto”. Ora, o art. 13, § 1°, II, a, da Lei Complementar n° 87/96, dispõe que não integra a base de cálculo do ICMS as diminuições de preço (descontos ou abatimentos) dados sem qualquer condição que implique contrapartida por parte do consumidor. Cuida-se de jurisprudência sumulada do Superior Tribunal de Justiça – Súmula STJ 457: “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS”. Nesse sentido, o acórdão da Segunda Turma do referido Sodalício, no Recurso Especial 996.096 SP (RDDT 162: 216): “É firme a jurisprudência desta Corte quanto à não-incidência do ICMS sobre os descontos concedidos a título de desconto-crediário, pelo qual se abate certo valor da mercadoria sem qualquer contraprestação do consumidor para com o comerciante.” Com efeito, as especificações previstas no art. 1° da Resolução ANEEL 77/2004 constituem requisitos para a concessão do desconto, mas não representam “contraprestação do consumidor” para com o fornecedor da energia. Posto isto, responda-se à consulente: a) os descontos autorizados pela Resolução ANEEL 77/2004 não integram a base de cálculo do ICMS, por representarem descontos incondicionais, não tendo qualquer contraprestação do fornecedor para com o fornecedor de energia elétrica; b) a mera cessão de uso da rede de distribuição de energia elétrica não constitui fato tributável pelo ICMS, conforme resposta à Consulta 36/2007, desta Comissão, integrando a base de cálculo do imposto apenas quando cobrado do consumidor. À superior consideração da Comissão. Getri, em Florianópolis, 21 de março de 2011. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 31 de março de 2011. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 33/201104/05/2011Link externoCONSULTA N° 034/2011
CONSULTA N° 034/2011 EMENTA: ICMS. GÁS NATURAL. REAJUSTE DE PREÇO EM FUNÇÃO DA VARIAÇÃO CAMBIAL. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL, ONDE OCORRE A OPERAÇÃO QUE DESTINA GÁS PARA SANTA CATARINA. SE O ESTADO DE ORIGEM NÃO COBRA ICMS SOBRE A VARIAÇÃO CAMBIAL, TAMBÉM NÃO HÁ DIREITO DO DESTINATÁRIO CATARINENSE APROPRIAR-SE DE CRÉDITO RELATIVO A ESSE MESMO FATO. DOE de 04.05.11 01 - DA CONSULTA Noticia a consulente que atua na distribuição de gás natural adquirido exclusivamente da Petrobrás S/A. Os fornecimentos são recolhidos em trinta e cinco dias contados da emissão da respectiva nota fiscal. A consulente teria de recolher eventual diferença devida a eventual variação cambial do dólar americano no período. A consulente indaga sobre se haveria incidência de ICMS sobre os valores pagos, relativos à variação cambial. Respondendo a consulta formulada pelo fornecedor, Petrobrás S/A, o Fisco do Mato Grosso expediu o Parecer 107/202 (trazido à colação pelo consulente), do qual se extrai o seguinte trecho: “Em relação às operações ocorridas em território nacional, havendo reajustamento de preço após a remessa da mercadoria, a diferença fica sujeita ao recolhimento do ICMS, pelo estabelecimento remetente”. “De acordo com a legislação tributária, as operações, em regra, se realizam no momento da realização do negócio, com a respectiva emissão do documento fiscal, uma vez que, conforme o disposto no art. 13, I, da Lei 1810/97, o ICMS incide no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. Neste caso, a base de cálculo do imposto é o valor da operação.” “Fala-se em regra porque a legislação regulamenta hipótese de venda para entrega futura, na qual o ICMS é devido no momento da remessa efetiva da mercadoria”. “Além disso, a legislação também disciplina que integra a base de cálculo do ICMS o valor correspondente a seguros, juro e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como bonificações e descontos concedidos sob condição, assim entendidos os condicionados a evento futuro ou incerto”. “Nas operações realizadas pela consulente não estão presentes esses elementos, que condicionam a eficácia do negócio jurídico (seguro, juro, bonificações, desconto, etc.);as operações são perfeitas e acabadas, e as obrigações, para efeito do ICMS, se exaurem no momento da realização das operações”. “O que de fato ocorre entre a consulente e seus clientes é a observância de um contrato previamente firmado, visando o rateio de possíveis perdas ou ganhos em relação a variação cambial, considerando o prazo de 35 (trinta e cinco) dias para recebimento das faturas, a partir da realização das operações”. “Entende-se que, neste caso, não ocorre o reajustamento do valor da operação. Esta já se realizou de acordo com os parâmetros previstos na legislação tributária, com a respectiva base de cálculo em moeda nacional. As variações do câmbio, neste caso, são equivalentes às operações de venda a prazo, nas quais são estipulados os juros, a multa e a correção monetária (variações meramente financeiras)”. “Sendo assim, entende-se que as operações realizadas pela consulente não estão sujeitas à observância do disposto no art. 40, da Lei 1.810/97. Por isso, quando houver variação cambial positiva não está obrigada ao recolhimento da diferença do ICMS, uma vez que não houve recolhimento de ICMS a menor”. A informação fiscal, a fls. 13, confirma a presença dos requisitos de admissibilidade da consulta. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL CF, art. 155, II; CTN, art. 102; Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1986, arts. 13, § 5°, e 14. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA No caso de importação do exterior do País, dispõe o art. 14 da Lei Complementar 87/96 que “ o preço de importação expresso em moeda estrangeira será convertido em moeda nacional pela mesma taxa de câmbio utilizada no cálculo do imposto de importação, sem qualquer acréscimo ou devolução posterior se houver variação da taxa de câmbio até o pagamento efetivo do preço”. Assim, a base de cálculo do imposto não sofrerá alteração devida a variação da cotação da moeda americana. Contudo, não estamos tratando, no presente caso, de operação de importação, mas de operação interna, entre a consulente e o seu fornecedor nacional que é quem promove a importação. A consulta refere-se à operação subseqüente em que o fornecedor, estabelecido no Mato Grosso do Sul, destina a mercadoria à consulente, estabelecida em Santa Catarina. Nesse caso, quem promove a operação é o estabelecimento do fornecedor, no Mato Grosso do Sul, que se rege pela legislação daquele Estado, no que se refere à operação própria do remetente que é a matéria tratada no presente. Nas demais operações, o imposto é recolhido por substituição tributária, a cargo da consulente, nos termos do art. 149, VI, do Anexo 3 do RICMS-SC. Dispõe o art. 102 do Código Tributário Nacional que a legislação tributária do ente tributante vigora fora do território respectivo apenas “nos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os convênios de que participem” ou do que dispuser lei complementar federal, no exercício da competência legislativa concorrente. No escólio de Sacha Calmon Navarro Coelho (Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 506) “a competência tributária das pessoas políticas que convivem na Federação é atribuição constitucional, dimana da Lei Maior, sede do poder de tributar”. Posto isto, responda-se à consulente: a) a operação de saída da mercadoria com destino a este Estado ocorre no Mato Grosso do Sul, estando sujeita à legislação daquele Estado; b) a legislação tributária do Estado de Santa Catarina tem sua aplicação restrita aos limites geográficos do seu território; c) falece competência ao Fisco catarinense para interpretar a legislação tributária das demais unidades da federação; d) se o Estado do Mato Grosso do Sul entender não ser devido o ICMS relativo à operação, também não poderá ser apropriado crédito correspondente pelo contribuinte catarinense. À superior consideração da Comissão. Copat, em Florianópolis, 21 de março de 2011. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 31 de março de 2011. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 34/201104/05/2011Link externoCONSULTA N° 036/2011
CONSULTA N° 036/2011 EMENTA: ICMS. PRÓ-EMPREGO. O INCENTIVO DE QUE TRATA O ART. 8°, III, DO DECRETO 105/2007, SOMENTE ALCANÇA A MERCADORIA IMPORTADA DESTINADA À REVENDA NO MERCADO INTERNO. O § 5° DO MESMO ARTIGO APENAS ADMITE A INDUSTRIALIZAÇÃO, PROMOVIDA PELO PRÓPRIO IMPORTADOR, QUE NÃO ALTERE SUAS CARACTERÍSTICAS ORIGINAIS E SUA CLASSIFICAÇÃO NA NBM. O BENEFÍCIO FICA EXCLUÍDO SE A INDUSTRIALIZAÇÃO FOR REALIZADA POR TERCEIRO. DOE de 04.05.11 01 - DA CONSULTA Informa à consulente que (i) está enquadrada no Programa Pró-Emprego, beneficiada com tratamento tributário diferenciado previsto no art. 8º, III, e § 6º, II, do Decreto 105/07, que permite o diferimento nas importações destinadas a comercialização e crédito presumido na saída subseqüente; (ii) importa parafusos de Taiwan e dos Estados Unidos, classificados na NCM sob o código 73.181.5.00; (iii) eventualmente alguns parafusos são remetidos a outra empresa, para pintar e afixar borracha, conforme estipulação de alguns clientes, sob regime de suspensão do ICMS, com base no art. 27, I, do Anexo 2 do RICMS-SC; (iv) os parafusos, retornados da industrialização, são entregues aos seus clientes. A legislação federal considera a consulente como estabelecimento industrial, a teor do art. 9º, IV, do RIPI. O art. 8º, § 5º do Decreto 105/07 permite que a empresa importadora industrialize o produto importado, sem perder o tratamento tributário diferenciado, desde que o produto final mantenha as características originais, mantendo a mesma classificação. Isto posto, consulta a esta Comissão se a industrialização feita por terceiros e não pela própria consulente implica a perda do tratamento tributário diferenciado, nos termos da legislação do Pró-Emprego. Ressalta que não será alterada a classificação fiscal, nem as características originais do produto importado. A informação fiscal, fls. 54-55, atesta que a consulta cumpre os requisitos exigidos pela legislação para formulação de consulta. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Decreto 105, de 14 de março de 2007, art. 8°, §§ 5° e 6°, II; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 27, I. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA O Decreto 105, de 14 de março de 2007, regulamenta a Lei 13.992, de 15 de fevereiro de 2007, que instituiu o Programa Pró-Emprego. O art. 8°, III, desse decreto, prevê diferimento do ICMS devido por ocasião do desembaraço aduaneiro, das mercadorias destinadas à comercialização por empresa importadora estabelecida neste Estado. O § 6°, II, do mesmo artigo, por sua vez, dispõe que a apropriação de crédito em conta gráfica, por ocasião da saída subseqüente (para o mercado interno), “de modo a resultar em uma tributação equivalente a três por cento do valor da operação própria”, o que constitui o verdadeiro incentivo às importações. No entanto, o § 5° autoriza que o referido incentivo seja permitido também às mercadorias que venham a ser submetidas a processo de industrialização, pelo próprio importador, “desde que a industrialização não altere as características originais do produto importado e o produto resultante mantenha-se na mesma classificação fiscal”. A dúvida levantada pela consulente reporta-se a quem pode promover essa industrialização, se o próprio importador ou se pode ser atribuída a terceiros, hipótese em que o imposto correspondente à saída da mercadoria é suspenso – a suspensão do imposto presume o retorno da mercadoria ao estabelecimento, depois de industrializada. Informa a consulente que cuida-se de importação de parafusos e que a industrialização a que é submetido consiste em pintura e afixação de borracha, de modo que o produto final mantém suas características originais e a mesma classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias. Contudo, o referido § 5° condiciona expressamente o incentivo a que a industrialização seja efetuada “pelo próprio importador”. Na hipótese, o art. 111 do CTN obriga que a norma exonerativa – como no caso presente – seja interpretada estritamente em seus próprios termos. A industrialização, para fins de percepção do incentivo, deverá ser feita pelo próprio importador. O incentivo é afastado se for cometida a terceiros. Posto isto, responda-se à consulente: a) o incentivo de que trata o art. 8°, III, do Decreto 105/2007, somente alcança a mercadoria importada que for simplesmente revendida no mercado interno, ou; b) sofrer industrialização, promovida pelo próprio importador, de modo a não alterar suas características originais ou a sua classificação na NBM; c) a industrialização a cargo de terceiros exclui o incentivo. À superior consideração da Comissão. Copat, em Florianópolis, 21 de março de 2011. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 31 de março de 2011. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 36/201104/05/2011Link externoCONSULTA 038/2011
CONSULTA 038/2011 EMENTA: ICMS. LISTA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS. O ITEM 3.8 DA SEÇÃO XLI DO ANEXO 1 DO RICMS/SC NÃO ABRANGE OUTROS TIPOS DE QUEIJO, SENÃO AQUELES QUE, A EXEMPLO DOS REQUEIJÕES, SÃO CLASSIFICADOS COMO “FUNDIDOS”. DOE de 04.05.11 1 - DA CONSULTA A empresa em epígrafe, devidamente qualificada nos autos deste processo, atua no ramo de laticínios. Dentre os produtos comercializados por ela, encontra-se o “queijo”, classificado no código NCM/SH 04.06. Questiona se o “‘Queijo’, em recipiente de conteúdo inferior ou igual a 1kg, classificado no código da NCM 04.06 se enquadra no item 3.8 da Seção XLI, do Anexo I do RICMS/SC-01 e passa a ser produto de substituição tributária a partir de 01/05/2010?” A consulente declara que: a) Não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos que se relacionam com a matéria objeto da consulta; b) Não está intimada para cumprir obrigação relativa ao fato objeto da consulta; e, c) O fato nela exposto não foi objeto de decisão anterior, proferida em consulta ou litígio em que foi parte. O Fisco local atesta o cumprimento dos pressupostos de admissibilidade inerentes ao instituto. Antes de ser encaminhado à COPAT, o processo fora submetido à Gerência de Substituição Tributária - GESUT -, que se manifestou no sentido de que o Protocolo ICMS 188/09 limitou a abrangência da posição 04.06 a requeijão somente, não estando as operações com queijo incluídas dentre aquelas sujeitas à substituição tributária. É o que tinha de ser relatado. 2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, art. 209 III; Anexo 1, Seção XLI, item 3.8. 3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Poder-se-ia reformular o questionamento feito pela consulente da seguinte forma: O universo de produtos delimitado pelo termo “similares”, constante no item 3.8 da Seção XLI do Anexo 1 do RICMS/SC, abrange o que chamamos corriqueiramente de queijo? É o que será verificado. Requeijão é um tipo de queijo fresco de consistência pastosa, cuja massa é formada pela nata do leite coalhada sob a ação do calor (Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, 1ª ed., Editora Objetiva, pág. 2435). A tecnologia dos queijos fundidos surgiu no início do século XX, como uma necessidade de se deter os processos microbianos e enzimáticos de queijos suíços e alemães, de forma a viabilizar a exportação para países de clima quente (Sociedade Brasileira de Ciência e Tecnologia de Alimentos - SBCTA - www.sbcta.com.br). A SBCTA ainda define requeijão cremoso como sendo um tipo de queijo fundido cremoso, obtido por fusão de uma massa de coalhada dessorada e lavada obtida por coagulação ácida e/ou enzimática do leite, com adição de creme de leite e/ou manteiga e/ou gordura anidra de leite e/ou butter oil. Quanto aos processos de fabricação, a Associação Brasileira das Indústrias de Queijo - ABIQ (www.abiq.com.br) - classifica os queijos em: Tratamento da massa Exemplos Massa não cozida Minas, frescal, camembert, brie, gorgonzola Massa semi cozida Gouda e prato Massa cozida Parmesão, reino, guvére Massa filada Mussarela, provolone Fundidos Requeijão, cream cheese Proteína de soro Ricota fresca O que chamamos de requeijão, por certo também é queijo, a consistência é que é a diferença. Embora possuam consistência variada, os requeijões são cremosos, nunca são sólidos como o que convencionamos chamar (simplesmente) de queijo. Esta diferença é reconhecida pela própria Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM/SH, que não descreveria os itens classificados sob o código 04.06 como “Queijos e requeijão”, caso fossem semelhantes. Considerada a diferença estabelecida anteriormente, pode-se concluir que a legislação estadual pertinente - RICMS/SC-01, Anexo 3, art. 209 (mais precisamente o item 3.8 da Lista de Produtos Alimentícios) -, ao utilizar a expressão requeijão e similares, refere-se a toda sorte de queijos fundidos (cremosos), a exemplo do requeijão, limitando, portanto, a abrangência do que dispõe a NCM/SH. Pelo exposto, há subsídios suficientes para que se responda à consulente que o item 3.8 da Seção XLI do Anexo 1 do RICMS/SC-01 não abrange outros tipos de queijo, senão aqueles que, a exemplo dos requeijões, são classificados como “fundidos”. À crítica desta Comissão. GETRI, 2 de março de 2011. Nilson Ricardo de Macedo AFRE IV - matr. 344.181-4 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 31 de março de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; em decorrência de legislação superveniente; e, pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 38/201104/05/2011Link externo