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CONSULTA 15/2014
CONSULTA 15/2014 ICMS. NAS OPERAÇÕES MISTAS ENVOLVENDO A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE CONSERTO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS, COM EMPREGO DE PARTES E PEÇAS, SOBRE ESTAS INCIDIRÁ O ICMS, CONSOANTE A DISPOSIÇÃO EXPRESSA NO ITEM 14.01, DA LISTA DE SERVIÇOS DE QUE TRATA A LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03. PARA ESTE FIM, O CONTRIBUINTE EMITIRÁ O DOCUMENTO FISCAL PRÓPRIO, CONSIGNANDO O CFOP RELATIVO À OPERAÇÃO DE VENDA DE MERCADORIAS. Disponibilizado na página da PSEF em 21.02.14 Da Consulta A Consulente exerce a atividade de comercialização de equipamentos odontológicos e prestação de serviços de conserto, sendo que este é realizado no período de garantia ou fora dele e, por vezes, exige conjuntamente o emprego de peças. Esclarece que enquanto nas situações em que o conserto é feito em garantia, não há cobrança do serviço e das peças substituídas, ao passo que se ocorrer fora do período de garantia é exigida uma contraprestação financeira. Considerando que a assistência técnica é prestada in loco, entende a Consulente que se trata de prestação de serviço sujeita à incidência do ISS, prevista no item 14.02 da lista de serviços da Lei Complementar nº 116/2003. Com base nesta situação fática questiona: a) Há incidência de ICMS sobre as peças ou estas são insumos da prestação de serviço (ISS)? b) como será o procedimento de envio de peças a serem substituídas, tanto em garantia, como fora do prazo de garantia? c) Qual o CFOP a ser utilizado para as respectivas operações. Informa ainda que a matéria objeto do pedido não está sujeita aos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário - RNGDT/SC. A consulta foi informada na GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, manifestando-se favoravelmente ao recebimento e análise do pedido em face do atendimento dos critérios de admissibilidade. Legislação Lei Complementar nº 116/2003, Lista de Serviços, item 14.02. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 5, art. 32, inciso I e art. 50; Anexo 6, art. 77-G; Anexo 9, artigo 65. Fundamentação A Constituição Federal conferiu a competência aos Estados, para instituírem o ICMS, e aos Municípios para instituírem o ISS. Apesar da expressa definição dos seus contornos no âmbito constitucional, da regulação do ICMS pela Lei Complementar nº 87/96 e do ISS pela Lei Complementar nº 116/2003, muitas dúvidas ainda pairam sobre a fronteira que divide estes dois impostos. Em razão disso, para se proceder ao deslinde da questão suscitada pela Consulente, cabe inicialmente desvelar o conceito de operação no contexto do ICMS e de prestação no campo do ISS. No dizer de Aliomar Baleeiro, a operação é "todo negócio jurídico que transfere a mercadoria desde o produtor até o consumidor final" (BALEEIRO, Aliomar. Atualizado por Misabel de Abreu Machado Derzi. Direito tributário brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 375). De modo diverso, como explica Misabel Derzi, na mesma obra, o termo "prestação" mantém estreita relação com os serviços, pois envolve uma obrigação de fazer, razão porque a doutrina adota a expressão "prestação de serviços". (DERZI, Misabel. In: Direito tributário brasileiro, p. 491) Nessa linha, as operações estão intrinsicamente relacionadas com mercadorias, enquanto as prestações, com serviços. O termo "mercadoria", como explica Eduardo Sabbag "é a coisa que se constitui objeto de uma venda. O que caracteriza uma coisa como mercadoria é a destinação, uma vez que é coisa móvel com aptidão ao comércio" (Manual de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 942). Contudo, não é sobre mercadorias que o ICMS incide propriamente, mas sobre as operações de circulação de mercadorias. A expressão "circulação" evidencia que será a mudança de titularidade, efetuada mediante um negócio jurídico, que dará ensejo à incidência do ICMS. Por sua vez, assevera Barreto que "é serviço a prestação de esforço humano a terceiros, com conteúdo econômico, em caráter negocial, sob regime de direito privado, tendente à obtenção de um bem material ou imaterial." (BARRETO, Aires Fernandino. ISS - Atividade-meio e serviço-fim. Revista de Direito Tributário, nº 5, fev. 1996, p. 78) Ao indicar uma delimitação entre o campo de incidência do ICMS com o do ISS, esclarece o mesmo autor que "diante de operação mercantil a coisa é objeto do contrato; sua entrega é a própria finalidade da operação. No caso de prestação de serviço a coisa é simples meio para a realização de um fim. A finalidade não é mais o fornecer ou entregar uma coisa, mas, diversamente, prestar um serviço, para o qual o emprego ou aplicação de coisas (materiais) é mero meio)". (BARRETO, Aires Fernandino. ISS na Constituição e na Lei. São Paulo: Dialética, 2005, p. 235) Nesta senda, a doutrina construiu uma distinção clássica, levando em consideração se o negócio jurídico se aperfeiçoa por uma obrigação de dar ou de fazer. Esta demarcação parte do pressuposto que se a obrigação for de dar, o fato se encontra no âmbito do ICMS, ao passo que se o negócio se configurar por uma obrigação de fazer e que está prevista na Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116/2003, o evento se conformará ao campo de incidência do ISS. No caso em análise, a Lista de Serviços indica no item 14.02, a "assistência técnica", como uma prestação de serviço sujeita à incidência do ISS. Entretanto, trata-se de operação mista, em que se realiza conjuntamente uma prestação de serviço com a entrega de mercadoria. Cabe assim avaliar também este aspecto para uma melhor compreensão da temática. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar matéria envolvendo o fornecimento de medicamentos manipulados por farmácias, fixou três critérios objetivos para definir o marco regulatório do ICMS em relação ao ISS: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS FARMACÊUTICOS. MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. SERVIÇOS INCLUÍDOS NA LISTA ANEXA À LC 116/03. INCIDÊNCIA DE ISSQN. 1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV da LC 87/96 e art. 1º, § 2º da LC 116/03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente à incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços, compreendidos na lista de que trata a LC 116/03, incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista." (REsp 881035 / RS, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, Data do Julgamento: 06/03/2008). (grifo nosso) Denota-se que nas operações mistas, estando o serviço previsto na Lista de Serviços, o entendimento é de que se sujeitam ao ISS, salvo se houver expressa determinação legal, excluindo a incidência sobre as mercadorias empregadas. Não é o caso do item 14.02, da Lista de Serviços, pois nele não há qualquer menção à exclusão das mercadorias da incidência do ISS. Mas pode ocorrer a aplicação de mercadoria na prestação de serviço de assistência técnica? O termo "assistência técnica" é plurívoco, de modo que é adotado com sentidos diversos de acordo com a área do conhecimento. Em regra, é utilizado para designar o serviço de acompanhamento na execução de determinada atividade ou obra, visando garantir que se realize em conformidade com o estabelecido ou pactuado. São exemplos, dentre outros, a assistência técnica rural e a assistência técnica à realização de projetos. A expressão é utilizada ainda como referência à estratégia de atendimento no processo de "pós venda" das empresas, como um sistema de fidelização de clientes, visando garantir-lhes soluções rápidas e eficazes em caso de problemas advindos do produto ou serviço adquiridos. No âmbito da Lista de Serviços, embora não seja competência desta Comissão deliberar sobre a correta classificação das atividades desenvolvidas, faz-se necessário delimitar a sua amplitude, tendo em vista a sua implicação no ICMS. Nestes termos, tem-se que a assistência técnica se configura como uma prestação de serviço puro, pois contempla aquelas atividades que envolvem um conhecimento especializado colocado à disposição de terceiros. Não se confunde com a prestação de serviço de conserto constante do item 14.01 da referida Tabela. De acordo com o Dicionário Aurélio, conserto significa "ato de reparar máquina ou coisa, para que volte ao seu estado original de funcionamento ou para o estado a qual foi desenvolvida para tal." Disto decorre que quando um produto apresenta defeito que exige sua reparação, não se está mais diante de um serviço de assistência técnica, mas de um conserto. A assistência técnica caracteriza-se como uma prestação de serviço pura, qualificada como obrigação de fazer, mas que antecede a eventual prestação de serviço de conserto. São, portanto, dois serviços distintos que, por vezes, podem ocorrer segundo uma ordem lógica, qual seja, em primeiro, uma prestação de serviço de assistência técnica e, em segundo, uma prestação de serviço de conserto. Denota-se que a Lista de Serviços cuidou de separá-las em itens específicos, da seguinte forma: "14.01 - Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS). 14.02 - Assistência técnica." Partindo do pressuposto de que a lei não tem palavras ou disposições inúteis, é inequívoco que ao separá-los em itens distintos, a Lei manteve uma coerência com as características próprias que envolvem a prestação de cada um destes serviços. Assim, a prestação de serviço de conserto está enquadrada no item 14.01, mas com expressa indicação de que as partes e peças empregadas ficam sujeitas ao ICMS. Tem-se então uma operação mista, em que a prestação de serviço fica sujeita ao ISS e a operação com mercadorias ao ICMS. Esta é a linha adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar matéria envolvendo o conserto de refrigeradores, com emprego de partes e peças, cuja ementa do Acordão estabelece: "TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES MISTAS. ICMS. ISS. CRITÉRIOS DE INCIDÊNCIA. SERVIÇOS DE CONSERTO E MANUTENÇÃO DE REFRIGERADORES COM FORNECIMENTO DE PEÇAS EMPREGADAS. ITEM 14.1 DA LEI COMPLEMENTAR 116/2203. [...] 2. Trata-se de empresa de prestação de serviço de conserto e manutenção de refrigeradores com fornecimento das peças empregadas. 3. Hipótese prevista nos itens 69 do Decreto-Lei n. 406/68 e no item 14.1 da Lei Complementar n. 116/2003, com expressa exceção quanto ao fornecimento de peças, no qual incidirá ICMS. 4. Incidência de ISS sobre os serviços de conserto e manutenção de refrigeradores e de ICMS sobre o fornecimento de peças, desde que a base de cálculo do imposto sobre circulação de mercadorias seja o valor referente a estas, evitando-se a bitributação. (STJ, REsp 1239018/PR, Relator Humberto Martins, DJe 12/05/2011)" Observe-se que neste caso se está diante de partes e peças que, por consequência, qualificam-se como mercadorias. O entendimento seria diverso se fossem utilizados insumos para a prestação do serviço, pois estes integram o resultado final, a exemplo da preparação de um medicamento, segundo o receituário médico apresentado pelo cliente. Restando esclarecido que na prestação de serviço de conserto, as partes e peças, eventualmente empregadas, são submetidas à incidência do ICMS, insta avaliar ainda qual o procedimento a ser adotado nas operações de saída destas mercadorias, tanto quando se encontram no prazo de garantia, como fora dele. A regra geral positivada no artigo 32, inciso I, do Anexo 5, do Regulamento do ICMS/SC prescreve que: "Art. 32. Os estabelecimentos inscritos no CCICMS emitirão Nota Fiscal: I - sempre que promoverem a saída de mercadoria". No que concerne às operações com partes e peças substituídas em garantia, a matéria está regulada no artigo 77-G, do Anexo 6, do RICMS/SC que assim dispõe: "Art. 77-G. saída da peça nova em substituição à defeituosa deverá ser emitida Nota Fiscal indicando como destinatário o proprietário do veículo ou da mercadoria, com destaque do imposto quando devido, cuja base de cálculo será o preço cobrado do fabricante pela peça e a alíquota será a aplicável às operações internas." Vale lembrar ainda que em sendo o destinatário pessoa natural ou jurídica não contribuinte do ICMS, o remetente poderá emitir cupom fiscal ou nota fiscal de venda a consumidor, conforme preceitua o artigo 50 do Anexo 5, do RICMS/SC, observando os requisitos formais atinentes à matéria: "Art. 50. Nas operações em que o adquirente seja pessoa natural ou jurídica não contribuinte do ICMS, será emitido Cupom Fiscal, Nota Fiscal de Venda a Consumidor ou Cupom Fiscal Eletrônico (CF-e-ECF) por equipamento de uso fiscal autorizado nos termos dos Anexos 8 e 9, observado o disposto nos arts. 145 a 149." A título elucidativo, ressalta-se que é permitido o uso do cupom fiscal para acobertar o transporte das mercadorias até o local da entrega, de acordo como o que prescreve o artigo 65, do Anexo 9, do RICMS/SC: "Art. 65. É permitido o transporte acobertado por Cupom Fiscal de mercadoria para entrega em território catarinense, caso em que o Cupom Fiscal deverá conter, impressas pelo próprio equipamento, em local próprio, sem prejuízo dos demais requisitos: I - o nome do adquirente, o seu número de inscrição no CNPJ ou CPF e o endereço da entrega. II - a data e hora da saída; III - a placa do veículo transportador". Responde-se assim à segunda pergunta de que nas operações mistas, o envio de peças deve ser realizado mediante a emissão da nota fiscal ou cupom fiscal, observando os critérios específicos relativos à remessa de partes e peças em garantia, e as demais disposições da legislação tributária. No tocante ao CFOP a ser utilizado nos documentos fiscais que documentarem as operações de envio das partes e peças até o local do cliente, salienta-se que deve ser observada a codificação adotada para as vendas normais de mercadorias. Se a situação enquadrar-se rigorosamente como venda de mercadorias adquiridas ou recebidas de terceiros para comercialização, a cliente localizado em território catarinense, a Consulente deverá utilizar o CFOP 5.102. Resposta Isto posto, responda-se à Consulente que nas operações mistas, envolvendo a prestação de serviço de conserto de máquinas e equipamentos, com emprego de partes e peças, sobre estas incidirá o ICMS, consoante a disposição expressa no item 14.01, da Lista de Serviços de que trata a Lei Complementar nº 116/03. Para este fim, o contribuinte emitirá o documento fiscal próprio, consignando o CFOP relativo à operação de venda de mercadorias. JOACIR SEVEGNANI AFRE IV - Matrícula: 1849336 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 30/01/2014. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)
ConsultasNº 15/201421/02/2014Link externoCONSULTA 16/2014
CONSULTA 16/2014 ICMS. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. RELÉ FOTOELÉTRICO ELETRÔNICO MICROCONTROLADO PARA CONTROLE DE ILUMINAÇÃO, NCM Nº 8536.49.00, TEM DIREITO À REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PREVISTA NO RICMS/SC, ANEXO 2, ART. 7º, INCISO VII, DESDE QUE SEJA EXCLUSIVAMENTE DIGITAL PARA ENERGIA ELÉTRICA. Disponibilizado na página da PSEF em 21.02.14 Da Consulta A consulente é empresa industrial eletrônica. Questiona se o produto que fabrica, relé fotoelétrico eletrônico microcontrolado, específico para controle de iluminação, NCM 8536.5090, pode beneficiar-se da redução da base de cálculo prevista no RICMS/SC, Anexo 2, art. 7º, inciso VII. Declara que a consulta não se enquadra nos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário - RNGDT/SC. A consulta foi informada pela Gerência Regional de Fiscalização de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, que se manifestou exclusivamente sobre a observância dos critérios de admissibilidade. É o relatório, passo à análise. Legislação RICMS/SC, Anexo 1, Seção XIX, item 143; Anexo 2, artigo 7º, inciso VII. Fundamentação O RICMS/SC, Anexo 2, art. 7º, inciso VII, concede redução da base de cálculo na saída de equipamentos de automação, informática e telecomunicações: "Art. 7° Nas seguintes operações internas a base de cálculo do imposto será reduzida: (...) VII - em 29,412% (vinte e nove inteiros e quatrocentos e doze milésimos por cento) nas saídas de equipamentos de automação, informática e telecomunicações, relacionados no Anexo 1, Seção XIX, observado o seguinte (Lei nº 10.297/96, art. 43): a) fica facultado aplicar diretamente o percentual de 12% (doze por cento) sobre a base de cálculo integral, desde que o sujeito passivo aponha, no documento fiscal, a seguinte observação: ¿Base de cálculo reduzida - produtos da indústria de automação, informática e telecomunicações - RICMS-SC/01 - Anexo 2, art. 7°, VII¿; b) o revendedor deve exigir de seu fornecedor a indicação do código da NBM/SH que identifica o produto, na nota fiscal correspondente à aquisição;" O Anexo 1, Seção XIX, trata da Lista de Equipamentos de Automação, Informática e Telecomunicação. No item 143, encontramos os relés: "Seção XIX Lista de Equipamentos de Automação, Informática e Telecomunicação (Anexo 2, art. 7º, VII) 143. Relés, exclusivamente digital para energia elétrica 8536.49.00 Assim, tem direito ao benefício supra citado, o relé exclusivamente digital para energia elétrica, classificado na NCM nº 8536.49.00. A consulente questiona se seu produto pode beneficiar-se da redução da base de cálculo. Apresenta as características de seu produto: relé fotoelétrico eletrônico microcontrolado para controle de iluminação, baseado em técnica digital, com capacidade de chaveamento de 1000W, resistivo, 1800 VA, indutivo 500 VA, para cargas com fator de potência >=0,92 corrigido, dentre outras O relé fotoelétrico, "É um dispositivo que funciona em função da incidência da luz natural conhecido como fotocélula. Basicamente é constituído de um foto resistor que funciona como um interruptor que energiza as lâmpadas quando nele não há incidência da luz natural". (http://cdpena5431.wordpress.com/2012/08/09/qual-a-funcao-do-rele-fotoeletrico/). Trata-se de um dispositivo de controle que possui a função de acender e apagar uma lâmpada ou um circuito de iluminação, de forma automática, dependendo do nível de luz natural. É muito utilizado em circuitos de iluminação pública, áreas externas de condomínios ou residências, outdoors, etc. Parece-nos que o que motivou a dúvida da consulente foi o fato de que a secção XIX do Anexo 1 do RICMS/SC, que relaciona os produtos abrangidos pelo benefício, refere-se a equipamentos de automação, informática e telecomunicações, e o relé apresentado pelo consulente tem outra finalidade, diferente da área da ínformática. A lista envolve equipamentos de automação, no qual o relé pode ser enquadrado. Segundo o dicionário on line Michaelis, automação é uma variação de automatização, e esta significa o "ato ou efeito de automatizar. Emprego da eletrônica nos processos de produção de fábricas e oficinas, de tal modo que dispensam a intervenção direta do homem". Trata-se, portanto, de um sistema automático de controle pelo qual o equipamento executa funções, sem a intervenção do homem. A automação minimiza a intervenção humana, agiliza o processo, dá velocidade à operação. A automação é diferente da mecanização. Esta é o simples uso de máquinas para realizar trabalhos, substituindo o esforço humano. Já a automação possibilita a realização de trabalhos por meio de máquinas ou equipamentos cujas funções são automáticas, ou seja, são capazes de se executarem funções sem intervenção humana. A lista de equipamentos beneficiados, constante do Anexo 1, é ampla, incluindo mesas, cartuchos de tinta, capas, fios etc. Porém, em diversos itens o legislador delimitou o uso do benefício através da inserção de algumas expressões, tais como: "uso exclusivo em informática" ou "uso exclusivo em computadores" (itens 193 e 195). Isto denota a preocupação no sentido de que outros materiais, como fios por exemplo, que forem utilizados em outras soluções que não em informática ou telecomunicação, não sejam beneficiados com a redução da base de cálculo. Ao fazer referência ao relé, o legislador não fez nenhuma limitação de uso em informática ou telecomunicações. Estabeleceu, sim, uma única regra: que fossem "exclusivamente digital para energia elétrica". Desta forma a condição necessária para o benefício é que o relé, exclusivamente digital para energia elétrica, esteja inserido no contexto previsto na seção XIX. A consulente informou de forma obscura que seu produto é "baseado em técnica digital", sem esclarecer detalhes. A esta comissão não cabe conhecer da característica de cada produto, mas da legislação tributária. Assim, sendo o relé fotoelétrico eletrônico microcontrolado específico para controle de iluminação "exclusivamente digital para energia elétrica", situação que deve ser conhecida pela consulente, atenderá a condição estabelecida na legislação e fará jus ao benefício. Caso contrário, não terá direito ao mesmo. Resposta Diante do exposto, responda-se à consulente que, o produto relé fotoelétrico eletrônico microcontrolado para controle de iluminação, classificado na NCM nº 8536.49.00, faz jus ao benefício da redução da base de cálculo, nos termos RICMS/SC, Anexo 2, art. 7º, inciso VII, e Anexo 1, seção XIX, item 143, somente se for "exclusivamente digital para energia elétrica". É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. CLOVIS LUIS JACOSKI AFRE IV - Matrícula: 3441652 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 30/01/2014. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)
ConsultasNº 16/201421/02/2014Link externoCONSULTA 19/2014
CONSULTA 19/2014 ICMS. BENEFÍCIO FISCAL. O DISPOSTO NO § 22, IV, DO ART. 21, DO ANEXO 2 DO RICMS/SC-01, SOMENTE PERMITE A APROPRIAÇÃO CUMULATIVA DOS CRÉDITOS EFETIVOS REFERENTES A AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA, SENDO PROIBIDO O USO DA ANALOGIA PARA ESTENDER O ALCANCE DESSE PERMISSIVO LEGAL A OUTRAS FONTES DE ENERGIA, EX VI DO ART. 111 DO CTN. Disponibilizado na página da PSEF em 21.02.14 Da Consulta A Consulente está devidamente qualificada no S@T. Trata-se de empresa que se dedica aprodução de alumínio líquido, industrialização de resíduos e aparas, ligas, lingotes, peças, barras de metais não ferrosos, etc. Vem perante a Comissão questionar sobre a interpretação do disposto no § 22, IV, do art. 21, do Anexo 2 do RICMS/SC, especificamente se este dispositivo pode ser aplicado, também, para os créditos relativos à aquisição de gás natural, uma vez que este é a fonte de energia, em substituição à energia elétrica. Acrescenta ao pedido extensa argumentação visando sustentar o seu entendimento sobre a matéria. O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional, onde foram verificadas as condições formais de admissibilidade previstas na Portaria Sef 226/01. É o relatório, passo à análise. Legislação Código Tributário Nacional, art. 111; RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 1º de setembro de 2001, Anexo 2, art. 21, § 22, IV. Fundamentação Por primeiro, tem-se que os argumentos esposados pelo douto procurador da consulente devem ser, prévia e brevemente, analisados para demonstrar a impropriedade destes para sustentar a melhor exegese do dispositivo em questão. Dois são os argumentos, a saber: 1) Que o gás natural, quando faz às vezes da energia elétrica no processo produtivo, deve garantir ao estabelecimento industrial o direito a se apropriar dos créditos de ICMS relativos à aquisição desse gás natural. Diz a consulente que assim deve ser porque a legislação estadual catarinense, ao tratar a respeito de fontes de energia relacionadas à indústria, faz menção apenas à energia elétrica, sendo, portanto, omissa em relação ao uso do gás natural como fonte de energia. Para sustentar o emprego da analogia ao caso em comento, o procurador colaciona ementas de consultas respondidas sobre matéria semelhante pela Administraria Tributária do Estado do Paraná. Apresenta também um precedente do STJ que reconhece, por analogia, a legalidade do aproveitamento de crédito do ICMS sobre aquisição de óleo diesel consumido no processo produtivo a partir de 1º de janeiro de 1998, de acordo com o art. 33 da LC 87/96. Em que pese a inferência acima ser cabível na solução de lide que envolva o direito ao crédito relativo às entradas de insumos energéticos, apura-se que a sua aplicação é imprópria para a hipótese em análise, conforme será adiante demonstrado. 2) Que o benefício fiscal do crédito presumido, previsto no art. 21, XII, do RICMS/SC, não se confunde com o § 22, IV, do mesmo dispositivo, uma vez que, enquanto o primeiro é concedido como consecução de política fiscal, o segundo é manifestação do princípio constitucional da não-cumulatividade. Este argumento não se sustenta frente ao disposto no caput dos artigos 21 e 23 do Anexo 2 do RICMS/SC, que dizem: Fica facultado o aproveitamento de crédito presumido em substituição aos créditos efetivos do imposto, observado o disposto no art. 23.(Art. 23. Nas operações ou prestações em que o crédito presumido for utilizado em substituição aos créditos de imposto relativo à entrada de bens, mercadorias, serviços e quaisquer insumos incorridos na produção e comercialização de mercadorias ou na prestação de serviços, o contribuinte que optar pelo crédito presumido deverá permanecer nessa sistemática por período não inferior a 12 (doze) meses). Ora, se o instituto do crédito presumido originalmente trata-se de forma simplificada de apuração do imposto a recolher, terá, por óbvio, a mesma natureza dos créditos efetivos que substitui para fins de apuração. Consequentemente a sua utilização não afeta o princípio constitucional da não-cumulatividade; antes lhe dá efetividade, já que o valor do crédito presumido contém intrinsecamente os valores dos créditos efetivos, cujo direito à compensação decorre diretamente do citado princípio. Impõem-se registrar que na hipótese de o valor do crédito presumido, concedido ex legis,ser maior que a soma dos valores dos créditos efetivos, ele terá, no percentual excedente, a natureza de benefício fiscal. Por óbvio, o mesmo ocorrerá quando o crédito presumido for apropriado cumulativamente com os créditos efetivos corresponde a mesma operação. Esse é o caso da hipótese em análise. O crédito presumido previsto IV, do art. 21, do Anexo 2 do RICMS/SC por certo traz considerável percentual de benefício fiscal. Eis os enunciados que dão sustentação legal a essa inferência: Art. 21. Fica facultado o aproveitamento de crédito presumido em substituição aos créditos efetivos do imposto, observado o disposto no art. 23: (...) XII - nas saídas de produtos industrializados em cuja fabricação haja sido utilizado material reciclável correspondente a, no mínimo, 75% (setenta e cinco por cento) do custo da matéria-prima, realizadas pelo estabelecimento industrial que os tenha produzido, calculado sobre o imposto relativo à operação própria, nos seguintes percentuais (Lei 14.967/09, art. 19): (...) § 22. O benefício previsto no inciso XII: (...) IV - não implica impedimento à utilização de créditos relativos à aquisição de energia elétrica, bem como daqueles relativos aos bens do ativo imobilizado, utilizados na indústria. Abona a assertiva de que a hipótese em comento trata-se de benefício fiscal, o fato de que a matéria-prima reciclável, quando adquirida no Estado de Santa Catarina, entrará no estabelecimento industrial sem a exigência do imposto referente a etapa anterior. Consequentemente sem qualquer valor correspondente a crédito efetivo pela entrada. Isto se dá em virtude do fato de estas operações estarem abrangidas pelo diferimento, consoante disposto no RICMS/SC-01, Anexo 3, art. 8º, IV e XIV, in verbis (com nosso grifo): Art. 8° Nas seguintes operações, o imposto fica diferido para a etapa seguinte de circulação: (...) IV - saída, promovida por pessoa não obrigada à emissão de documento fiscal, de couro e pele em estado fresco, salmourado ou salgado, sebo, ferro velho e sucata de metais, osso, chifre, casco, fragmento, caco, apara de papel, de papelão, de cartolina, de plástico, de fio ou de tecido e resíduos de qualquer natureza, quando for emitida nota fiscal para fins de entrada para acobertar o transporte; (...) XIV - saída de sucatas de metais, fragmentos, cacos, aparas de papel, papelão, cartolina, plástico, tecido e resíduos de qualquer natureza com destino a estabelecimento inscrito no CCICMS. Então, apura-se que o crédito presumido em comento, na parte que substitui os créditos efetivos (matéria-prima não reciclável - até 25% - e os demais insumos industriais, inclusive o gás natural) é forma opcional de apuração, o que, por consequência, dá efetividade ao princípio da não cumulatividade. Já na outra parte, isto é, naquela referente à matéria-prima reciclável cuja entrada ocorreu ao abrigo do diferimento, e referente ao valor do ICMS da energia elétrica, bem como daqueles relativos aos bens do ativo imobilizado, utilizados no processo industrial, que poderão ser apropriados cumulativamente; tem-se que o crédito presumido em comento inexoravelmente é um benefício fiscal. Analisando o disposto no § 22, IV, alhures transcrito, apura-se que o legislador, ao demarcar o contorno quantitativo do benefício fiscal, se refere expressamente aos créditos relativos à aquisição de energia elétrica. Então, a pretensão de se ampliar o contorno legalmente definido para abranger também os créditos relativos à aquisição de gás natural, somente será possível mediante a aplicação da analogia, que segundo Leandro Paulsen, é aplicação da lei a situação de fato nela não prevista, embora semelhante àquela a qual a lei se refere expressamente (Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à Luz da doutrina e da jurisprudência. 11 ed. - Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2009.) Ora, é cediço que a legislação tributária que dispor sobre a outorga benefício fiscal deve ser interpretada literalmente, consoante disposto no art. 111 do Código Tributário Nacional. Sabe-se, também, que o Superior Tribunal de Justiça ao interpretar esse artigo firmou entendimento que a expressão interpreta-se literalmente está a vedar o emprego da analogia diante de uma lacuna no ordenamento jurídico concessivo do favor fiscal; ou seja, veda a aplicação da lei a situação de fato nela não prevista, embora semelhante àquela a qual a lei se refere expressamente. (STJ, 2° T., REsp 121.428/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, jun/04). Ademais, deve ressaltar que no caso em tela não há lacuna na legislação, pois trata-se de omissão do legislador. Aliás, omissão eloquente que deve ser interpretada como manifestação de vontade do legislador em não incluir o gás natural na hipótese legal do benefício fiscal. Resposta Pelo exposto, proponho responder que o disposto no § 22, IV, do art. 21, do Anexo 2 do RICMS/SC, permite somente a apropriação cumulativa dos créditos efetivos relativos à aquisição de energia elétrica, sendo vedado, ex vi do art. 111 do CTN, o uso da analogia para estender esse permissivo legal aos créditos relativos à aquisição de gás natural. É o parecer que submeto à Colenda Comissão Permanente de Assuntos Tributários. LINTNEY NAZARENO DA VEIGA AFRE IV - Matrícula: 1914022 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 30/01/2014. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)
ConsultasNº 19/201421/02/2014Link externoCONSULTA 21/2014
CONSULTA 21/2014 ICMS. NÃO SE SUBMETE AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A OPERAÇÃO DESTINANDO MERCADORIA À EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL, QUE A ADQUIRE DE CONTRIBUINTE ESTABELECIDO NOUTRO ESTADO, PARA EMPREGO COMO INSUMO NA EXECUÇÃO DE SUAS OBRAS. POR CONSEQUÊNCIA, NESTE CASO, O ADQUIRENTE NÃO ESTÁ OBRIGADO A RECOLHER O IMPOSTO CORRESPONDENTE AO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. CONTUDO, SE FOR DADO DESTINO DIVERSO À MERCADORIA, CABERÁ AO ADQUIRENTE PROCEDER AO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO A TÍTULO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, OBSERVADOS OS CRITÉRIOS LEGAIS. Disponibilizado na página da PSEF em 21.02.14 Da Consulta A Consulente é pessoa jurídica de Direito privado, devidamente inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS, que exerce a atividade de construção de rodovias e ferrovias, extração e britamento de pedras e outros materiais para construção e beneficiamento. Informa que adquire de empresas estabelecidas noutras unidades da Federação, materiais de construção e insumos para aplicação em suas obras. Em razão disso apresenta os seguintes questionamentos: a) Aplica-se a substituição tributária quando os materiais e insumos adquiridos destinam-se exclusivamente às obras executadas pela empresa adquirente? b) Há necessidade de recolhimento do diferencial de alíquota, inclusive sob a sistemática de substituição tributária, quando os produtos e insumos adquiridos são utilizados exclusivamente em suas obras? Informa ainda que a matéria objeto do pedido não está sujeita aos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário - RNGDT/SC. A consulta foi informada na GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, manifestando-se favoravelmente ao recebimento e análise do pedido em face do atendimento dos critérios de admissibilidade. Legislação Constituição da República Federativa do Brasil, artigos 150, §7º e 155, §2º, incisos VII e VIII. Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, artigo 6º. Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, artigo 37, inciso II e §2º. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 3, artigo 227. Fundamentação Para uma adequada compreensão da temática cabe preliminarmente conceituar contribuinte, avaliando esta categoria no contexto das empresas que desenvolvem a atividade de construção civil. Na opinião de Amaro, adotando um conceito jurídico-formal, "é contribuinte aquele que a lei identificar como tal, observados os parâmetros que decorrem da Constituição e do próprio Código Tributário Nacional." Esclarece ainda o mesmo autor que para a sua configuração é imprescindível que participe do acontecimento fático, e que este esteja plenamente identificado com o respectivo fato gerador. (AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 302) Disto se extrai que a sujeição passiva tributária direta (contribuinte) não se concretiza com a inscrição no Cadastro de Contribuintes, pois este é apenas um requisito formal exigido dos sujeitos passivos, mas se materializa quando há uma perfeita subsunção dos fatos ocorridos no plano concreto, com a situação prevista em lei que define objetivamente a hipótese de incidência (também denominada de fato gerador). Portanto, para a caracterização da figura do contribuinte de um determinado tributo, é necessário que os atos praticados ou as situações em que participa diretamente, encontrem-se previstos na lei como fatos geradores, estabelecendo uma relação obrigacional deste para com o Estado. A atividade desenvolvida por empresas de construção civil não se encontra circunscrita ao campo de incidência do ICMS, mas do ISS, conforme entendimento já pacificado pela doutrina e jurisprudência. Segundo a clara lição de Mello: "As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual."(MELLO, José Eduardo Soares. "Construção Civil - ISS ou ICMS?". Revista de Direito Tributário, São Paulo: Malheiros, nº 69, p. 253, Malheiros). A propósito, evidenciou-se no pedido que a Consulente é possuidora de inscrição estadual, embora informe que não realiza atividades que se encontram no âmbito de incidência do ICMS, o que pode ser comprovado pelos dados cadastrais e informações apresentadas à Secretaria de Estado da Fazenda. A inscrição estadual foi obtida ainda sob a vigência do § 1º, do artigo 1º, do Anexo 5, do Regulamento do ICMS, que conferia essa faculdade às pessoas físicas ou jurídicas não sujeitas, direta ou indiretamente, ao imposto, que mantivessem bens em estoque e necessitavam emitir documentos fiscais para transportá-los. Ocorre que esta previsão normativa foi revogada pelo Decreto nº 1.157, de 05/09/2012, com efeitos imediatos. Caso se configure esta situação, restou invalidada a inscrição estadual da Consulente no cadastro de contribuinte do ICMS. A partir das considerações apresentadas é possível iniciar a análise dos questionamentos formulados no pedido de consulta. A primeira pergunta relaciona-se à eventual aplicabilidade do regime de substituição tributária sobre as aquisições de materiais e insumos destinados exclusivamente às obras executadas pela empresa adquirente. A substituição tributária está amparada no artigo 150, § 7°, da Constituição Federal, com a seguinte redação: "§ 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido." A constitucionalização deste instituto, que vigora desde a edição do Código Tributário Nacional editado em 1966, tem por fundamento a operacionalização da arrecadação em bases simplificadas, considerando a redução do quantitativo de contribuintes sujeitos ao controle fiscal. No entender de Queiroz, são três os motivos determinantes da instituição da substituição tributária: a) a dificuldade em fiscalizar contribuintes extremamente pulverizados; b) a necessidade de evitar, mediante a concentração da fiscalização, a evasão ilícita; c) como medida adequada para agilizar a arrecadação e, consequentemente, acelerar a disponibilidade dos recursos. (QUEIROZ, Luís César Souza de. Sujeição passiva tributária. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 199) A matéria foi regulada pela Lei Complementar 87/96, cujo artigo 6º e seu § 1ºestabelecem: "Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. § 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto." (grifo nosso) A questão trazida pela Consulente envolve a sistemática da substituição tributária denominada "para frente" que, no contexto do ICMS afigura-se apenas como um regime diferenciado de apuração do cálculo, apuração e recolhimento do imposto, com o objetivo de facilitar o seu controle na origem. Para a concretização deste modelo, a responsabilidade sobre a antecipação do recolhimento do imposto recai, por exemplo, sobre o fabricante, o atacadista ou o importador. Deste modo, não altera a estrutura lógica do sistema tributário. No contexto da legislação tributária catarinense, a matéria vem disciplinada no Capítulo VI, da Lei nº 10.297 de 26/12/1996, destacando-se o artigo 37, inciso II, e seu § 2°, pela pertinência com a temática, que assim dispõem: "Art. 37. Fica responsável pelo recolhimento do imposto devido, na condição de substituto tributário: II - o estabelecimento que as houver produzido, o importador, o atacadista ou o distribuidor, conforme dispuser o regulamento, pelo imposto devido pelas saídas subsequentes das mercadorias relacionadas na Seção V do Anexo Único desta Lei, caso em que a substituição tributária será implementada, relativamente a cada mercadoria, por decreto do Chefe do Poder Executivo". (grifo nosso) "§ 2° A substituição tributária referida no inciso II abrange: I - o valor correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado neste Estado, que seja contribuinte do imposto". Especificamente em relação aos insumos adquiridos pela pela Consulente, a matéria está regulamentada na Seção XXXVI, que trata das operações com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, em cujo artigo 227 estabelece: "Art. 227. Nas operações internas e interestaduais destinadas a este Estado com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno relacionadas no Anexo 1, Seção XLIX, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes ou de entrada no estabelecimento destinatário para o ativo permanente ou para uso ou consumo: I - o estabelecimento industrial fabricante ou importador; II - qualquer outro estabelecimento, sito em outra unidade da Federação, nas operações com destinatários localizados neste Estado." Das disposições indicadas é possível inferir que para a caracterização do regime de substituição tributária previsto na Seção XXXVI, do Anexo 3, do Regulamento do ICMS/SC, relativo às operações posteriores, é necessário a ocorrência de um evento subsequente que pode materializar-se por meio da comercialização das mercadorias adquiridas ou pela sua imobilização, uso ou consumo, quando se tratarem de operações oriundas de outras unidades da Federação. Neste modelo, tem-se a figura do substituto tributário, a quem a lei atribui o dever de recolher o imposto relativo às operações subsequentes àquela por ele praticada, e do substituído, que é aquele que promoverá o evento seguinte cujo recolhimento a legislação atribuiu ao substituto. Tratando-se de operações com mercadorias que se destinam exclusivamente ao emprego como insumo, nas obras de construção civil executadas pelo adquirente, não há que se cogitar a possibilidade de submetê-las ao regime da substituição tributária, pois o destinatário se qualifica como consumidor final, não contribuinte do imposto. Em síntese, para esta situação em específico, não havendo operação seguinte, não há imposto a ser antecipado pelo contribuinte que figuraria como substituto. A segunda pergunta, como uma continuação da anterior, diz respeito à eventual obrigatoriedade de ser recolhido o diferencial de alíquota, inclusive sob a sistemática de substituição tributária, relativo às operações interestaduais, quando os insumos adquiridos são utilizados exclusivamente na prestação de serviço, qualificada como "obras de construção civil" no item 7.02, da Lista de Serviços. O diferencial de alíquota decorre da disposição constitucional expressa nos incisos VII e VIII, do §2º, do artigo 155: "VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual". Denota-se que dois requisitos são necessários para que mercadorias ou serviços fiquem sujeitos ao recolhimento do diferencial de alíquota: a) o destinatário deve ser contribuinte do imposto; b) as mercadorias ou serviços devem ser destinados a consumidor final que, no caso de pessoas jurídicas, se configura pela sua imobilização, uso ou consumo. Considerando que, segundo a informação da Consulente, as mercadorias adquiridas configuram-se como insumos a serem empregados na execução de obras de construção civil sob sua responsabilidade, cuja prestação de serviço encontra-se albergada no campo de incidência do ISS, verifica-se que não são cumpridos nenhum dos dois requisitos extraídos do citado dispositivo constitucional. Em primeiro, porque o destinatário não é contribuinte do ICMS; em segundo, porque as mercadorias não se destinam a consumidor final, mas como insumo na prestação do serviço de execução de obras de construção civil. A matéria já foi objeto de inúmeros julgamentos no Superior Tribunal de Justiça, resultando, inclusive, na edição da Súmula nº 432, dispondo que "as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais." O Supremo Tribunal Federal também se pronunciou em julgamento envolvendo exatamente a discussão acerca do dever de as empresas de construção civil recolherem o diferencial de alíquota, nas operações interestaduais: "EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE MATERIAL. EMPRESA DA CONSTRUÇÃO CIVIL. EMPREGO EM OBRA. INSUMOS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - As empresas da construção civil - por serem, em regra, contribuintes do ISS - que adquirirem materiais em Estado com alíquotas de ICMS mais favoráveis, ao empregarem essas mercadorias como insumos em suas obras, não estão obrigadas a satisfazer a diferença da alíquota maior do Estado destinatário. Precedentes. II - Agravo regimental improvido." (STF. RE 559936, julgamento em 09/11/2010, Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Primeira Turma) Por fim, é oportuno enfatizar que se às mercadorias adquiridas para emprego na execução de obras de construção civil for dado destino diverso, caberá ao sujeito passivo (responsável) recolher o imposto devido, seja a título de substituição tributária ou relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, quando devidos. Resposta Isto posto, responda-se à Consulente que as operações em que uma empresa de construção civil adquire mercadoria de contribuinte estabelecido noutro Estado, para emprego como insumo na execução de suas obras, não está obrigado a recolher o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e interestadual. Por consequência, é inaplicável a submissão destas operações ao regime de substituição tributária. Contudo, se for dado destino diverso às mercadorias, caberá ao sujeito passivo (responsável) proceder ao recolhimento do imposto devido a título de substituição tributária ou relativo ao diferencial de alíquota, se devido, com os acréscimos legais. JOACIR SEVEGNANI AFRE IV - Matrícula: 1849336 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 30/01/2014. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)
ConsultasNº 21/201421/02/2014Link externoCONSULTA 22/2014
CONSULTA 22/2014 ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ÓLEO LUBRIFICANTE DERIVADO DE PETRÓLEO, NCM/SH Nº 2710.19.32. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. O IMPOSTO É TOTALMENTE DEVIDO AO ESTADO DE DESTINO. NAS OPERAÇÕES DESTINADAS A CONTRIBUINTES LOCALIZADOS NESTE ESTADO O REMETENTE É RESPONSÁVEL PELA RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO IMPOSTO RELATIVO ÀS OPERAÇÕES SUBSEQUENTES, NA CONDIÇÃO DE SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES DESTINADAS A USO E CONSUMO, SUJEITAM-SE AO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA COM INCLUSÃO DO ICMS NA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÕES DESTINADAS COMERCIALIZAÇÃO OU INDUSTRIALIZAÇÃO, A BASE DE CÁLCULO SERÁ DETERMINADA PELA APLICAÇÃO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO - MVA. Disponibilizado na página da PSEF em 21.02.14 Da Consulta A consulente é empresa dedicada à atividade econômica de fabricação de produtos derivados de petróleo. Localizada no Estado de São Paulo e inscrita como contribuinte catarinense, vende óleo lubrificante para empresas catarinenses do ramo têxtil que o utilizam no processo industrial. Questiona se na venda deste lubrificante deverá reter o ICMS substituição tributária. Declara que a consulta não se enquadra nos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário - RNGDT/SC. A consulta foi informada pela Gerência Regional de Fiscalização de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, que se manifestou exclusivamente sobre a observância dos critérios de admissibilidade. É o relatório, passo à análise. Legislação Constituição Federal, art. 155, § 2º, inciso X, alínea "b"; e, § 4º. Lei Complementar nº 87/96, arts. 2°, § 1°, inciso II; 6°, § 1°; 9°, § 1º e 2°; e,12, inciso XII; Convênio ICMS, de 28 de setembro de 2007, cláusula primeira. RICMS/SC, Anexo 3, os arts. 150, inciso V e 151, inciso II. Fundamentação A empresa é contribuinte catarinense na modalidade de substituta tributária. Vende óleo lubrificante com aditivo tensoativo, derivado de petróleo, classificado na NCM/SH nº 2710.19.32, para contribuintes de Santa Catarina. Afirma que as empresas do ramo têxtil adquirem o lubrificante para utilização no processo de industrialização. A tributação da venda de lubrificantes derivados de petróleo encontra-se regulamentada em nossa Carta Magna. O art. 155, § 2º, inciso X, alínea "b" da Constituição Federal, determina que o ICMS não incidirá "sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica". Já o § 4º, da mesma base legal, determina que "nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo". Quando a Constituição Federal, em seu artigo 155, § 2°, inciso X, diz que o ICMS não incidirá sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, está estabelecendo que nessas situações específicas não ocorre o fato gerador do imposto, ou seja, são fatos que não ensejam o nascimento da obrigação tributária principal e, por conseqüência, o pagamento do tributo. O critério adotado pela Constituição Federal objetiva o estabelecimento de uma regra de repartição da receita tributária entre os Estados de origem e destino da mercadoria. Com a atribuição do imposto ao Estado de destino, buscou-se um equilíbrio econômico entre os Estados produtor e consumidor. Neste sentido podemos citar a decisão da 1ª Turma do STF, que negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Extraordinário - RE 414588 AgR/SP - São Paulo (DJU de 24/06/2005, rel. Min. Eros Grau): "EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO. LUBRIFICANTES LÍQUIDOS E GASOSOS, DERIVADOS DE PETRÓLEO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENTRE DISTRIBUIDORA E CONSUMIDOR FINAL. ICMS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA. 1. A imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, "b", da Constituição do Brasil não foi instituída em favor do consumidor final, mas do Estado de destino dos produtos em causa, ao qual caberá, em sua totalidade, o ICMS sobre eles incidente, desde a remessa até o consumo. 2. (...)l. Precedente do Pleno do Supremo Tribunal Federal, RE n. 198.088, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 5.9.2003. Agravo regimental não provido." Desta forma, quando a consulente remeter os lubrificantes a clientes localizados neste Estado e esses produtos não se destinarem à comercialização ou industrialização, deverá efetuar a retenção do imposto por substituição tributária. Neste sentido o Convênio ICMS nº 110 de 28 de setembro de 2007, autorizou os Estados destinatários a exigir o ICMS por substituição tributária incidente sobre os óleos derivados de petróleo. Em sua cláusula primeira, determina: "Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, autorizados a atribuir ao remetente de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, a seguir relacionados, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM -, situado em outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos, a partir da operação que o remetente estiver realizando, até a última, assegurado o seu recolhimento à unidade federada onde estiver localizado o destinatário:... V - óleos lubrificantes, 2710.19.3; § 1º O disposto nesta cláusula também se aplica: (...) III - em relação ao diferencial de alíquotas, aos produtos relacionados nos incisos do caput e nos incisos I e II do § 1º, sujeitos à tributação, quando destinados ao uso ou consumo e o adquirente for contribuinte do imposto; IV - na entrada no território da unidade federada destinatária de combustíveis e lubrificantes derivados de petróleo, quando não destinados à sua industrialização ou à sua comercialização pelo destinatário." Por fim, o RICMS/SC, Anexo 3, os arts. 150, inciso V e 151, inciso II, define a retenção da substituição tributária em favor do Estado de Santa Catarina, destinatário da mercadoria: "Art. 150. O imposto será retido por substituição tributária nas operações com os seguintes produtos: (...) V - óleos lubrificantes, 2710.19.3;" "Art. 151. Constitui objeto da retenção: I - o imposto incidente sobre as operações com os produtos referidos no art. 150, a partir da operação que os remetentes estiverem realizando, até a última, inclusive quando se tratar de operações que destinem as mercadorias a consumidor; II - o diferencial entre as alíquotas interna e a interestadual, em relação ao produto que, sujeito à tributação, for adquirido por contribuinte do imposto para seu uso ou consumo." Quando a venda for destinada a contribuinte, para seu uso e consumo, a consulente deverá recolher ao Estado de Santa Catarina o imposto devido por substituição tributária, calculado através da diferença entre as alíquotas interna e a interestadual, calculado sem a incidência do imposto na operação interestadual. Por outro lado, quando a venda for destinada a contribuinte para utilização como insumo no processo de industrialização, o imposto também será devido por substituição tributária, calculado sem a incidência do imposto na operação interestadual, o que significa que, em ambos os casos, todo imposto será atribuído ao Estado de destino. Assim, a venda efetuada pela consulente deverá continuar atendendo a condição de substituta tributária. Não há dúvida, portanto, que na venda de óleo lubrificante, NCM/SH nº 2710.19.3, destinado a contribuinte catarinense, seja para uso e consumo, seja para fins de utilização no processo de industrialização, deverá ocorrer a retenção de ICMS substituição tributária. O que muda é apenas a forma de cálculo deste. Resposta Diante do exposto, responda-se à consulente que, em se tratando de vendas de lubrificantes classificados na NCM/SH nº 2710.19.32, derivados de petróleo, o ICMS não incide nas operações interestaduais, porém é totalmente devido ao Estado de Santa Catarina. Nas operações destinadas a contribuintes localizados nestes Estado a consulente (remetente) é responsável pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes, na condição de substituta tributária. As operações destinadas a uso e consumo sujeitam-se ao diferencial de alíquota, com inclusão do ICMS na própria base de cálculo. Já nas operações destinadas à comercialização ou industrialização, a base de cálculo será determinada pela aplicação da Margem de Valor Agregado - MVA. É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. CLOVIS LUIS JACOSKI AFRE IV - Matrícula: 3441652 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 30/01/2014. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)
ConsultasNº 22/201421/02/2014Link externoCONSULTA 27/2014
CONSULTA 27/2014 ICMS. CARNE BOVINA ORIUNDA DE ESTADOS QUE CONCEDEM BENEFÍCIOS FISCAIS À REVELIA DO CONFAZ. POR FORÇA DO ART. 29 DA LEI Nº 10.297/96, O CREDITAMENTO DO ICMS NÃO PODE DAR-SE PELO VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL DE AQUISIÇÃO, DEVENDO LIMITAR-SE AOS PERCENTUAIS DESCRITOS NO ART. 35-B DO RICMS/SC, OBSERVADO O §1º DO MESMO ARTIGO. Disponibilizado na página da PSEF em 21.02.14 Da Consulta A consulente é empresa frigorífica de abate de bovinos. Indaga acerca do aproveitamento integral do crédito do ICMS na aquisição de carne bovina inteira, sem industrialização, proveniente de outros Estados e sobre o aproveitamento extemporâneo deste crédito. Declara que a consulta não se enquadra nos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário - RNGDT/SC. A consulta foi informada pela Gerência Regional de Fiscalização de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, que se manifestou exclusivamente sobre a observância dos critérios de admissibilidade. É o relatório, passo à análise. Legislação Constituição Federal, art. 155, § 2º, inciso XII, alínea "g", Lei Complementar nº 24, de 07 de janeiro de 1975, art. 1º; Lei nº 10.297 de 26 de dezembro de 1996, art. 29; RICMS/SC, artigos 35-A e 35-B. Fundamentação O princípio da não-cumulatividade tem base constitucional. Encontra-se insculpido no art. 155, § 2º, inciso I, bem com na Lei Complementar nº 87/96, no artigo 20. Em que pese a clareza do princípio constitucional, a análise deve trilhar outro caminho. Ocorre que alguns Estados brasileiros vem concedendo benefícios fiscais à revelia do Confaz - Conselho Nacional de Política Fazendária, contrariando assim ao disposto no art. 155, § 2º, inciso XII, alínea "g", da Constituição Federal e Lei Complementar nº 24/75, que em seu artigo 1º, determina: "Art. 1º - As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei. Parágrafo único - O disposto neste artigo também se aplica: I - à redução da base de cálculo; II - à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros; III - à concessão de créditos presumidos; IV - à quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus; V - às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta data." A mesma Lei Complementar nº 24/75, prevê no art. 8º, inciso I, que os créditos fiscais decorrentes de benefícios fiscais concedidos ao arrepio de seus preceitos serão ineficazes: "Art. 8º - A inobservância dos dispositivos desta Lei acarretará, cumulativamente: I - a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria;" Visando limitar este crédito que padece de vício de constitucionalidade, o legislador catarinense vetou o creditamento do imposto de mercadorias oriundas de Estados que concederam benefícios fiscais de forma unilateral, sem a concordância do Confaz, através do art. 29, da Lei Estadual nº 10.297/96: "Art. 29. Fica vedado o aproveitamento de crédito, ainda que destacado em documento fiscal, concedido por outra Unidade da Federação em desacordo com o disposto na lei complementar de que trata o art. 155, § 2°, XII, "g", da Constituição Federal." Neste mesmo sentido, o Ministro Dias Tófoli, do STF, no RE 571739, oriundo de Minas Gerais, pronunciou-se pela inconstituicionalidade dos benefícios concedidos sem a observância do art. 155, § 2º, inciso XII, alínea "g", da Constituição Federal. Destaco o seguinte trecho de sua decisão: "Com efeito, tanto em sede de controle abstrato, como por meio da via extraordinária, esta Suprema Corte já se manifestou no sentido de não ser lícito a apropriação, sob o pálio da não-cumulatividade, de créditos de ICMS constituídos a partir da aquisição de insumos beneficiários de incentivos fiscais no Estado de origem, mormente quando estes forem concedidos em desobediência a disciplina estabelecida na lei complementar mencionada pelo artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea "g" , da Constituição Federal." Regulamentando o art. 29 da Lei nº 10.297/96, o RICMS/SC, nos arts. 35-A e 35-B, de forma objetiva estabeleceram os critérios e limites para o creditamento do ICMS decorrente de mercadorias que recebem este tratamento inconstitucional por parte de outros Estados: "Art. 35-A. Fica vedado o aproveitamento de crédito, ainda que destacado em documento fiscal, de operações oriundas de unidades da Federação que tenham concedido isenção, incentivos ou benefícios fiscais à revelia da Lei complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975 (Lei nº 10.297/96, art. 29)." No caso de carne bovina, a limitação atinge os Estados de Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Goiás, Minas Gerais, Pará, Paraná e Rondônia, conforme sua especificidade: "Art. 35-B. Nas operações oriundas das unidades da Federação abaixo indicadas, o crédito do imposto fica limitado aos seguintes percentuais, independentemente do valor destacado no documento fiscal: I - 3% (três por cento) na entrada de carnes e miudezas comestíveis resultantes do abate de gado bovino e bufalino, frescas, resfriadas ou congeladas, bem como charque, carne cozida enlatada e "corned beef", dessas mesmas espécies, oriundas do Estado do Mato Grosso; II - 4% (quatro por cento) na entrada de charque, carne e demais produtos e subprodutos comestíveis, simplesmente resfriados, congelados ou salgados, resultantes de abate de gado bovino ou bufalino, oriundos do Estado do Mato Grosso do Sul; III - 3% (três por cento) na entrada de carnes desossadas, devidamente embaladas e identificadas por cortes padronizados nos termos da legislação federal específica, inclusive charque, resultantes do abate de gado bovino e bufalino, oriundas do Estado do Mato Grosso do Sul. (...) X - 3% (três por cento) na entrada de carne fresca, resfriada, congelada, salgada, temperada ou salmourada e miúdos comestíveis resultantes do abate ou da industrialização de asinino, bovino, bufalino, eqüino, muar, ovino, caprino, leporídeo e ranídeo, oriundos do Estado de Goiás; XI - 0,1% (um décimo por cento), na entrada de produtos industrializados cuja matéria-prima seja resultante do abate de aves ou de gado bovino, eqüídeo, bufalino, caprino, ovino ou suíno, destinados à alimentação humana, oriundos do Estado de Minas Gerais; (...) XIII - 1,8% (um inteiro e oito décimos por cento) na entrada de produtos comestíveis resultantes do abate de gado bovino, oriundos do Estado do Pará; (...) XV - 0% (zero por cento) na entrada de carne e produtos comestíveis resultantes do abate de aves, leporídeos e gado bovino, bufalino, caprino, ovino ou suíno, frescos, resfriados, congelados, salgados, secos, temperados ou defumados para conservação, e seus industrializados, mesmo que enlatados ou cozidos, oriundos do Estado do Paraná; XVI - 3% (três por cento) na entrada de carne e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, resultantes do abate de aves, leporídeos e gado bovino, bufalino, caprino, ovino e suíno oriundos do Estado de Rondônia;" Há que se esclarecer que o termo "inteira", citado pela consulente, não é motivo de exclusão da mercadoria da incidência da norma. É necessário destacar, ainda, o parágrafo § 1º do mesmo artigo 35-B, o qual determina que a regra aplica-se somente quando o imposto destacado no documento seja superior aos percentuais previstos em seus incisos: "§ 1º O disposto neste artigo somente se aplica caso o imposto destacado no documento fiscal seja superior aos percentuais previstos nos respectivos incisos." O crédito presumido quando concedido à revelia do Confaz e de forma a reduzir a carga tributária do contribuinte do Estado de origem, transfere o ônus da diferença desta carga ao Estado destinatário, de forma não autorizada por lei. Assim, a limitação ao creditamento imposta por Santa Catarina não é mais do que a tentativa de não arcar com um ônus que não lhe pertence. Quanto ao segundo questionamento, o creditamento extemporâneo possui previsão no art. 32 do RICMS, e pode ser efetuado pelo contribuinte dentro do prazo de cinco anos, a partir do fato gerador, independente de anuência do fisco, desde que exista este direito. "Art. 32. O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos 5 (cinco) anos contados da data de emissão do documento." Resposta Diante do exposto, responda-se à consulente que, esta somente poderá creditar-se do ICMS destacado nas notas fiscais relativas à aquisição de carne bovina, oriunda de Estados listados no art. 35-B, do RICMS/SC, no limite do percentual ali estabelecido, e que, o creditamento extemporâneo, quando legal, pode ser efetuado sem prévia anuência do fisco, não sendo o caso da consulta.. É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. CLOVIS LUIS JACOSKI AFRE IV - Matrícula: 3441652 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 30/01/2014. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)
ConsultasNº 27/201421/02/2014Link externoCONSULTA 29/2014
CONSULTA 29/2014 ICMS. AS OPERAÇÕES INTERNAS COM MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO OU AO EMPREGO EM PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO PELO ADQUIRENTE, NÃO ESTÃO SUBMETIDAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NESTES CASOS, PARA QUE O SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO POSSA APLICAR ADEQUADAMENTE E COM SEGURANÇA AS DISPOSIÇÕES DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA, PODERÁ MUNICIAR-SE DE QUAISQUER ELEMENTOS DE PROVA ADMITIDOS EM DIREITO, QUE PERMITAM COMPROVAR SUA IDONEIDADE NAS OPERAÇÕES REALIZADAS. Disponibilizado na página da PSEF em 21.02.14 Da Consulta A Consulente informa que é importadora de produtos químicos e de material de construção e, ao comercializá-los pode figurar na condição de substituto tributário. Ocorre que pelas características desses produtos, a maioria das vendas são destinadas à integração ao ativo imobilizado ou a emprego no processo de industrialização dos adquirentes. Nas vendas para clientes que estão cadastrados como indústria, a legislação tributária afasta a retenção do imposto devido a título de substituição tributária. Entretanto, noutras situações, a comercialização é realizada para contribuintes que desenvolvem atividade de marmoraria, mas estão cadastrados com CNAE de comércio. Neste caso, sua dúvida diz respeito à obrigatoriedade de proceder a retenção do ICMS relativo à substituição tributária e, em caso negativo, se pode adotar o procedimento de exigir uma declaração do adquirente, informando o destino dado às mercadorias, para fins de comprovação da sua idoneidade na operação. Informa ainda que a matéria objeto do pedido não está sujeita aos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário - RNGDT/SC. A consulta foi informada na GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, manifestando-se favoravelmente ao recebimento e análise do pedido em face do atendimento dos critérios de admissibilidade. Legislação Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 150, §7º. Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, artigo 6º. Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, artigo 37, inciso II e artigo 41, inciso II. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 3, artigos 227 e 228. Fundamentação A substituição tributária está amparada no artigo 150, § 7°, da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 3/1993, com a seguinte redação: "§ 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido." A constitucionalização deste instituto, que vigora desde a edição do Código Tributário Nacional editado em 1966, tem por fundamento a operacionalização da arrecadação em bases simplificadas, considerando a redução do quantitativo de contribuintes sujeitos ao controle fiscal. No entender de Queiroz, são três os motivos determinantes da instituição da substituição tributária: a) a dificuldade em fiscalizar contribuintes extremamente pulverizados; b) a necessidade de evitar, mediante a concentração da fiscalização, a evasão ilícita; c) como medida adequada para agilizar a arrecadação e, consequentemente, acelerar a disponibilidade dos recursos. (QUEIROZ, Luís César Souza de. Sujeição passiva tributária. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 199) A matéria foi regulada pela Lei Complementar 87/96, cujo artigo 6º e seu § 1º estabelecem: "Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. § 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto." (grifo nosso) A questão trazida pela Consulente envolve a sistemática da substituição tributária denominada "para frente" que, no contexto do ICMS, afigura-se apenas como um regime diferenciado de apuração do cálculo, apuração e recolhimento do imposto, com o objetivo de facilitar o seu controle na origem. Para a concretização deste modelo, a responsabilidade sobre a antecipação do recolhimento do imposto recai sobre o fabricante, o atacadista ou o importador. Deste modo, não altera a estrutura lógica do sistema tributário. No contexto da legislação tributária catarinense, a matéria vem disciplinada no Capítulo VI, da Lei nº 10.297 de 26/12/1996, destacando-se o artigo 37, inciso II, e seu § 2°, pela pertinência com a temática, que assim dispõem: "Art. 37. Fica responsável pelo recolhimento do imposto devido, na condição de substituto tributário: II - o estabelecimento que as houver produzido, o importador, o atacadista ou o distribuidor, conforme dispuser o regulamento, pelo imposto devido pelas saídas subsequentes das mercadorias relacionadas na Seção V do Anexo Único desta Lei, caso em que a substituição tributária será implementada, relativamente a cada mercadoria, por decreto do Chefe do Poder Executivo. (grifo nosso) § 2° A substituição tributária referida no inciso II abrange: I - o valor correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado neste Estado, que seja contribuinte do imposto". Especificamente em relação aos produtos comercializados pela Consulente, a matéria está regulamentada na Seção XXXVI, que trata das operações com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, em cujo artigo 227 estabelece: "Art. 227. Nas operações internas e interestaduais destinadas a este Estado com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno relacionadas no Anexo 1, Seção XLIX, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes ou de entrada no estabelecimento destinatário para o ativo permanente ou para uso ou consumo: I - o estabelecimento industrial fabricante ou importador; II - qualquer outro estabelecimento, sito em outra unidade da Federação, nas operações com destinatários localizados neste Estado." Das disposições indicadas é possível inferir que para a caracterização do regime de substituição tributária previsto na Seção XXXVI, do Anexo 3, do Regulamento do ICMS/SC, relativo às operações posteriores, é necessário a ocorrência de um evento subsequente que pode materializar-se por meio da comercialização das mercadorias adquiridas ou pela sua imobilização, uso ou consumo, quando se tratarem de operações oriundas de outras unidades da Federação. Neste modelo, tem-se a figura do substituto tributário, a quem a lei atribui o dever de recolher o imposto relativo às operações subsequentes àquela por ele praticada, e do substituído, que é aquele que promoverá o evento seguinte cujo recolhimento a legislação atribuiu ao substituto. Portanto, tratando-se de operações com mercadorias adquiridas para fins de comercialização, o imposto devido nas operações subsequentes deverá ser calculado e retido pelo substituto, tomando por base o valor da operação própria, acrescida dos demais acréscimos cobrados ou transferidos aos adquirentes e da margem do valor agregado, conforme dispõe o inciso II, do artigo 41, da Lei nº 10.297/96. No caso de operações com mercadorias destinadas ao ativo imobilizado, uso ou consumo do contribuinte adquirente, somente são suscetíveis de tributação pelo regime de substituição tributária, quando oriundas de outra unidade da Federação, hipótese em que, de acordo com o disposto no inciso I, do § 2º, do artigo 37, da Lei nº 10.297/96, o valor corresponderá à diferença entre as alíquotas interna e interestadual. Destas considerações é possível abstrair que a essência do regime de substituição tributária assenta-se na premissa de que é necessária a ocorrência de uma operação subsequente que, no caso de operações interestaduais pode se materializar pela imobilização, uso ou consumo, hipótese em que é cabível apenas o diferencial de alíquota. Afastar essa premissa fundamental implica em afronta à estrutura lógica do regime jurídico da substituição tributária. A situação trazida à apreciação pela Consulente envolve operações internas, nas hipóteses em que o adquirente informa antecipadamente que as mercadorias não se destinam à revenda, mas para integralização no ativo imobilizado ou para emprego no processo de industrialização. Em se tratando de aquisição interna para imobilização, como se asseverou, não se aplica o regime de substituição tributária, em face da inexistência de diferencial de alíquota. Nesta linha é o entendimento já firmado por esta Comissão, a exemplo da COPAT nº 61/2010: "EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AS OPERAÇÕES DE SAÍDA COM PRODUTOS, ORIGINALMENTE ARROLADOS COMO SUBMETIDOS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, QUANDO DESTINADOS AO ATIVO PERMANENTE, AO USO OU CONSUMO DO ADQUIRIENTE, NÃO SE SUBMETEM AO REGIME, EM RAZÃO DE NÃO HAVER OPERAÇÃO SUBSEQUENTE A SER TRIBUTADA. ENTRETANTO, CASO SE TRATE DE OPERAÇÃO INTERESTADUAL, O REMENTE É O RESPONSÁVEL, POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, PELO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DEVIDO AO ESTADO DO DESTINATÁRIO, A SER CALCULADO SEM QUALQUER MARGEM DE VALOR AGREGADO." No mesmo sentido, quando as mercadorias forem adquiridas para emprego em processo de industrialização de produtos, a operação não se sujeita ao regime de substituição tributária, conforme previsão do artigo 228, do Anexo 3, do RICMS/SC: "Art. 228. O regime de que trata esta Seção não se aplica: [...] II - às operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem". Em relação a esta situação cabe apenas um parêntese para destacar que não é propriamente a atividade expressa no Cadastro de Contribuintes do ICMS que qualifica uma operação como suscetível de incidência do ICMS-ST, mas o evento que se realiza concretamente. Em síntese, ainda que formalmente um contribuinte possa estar cadastrado como comércio, o que releva para efeitos tributários, no âmbito da substituição tributária, é a situação fática. Feitas estas considerações preliminares, insta avaliar o problema relativo à eventual responsabilidade da Consulente em relação a operações praticadas sem a retenção do ICMS, a título de substituição tributária, com fundamento na informação do adquirente de que se destinam ao ativo imobilizado, ou para uso ou consumo. A atribuição da condição de substituto tributário decorre de lei, que delimita objetivamente as situações em que lhe compete reter e recolher o imposto relativo às operações, que no caso em apreciação dizem respeito às subsequentes. Assim, para este efeito, por ocasião da emissão do documento fiscal, deverá o substituto fazer constar em campo próprio o ICMS retido sobre as operações ou, sendo o caso, proceder ao seu recolhimento antecipado em guia própria. A ausência da retenção do imposto no documento fiscal ou da comprovação do seu recolhimento, em operação exigida pela lei, resulta na prática de conduta caracterizada como infração à legislação tributária, portanto, sujeita à sanção pecuniária. A descrição dos fatos tipificados como infrações e as respectivas penalidades estão previstas expressamente em normas sancionadoras, que indicam ainda os sujeitos passivos sobre os quais deve recair a imposição da sanção correspondente. Para a identificação do sujeito passivo infrator, o agente do fisco exerce atividade vinculada à lei, significando que deve comprovar a plena correlação entre todos os elementos que envolvem o fato ocorrido e o comando normativo da infração. Como se asseverou, as operações internas com mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou ao uso ou consumo do adquirente ou adquiridas para emprego em processo de industrialização não estão albergadas pelo regime de substituição tributária. Diante destas situações, para que o substituto tributário possa aplicar adequadamente e com segurança as disposições da legislação tributária, poderá provar, por qualquer meio admitido em direito, a destinação das mercadorias. Amparado em documento comprobatório da destinação que será dado à mercadoria pelo adquirente, o substituto estará juridicamente apto a emitir o documento fiscal sem a retenção do imposto da substituição tributária. Por evidente, configurando-se uma operação interna, e ficando comprovado para o substituto que as mercadorias são destinadas ao consumo final ou à industrialização, não estará obrigado a adotar procedimentos que não são exigidos legalmente por aquele regime. A propósito, isto está em consonância com o texto constitucional, ao dispor em seu artigo 5º, inciso II, que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Deste modo, adotada esta providência, regra geral, estará assegurada para o substituto a correção dos atos praticados. Contudo, cabe enfatizar que se o Fisco identificar elementos que venham demonstrar a participação do substituto, em conluio ou não com o substituído, visando evitar que as operações sejam submetidas ao regime de substituição tributária, responderá solidariamente com este pelos prejuízos causados ao erário público. Por outro lado, se as mercadorias adquiridas com o fim de imobilização ou industrialização foram posteriormente comercializadas, por ação exclusiva e deliberada do destinatário, sem o recolhimento do imposto devido a título de substituição tributária, recairá sobre este a exigência do imposto, multa e juros cabíveis. Resposta Isto posto, responda-se à Consulente que as operações internas com mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou ao emprego em processo de industrialização pelo adquirente, não estão submetidas ao regime de substituição tributária. Nestes casos, para que o substituto tributário possa aplicar adequadamente e com segurança as disposições da legislação tributária, poderá municiar-se de quaisquer elementos de prova admitidos em Direito, que permitam comprovar sua idoneidade nas operações realizadas. JOACIR SEVEGNANI AFRE IV - Matrícula: 1849336 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 30/01/2014. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)
ConsultasNº 29/201421/02/2014Link externoCONSULTA 32/2014
CONSULTA 32/2014 ICMS/ISS. BANNERS, FAIXAS E PELÍCULAS ADESIVAS CONFECCIONADAS CONFORME MODELO PUBLICITÁRIO FORNECIDO PELO PRÓPRIO ENCOMENDANTE, SEM QUALQUER CRIAÇÃO PUBLICITÁRIA DO FABRICANTE CLASSIFICAM-SE COMO MERCADORIA, LOGO, AS OPERAÇÕES COM ESTE TIPO DE PRODUTO DEVERÃO SUBMETER-SE À INCIDÊNCIA DO ICMS. Disponibilizado na página da PSEF em 21.02.14 Da Consulta A Consulente está devidamente qualificada no S@T. Trata-se de empresa que tem como objeto social a exploração do ramo de serviços de impressão digital para terceiros de cartazes de propagandas, películas adesivas, faixas, placas, painéis, totens e banners, por meio de editoração eletrônica. A consulente descreve o processo de fabricação. Inicia com o recebimento da descrição detalhada do objeto a confeccionado (cartaz, adesivo, faixa, placa, painel, totem ou banners) recebendo também os arquivos digitais com as imagens a serem impressas, recortadas ou montadas. A partir daí, é emitida a ordem de serviço para a produção que abrange os setores de impressão, recorte, acabamento, projetos especiais, serviços ou produtos terceirizados e instalação. Ou seja, os adesivos e tecidos são transformados em banners ou películas adesivas, mediante o emprego de máquinas que realizam a impressão e a plotagem. Ressalta ainda que está classificado pelo CNAE (1813-0-01) como uma atividade industrial - Seção C. Contudo, o município de Joinville entende que tal atividade enquadrar-se no item 24.01 da lista de serviços da Lei Complementar nº 116/2003, devendo, portanto ser submetida à incidência do ISS. Dai a origem da dúvida. Sua atividade enquadra-se na atividade de prestação de serviço pura e simples incidindo o ISS (art. 1º, § 2º da LC 116/03 item 24.01) ou se, por outro lado, sua atividade enquadra-se como circulação de mercadorias com incidência do ICMS (arts. 2º, I, e 3º, V da LC 87/96). O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado nas Normas Gerais de Direito Tributário de Santa Catarina, aprovado pelo Dec. nº 22.586/1984, onde a autoridade fiscal verificou presentes as condições formais de admissibilidade e concluiu que a matéria já foi tratada nesta Comissão, consoante se apura nas COPAT nº 36/06 e 50/09. É o relatório, passo à análise. Legislação Constituição da República Federativa do Brasil, arts. 155, II; 156, III; Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 2º, I; Fundamentação Emerge do caso em tela o já vetusto conflito de competência tributária entre os Estados e os Municípios em relação à confecção de placas, letreiros, luminosos e banners. Para elucidar a questão, impõe-se revisar alguns conceitos. Então vejamos: a) O conceito de serviços vem da economia, onde o trabalho é um dos fatores de produção. De fato, o trabalho, aplicado à produção, pode dar como resultado duas classes de bens: i) bens materiais, entre estes, as mercadorias; e ii) bens imateriais, dentre os quais se destaca os serviços. b) Mercadorias são aquelas coisas móveis destinadas ao comércio. São coisas adquiridas dos comerciantes que as têm para revenda; ou as coisas produzidas mediante encomenda do próprio adquirente. Portanto, pode-se afirmar que o que caracteriza uma coisa como mercadoria é a sua destinação, isto é, quando ela se destina à venda, na perspectiva do vendedor (comerciante ou fabricante). Aduz-se, por oportuno, o relevante e inquestionável fato de que na produção de mercadorias é imprescindível a participação do trabalho (serviço/fazer), assim como a prestação serviço, muitas vezes, também exige a aplicação de mercadorias (insumos). Do ponto de vista jurídico, tem-se que o contrato de prestação de serviço consubstancia-se numa obrigação de fazer. Ou seja, o prestador se obriga, preponderantemente, a fazer algo (bem imaterial) para o tomador. Já o contrato de compra e venda de mercadoria consubstancia-se numa obrigação de dar; onde o vendedor ou fabricante se obriga a dar a coisa adquirida ou encomendada (bem material). No mérito da vexata quaestio. Compulsando o repertório jurisprudencial do STJ, apura-se que em situações de conflitos semelhantes (ISS ou ICMS) a Corte de Justiça tem reiteradas vezes firmando entendimento no sentido de ser imprescindível perquirir o objeto prestacional do contrato para se determinar a qual campo de incidência tributária deve ser submetida a atividade ou o produto. Ou seja, deve-se identificar se o objeto do contrato é uma obrigação de "dar" (a mercadoria) ou de obrigação de "fazer" (o serviço). Especificamente no caso dos autos, verifica-se que tem prevalecido no STJ o entendimento de que aconfecção de painéis, letreiros, luminosos está sujeita ao ICMS, pois trata-se de obrigação de `dar, consoante se verifica dos seguintes julgados: AgRg no REsp 737263 / SP, Primeira Turma, rel. Ministro Francisco Falcão, DJ 26/6/2006; REsp 30296 / SP. Primeira Turma, rel. Ministro Garcia Vieira, DJ 5/4/1993. Em recente decisão (2010), o Ministro Mauro Campell Marques asseverou: 11. Conforme o entendimento dominante nesta Corte, essas atividades consistentes na confecção de placas, letreiros, luminosos e afins, destinados à comunicação visual, não se enquadram na descrição da hipótese de incidência prevista no mencionado item 85 da Lei Complementar 56/87. Isto porque predomina nessas atividades a operação de fornecimento de mercadorias, (...), o que faz incidir o ICMS e não o ISS, na forma prevista no art. 2º, IV, da Lei Complementar 87/96. (Ação Rescisória nº 1999/0067115-5- Julgamento em 10/02/2010- DJ-e de 15/03/2010). Apesar de a decisão em estudo se referir à legislação (LC 56/87) revogada pela LC nº 116/03, verifica-se que o fundamento fático-jurídico do voto do eminente relator permanece válido para sustentar idêntico entendimento mesmo após o advento do LC 116/03. Isso se dá em razão de que a decisão da Primeira Seção do STJ estar fundamentada na premissa de que os contratos para a confecção de placas, letreiros, luminosos e banners tem como objeto da prestação o fornecimento de mercadoria; tratando-se, portanto, de uma obrigação de "dar". Obviamente que essa premissa não foi, e nem poderia ser, afastada pela novel LC nº 116/03; pois como é cediço, a natureza de uma obrigação independe da vontade do legislador. Ela, a natureza da obrigação, vincula-se diretamente ao objeto da relação jurídica correspondente. Desde os áureos tempos do Direito Romano, distinguiam-se três modalidades de obrigações: dare, facere e praestare. Segundo Washington de Barros Monteiro (Curso de Direito Civil. Vol. 4. São Paulo: Saraiva, 1987, pág. 47) a reunião destas três palavras era sacramental nas fórmulas e nos textos, para abranger em toda a sua generalidade o objeto que as obrigações podiam ter. Colhe-se das lições de Washington Monteiro: Todas as obrigações que se constituam, ou que se venham a constituir na vida jurídica, na sua infinita variedade, compreenderão sempre algum desses fatos, que resumem o invariável objeto da prestação: dar, fazer ou não fazer. Nenhum vínculo obrigacional logrará subtrair-se a essa classificação, embora a prestação possa apresentar-se algumas vezes sob facetas complexas. Assim, como se mencionou, na de dar pode aparecer a de entregar e a de restituir; na de fazer, ou de não fazer, a de sofrer ou a de tolerar. Mas seu objeto constituirá sempre, indeclinavelmente, num ato do devedor, que fica adstrito a dar alguma coisa, a fazer determinado serviço ou a abster-se de certa atitude, que podia praticar, antes de se obrigar. (Op. Cit. pág. 49) Ademais, sabe-se que a legislação tributária jamais poderá alterar a natureza intrínseca dos contratos, consoante o que dispõe o art. 110 do CTN, in verbis: Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Ora, conforme asseverou o STJ, os contratos para a confecção de placas, letreiros, luminosos e banners tem como objeto prestacional uma obrigação de "dar" a coisa confeccionada sob encomenda, logo, inexoravelmente, esse tipo de operação está subsumida na hipótese de incidência do ICMS, pois se trata de uma operação de circulação de mercadoria. Aliás, os precedentes mais recentes desta Comissão também apontam para esse norte, conforme se verifica nas respostas COPAT nº 38/08 e nº 50/09. Resposta Pelo exposto, proponho que seja respondido à consulente que a atividade de confecção de cartazes para propaganda, de películas adesivas, de faixas, placas, painéis, totens e banners, por meio de editoração eletrônica e conforme modelo publicitário fornecido pelo encomendante classifica-se como de fornecimento de mercadoria, portanto a operação está subsumida na hipótese de incidência do ICMS. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. LINTNEY NAZARENO DA VEIGA AFRE IV - Matrícula: 1914022 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 30/01/2014. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)
ConsultasNº 32/201421/02/2014Link externoCONSULTA 34/2014
CONSULTA 34/2014 ICMS. NA SAÍDA DE MERCADORIA IMPORTADA, QUE SEM ENTRAR FISICAMENTE NO ESTABELECIMENTO DO IMPORTADOR, SEJA POR ESTE REMETIDA DIRETAMENTE PARA ARMAZÉM GERAL, POR CONTA E ORDEM DO DESTINATÁRIO (ADQUIRENTE DEPOSITANTE), DEVEM SER ADOTADOS OS PROCEDIMENTOS RELATIVOS À EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS EXPLICITADOS NOS ARTIGOS 33 E 39, DO ANEXO 5, E ARTIGO 64, DO ANEXO 6, AMBOS DO RICMS/SC. Disponibilizado na página da PSEF em 21.02.14 Da Consulta A Consulente, devidamente qualificada, presta serviço de transporte de cargas para empresas importadoras que enviam as mercadorias para depósito em armazém geral, por conta e ordem de terceiros. Trata-se de uma operação triangular em que, segundo sua explicação, todos os estabelecimentos envolvidos encontram-se estabelecidos no Estado de Santa Catarina, e cuja situação fática ocorre do seguinte modo: a) Por ocasião do desembaraço aduaneiro a empresa importadora emite nota fiscal, com destaque de ICMS, para acobertar a entrada simbólica no seu estabelecimento, indicando nos dados adicionais que a mercadoria sairá da repartição alfandegária diretamente para um armazém geral. b) Além da mencionada nota fiscal, a empresa importadora emite nota fiscal com destaque do ICMS, relativa à saída simbólica da mercadoria importada, destinada ao adquirente (que será o depositante), consignando também a observação de que ficará depositada no armazém geral por conta e ordem deste; c) o transporte das mercadorias do porto de desembarque até o armazém geral faz-se acompanhar da nota fiscal de entrada e da nota fiscal de saída mencionadas, e de cópia reprográfica autenticada da Guia de Arrecadação Estadual do recolhimento do ICMS; d) A nota fiscal que documentou a Entrada de importação e que foi utilizada durante o transporte é enviada ao adquirente (que é o depositante oficial) para que no prazo de 5 (cinco) dias emita a nota fiscal de saída simbólica com base no artigo 64, do Anexo 6, do Regulamento do ICMS de Santa Catarina RICMS/SC, para oficializar o depósito no armazém geral. Considera a Consulente que há normatização expressa na legislação tributária regulando a saída de mercadoria importada, diretamente do local do desembaraço para entrega em armazém geral, por conta e ordem do destinatário. Em razão disso questiona se o procedimento indicado está correto, visando certificar-se, sobretudo, se o fluxo operacional adotado pelo cliente não lhe importará em risco de responsabilidade por infração no transporte das mercadorias. Informa ainda que a matéria objeto do pedido não está sujeita aos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário RNGDT/SC. A consulta foi informada na GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, manifestando-se favoravelmente ao recebimento e análise do pedido em face do atendimento dos critérios de admissibilidade e recebeu oportunas contribuições do GESCOMEX Grupo Especialista Setorial Comércio Exterior. Legislação RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 5, artigo 33, §2º, artigo 39, inciso V; Anexo 6, artigo 64. Fundamentação Para uma melhor compreensão das questões trazidas pela Consulente, procura-se apresentá-las segundo a ordem lógica em que ocorrem concretamente. Neste sentido, quando do ingresso de mercadoria importada, por ocasião do desembaraço aduaneiro, deverá a empresa importadora emitir nota fiscal de entrada, segundo os ditames do art. 39, V do Anexo 5, do RICMS/SC: "Art. 39. A Nota Fiscal será emitida sempre que no estabelecimento entrarem bens ou mercadorias, real ou simbolicamente: [...] V - importadas diretamente do exterior, bem como as arrematadas em leilão ou adquiridas em concorrência promovidos pelo Poder Público". Além da nota fiscal acima, a empresa importadora deverá emitir uma segunda nota fiscal, em cumprimento ao disposto no §2º, do artigo 33, do Anexo 5, do RICMS-SC: "Art. 33. A Nota Fiscal será emitida: I - antes de iniciada a saída da mercadoria; [...] § 2° No caso de mercadoria de procedência estrangeira que, sem entrar em estabelecimento do importador ou arrematante, seja por este remetida a terceiro, deverá o importador ou arrematante emitir Nota Fiscal, com a declaração de que a mercadoria sairá diretamente da repartição federal em que se processou o desembaraço." Por fim, cabe ainda indicar os procedimentos a ser observados para a documentação do transporte e depósito das mercadorias em armazém geral, consoante as regras prevista no artigo 64, do Anexo 6, do RICMS/SC: "Art. 64. Na saída de mercadoria para entrega a armazém-geral situado na mesma unidade da Federação do destinatário, o remetente deverá emitir Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, em nome do estabelecimento destinatário, considerado depositante da mercadoria, consignando, além dos demais requisitos exigidos, as seguintes indicações: [...] § 2° O estabelecimento depositante deverá: I - registrar a Nota Fiscal referida no caput no livro Registro de Entradas dentro de 5 (cinco) dias contados da data da entrada efetiva da mercadoria no armazém-geral; II - emitir, na forma do art. 58, Nota Fiscal relativa à saída simbólica dentro de 5 (cinco) dias contados da data da entrada efetiva da mercadoria no armazém-geral, mencionando, ainda, o número e a data do documento fiscal emitido pelo remetente." De acordo com essa disposição, tem-se que a empresa importadora deverá, além dos documentos fiscais já citados, emitir duas notas fiscais, assim como sugerido pela própria Consulente. Uma nota fiscal de entrada simbólica da mercadoria importada e uma nota fiscal de saída simbólica para o armazém geral. Os prazos para a emissão dos documentos estão dispostos no §2º do art. 64, acima citado. Disto se conclui que os procedimentos sugeridos pela própria consulente estão corretos. Neste ponto acrescenta-se a sugestão do GESCOMEX, extraída de sua informação, de que para efeitos práticos a empresa importadora poderá utilizar-se das facilidades do art. 193, combinado com o art. 192, ambos do Anexo 6, do RICMS-SC, para fins de transporte das mercadorias, tendo em vista que toda a logística ocorre em território catarinense: "Art. 193. A operação de importação cujo desembaraço aduaneiro ocorra através de recintos alfandegados localizados em território catarinense deverá observar o seguinte: I - o bem ou mercadoria importado será liberado mediante Protocolo de Liberação de Mercadoria ou Bem Importado PLMI, gerado pelo depositário a partir de aplicativo específico disponibilizado na página oficial da Secretaria de Estado da Fazenda na Internet; II - a liberação da mercadoria ou bem será efetuada a cada Declaração de Importação - DI, atendidas as demais normas que disciplinam o despacho aduaneiro de importação; III - após a liberação do bem ou mercadoria por meio do aplicativo o recinto alfandegado deverá imprimir o PLMI, que deverá ser entregue ao importador para acompanhar o transporte. § 1º O PLMI substitui, para todos os fins previstos no art. 192, a GLME e a apresentação do documento de arrecadação. § 2º A emissão do PLMI não implica reconhecimento da legitimidade do valor do imposto apurado, nem homologação dos valores recolhidos ou desonerados. "Art. 192. A não exigência do pagamento do imposto, integral ou parcial, por ocasião da liberação de bens ou mercadorias, em virtude de imunidade, isenção, não incidência, diferimento ou outro motivo, será comprovada mediante apresentação da Guia para Liberação de Mercadoria Estrangeira sem Comprovação do Recolhimento do ICMS - GLME, de modelo oficial, e observará o seguinte: [...] Portanto, não é o caso de ausência de norma reguladora da matéria como aduziu a Consulente. Não se trata de lacuna legislativa, mas de situação que exige uma interpretação sistêmica para captar o sentido que emana das normas legais indicadas. Neste sentido, uma interpretação segundo a ordem lógica das referidas disposições legais conduz a uma solução adequada para a situação fática trazida à análise. Como a Consulente exerce a atividade de depositária e também de prestadora de serviço de transporte de cargas, demonstrou preocupação com a possibilidade de ser responsabilizada pela utilização de documentos fiscais em desconformidade com a legislação tributária. Embora não paire dúvida que a adoção dos procedimentos abordados está de acordo com a ordem jurídica tributária, a título elucidativo, destaca-se que o zelo da Consulente tem razões de ser, haja vista que a Lei nº 10.297/96, em seu artigo 9º, atribui aos armazéns gerais e transportadores a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos legais para algumas situações nele prescritas: "Art. 9° São responsáveis pelo pagamento do imposto devido e acréscimos legais: I - os armazéns gerais e os depositários a qualquer título: [...] b) quando receberem para depósito ou derem saída a mercadorias não acompanhadas de documentação fiscal idônea; II - os transportadores: a) em relação às mercadorias que estiverem transportando sem documento fiscal ou com via diversa da exigida para acompanhar o transporte, nos termos da legislação aplicável". Resposta Isto posto, responda-se à Consulente que na saída de mercadoria importada, que sem entrar fisicamente no estabelecimento do importador, seja por este remetida diretamente para armazém geral, por conta e ordem do destinatário (adquirente depositante), cabe a adoção da sistemática prevista nos artigos 33 e 39, do Anexo 5, e artigo 64, do anexo 6, ambos do RICMS/SC. JOACIR SEVEGNANI AFRE IV - Matrícula: 1849336 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 30/01/2014. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)
ConsultasNº 34/201421/02/2014Link externoCONSULTA 17/2014
CONSULTA 17/2014 ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AS CORTINAS DE MATERIAIS TÊXTEIS, EXCETO AS "PERSIANAS DE MATERIAIS TÊXTEIS" CLASSIFICADAS NA NCM/SH 63.03, NÃO ESTÃO SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Disponibilizado na página da PSEF em 21.02.14 Da Consulta A CONSULENTE informa que é pessoa jurídica dedicada ao comércio atacadista de artigos de tapeçaria, persianas e cortinas, bem como à fabricação de outros produtos têxteis, estando parte das mercadorias que comercializa sujeitas ao pagamento do ICMS por Substituição Tributária. Sua pergunta é se as cortinas que comercializa também estão sujeitas à ST já que a sua classificação NCM 63039900, cuja descrição é "cortinas, sanefas, etc. de out. matéria têxtil, exc. de malha", também é atribuída às persianas conforme disposto nos Protocolos 196/2009 - e suas alterações - e 116/2012. Legislação RICMS/SC-01, Anexo 1, Seção XLIX e Anexo 3, arts. 227 a 229. Fundamentação Esta Comissão tem entendido que verifica-se a sujeição de determinada mercadoria ao regime de substituição tributária pela analise conjunta da adequação de sua descrição na hipótese de incidência e da respectiva classificação na NCM/SH. Vide, neste sentido, a ementa da resposta à Consulta Copat nº 81/2010: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO. PARA FINS DE ABRANGÊNCIA DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, A MERCADORIA DEVE CORRESPONDER À DESCRIÇÃO DA LEI (...) E, CONCOMITANTEMENTE, À SUA CLASSIFICAÇÃO NA NBM/SH, CONFORME CRITÉRIOS DETERMINADOS PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. No caso da consulente, esta tanto comercializa persianas quanto comercializa cortinas. Nos termos da legislação tributária, as persianas de materiais têxteis sujeitam-se ao recolhimento do imposto por substituição tributária, eis que constam do item 28, classificação NCM/SH 63.03, na lista existente na Seção XLIX do Anexo 1 do RICMS/SC de Materiais de Construção, Acabamento, Bricolagem ou Adorno sujeitos à substituição tributária nos termos dos arts. 227 a 229 do Anexo 3, conforme Protocolos ICMS 196/09 e 181/10 firmados originalmente pelos estados de Minas Gerais e Santa Catarina com adesão posterior de outros estados. Se formos verificar o que contém a NCM/SH 63.03 encontraremos o seguinte: NCM/SH: 63.03 Cortinados, cortinas, reposteiros e estores; sanefas e artigos semelhantes para camas. - De malha: 6303.12 -- De fibras sintéticas 6303.19 -- De outras matérias têxteis - Outros: 6303.91 -- De algodão 6303.92 -- De fibras sintéticas 6303.99 -- De outras matérias têxteis A definição de persiana, segundo Dicionário Michaelis (Dicionário de Português Online, consultado em 03/02/14, é: persiana per.si.a.na sf (fr persienne) Espécie de cortina de lâminas delgadas, móveis e horizontais, que se põe nas janelas ou sacadas, para garantir o arejamento sem que entre sol, ou fique devassado o interior da casa; veneziana de travessas móveis. Assim, sendo a persiana uma espécie de cortina, só estão sujeitas ao regime de substituição tributária as persianas do tipo “persianas de materiais têxteis”, conforme acima referido, já que as demais espécies ou tipos de cortina não foram incluídas na hipótese de incidência. Resposta Isto posto, responda-se à consulente que as cortinas de materiais têxteis, exceto as caracterizadas como persianas, classificadas na posição NCM/SH 63.03, não estão sujeitas ao regime de substituição tributária. EDIONEY CHARLES SANTOLIN AFRE IV - Matrícula: 1842285 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 30/01/2014. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)
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