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Consulta nº 080/07 Pedido de Reconsideração da Consulta nº 051/06.
Consulta nº 080/07 Pedido de Reconsideração da Consulta nº 051/06. EMENTA: PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. DESCABIMENTO QUANDO NÃO FUNDADO EM FATO NOVO CAPAZ DE MODIFICAR A RESPOSTA RECONSIDERANDA. DOE de 11.04.08 01 - DA CONSULTA. A consulente pede reconsideração da decisão desta Comissão sintetizada na seguinte ementa: CONSULTA. O INSTITUTO DESTINA-SE A DIRIMIR DÚVIDAS SOBRE A INTERPRETAÇÃO OU APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO SE PRESTA A SER VEÍCULO DO INCONFORMISMO DO CONTRIBUINTE COM A LEGISLAÇÃO. CARACTERIZADO DESVIO DE FINALIDADE. CONSULTA NÃO RECEBIDA. PRECEDENTES DA COMISSÃO. Nesse intuito, argumenta: 1. que houve aceitação tácita da consulta pela Administração Fazendária, a teor do que dispõe a Lei Complementar 313, de 22 de dezembro de 2005; 2. que o documento por ela protocolado como consulta administrativa em 28.11.2005 preenche todos os requisitos legais para que se lhe possa atribuir este caráter, haja vista que tem como objeto fato específico (circulação de mercadorias sem haver transferência de domínio) para o qual procura o entendimento do fisco com relação à norma aplicável ao caso concreto (RICMS-SC, art. 1, I, e Anexo 2, art. 27, II). Da informação apresentada pela Gerência Regional de origem sobressai que o pedido original, endereçado ao Conselho Estadual de Contribuintes, foi mantido por insistência da parte. Não recebido no CEC, o recurso, foi o processo endereçado a esta Comissão para análise do pedido de reconsideração. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Lei 3.938/66, art. 213. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. A requerente municiou seu pedido de reconsideração com argumentação equivalente à anterior, sem nada aduzir de matéria nova. Trouxe à colação parte do texto do art. 31 da Lei Complementar Estadual 313/2005, procurando demonstrar que a Administração Fazendária, por força daquele dispositivo legal, tacitamente aceitou os termos da consulta formulada, mas não aceita, face à extrapolação do prazo para resposta previsto no inciso I do referido art. 31: Art. 31. Os contribuintes e as entidades que os representam poderão formular consultas à Administração Tributária acerca da vigência, da interpretação e da aplicação da legislação tributária, observado o seguinte: I - as consultas deverão ser respondidas por escrito no prazo máximo de 90 (noventa) dias, prorrogável uma única vez, por igual período, fundamentadamente, sob pena de responsabilização funcional; II - a pendência da resposta impede a autuação por fato que seja objeto da consulta; III - a ausência de resposta no prazo previsto no inciso I deste artigo, implicará aceitação, pela Administração Fazendária, da interpretação e do tratamento normativo dado pelo contribuinte à hipótese objeto da consulta; e IV - uma vez respondida a consulta, sendo contraditória ao entendimento do contribuinte, terá este o prazo de 30 (trinta) dias para recolher espontaneamente o valor do imposto, se for o caso, que deixou de pagar, com os acréscimos financeiros legais. Parágrafo único. A Administração Fazendária é administrativa e civilmente responsável por dano que a sua conduta, de acordo com a resposta à consulta, imponha ao contribuinte. Nos exatos termos do inciso IV, acima transcrito, uma vez que a consulta tenha sido respondida – e, neste caso, foi respondida mediante negativa do recebimento – tem o contribuinte trinta dias para recolher espontaneamente o valor do imposto que eventualmente haja deixado de pagar em face do entendimento esposado na sua consulta. Isto posto, responda-se à consulente que esta Comissão mantém integralmente a resposta reconsideranda. É o parecer que submeto à consideração da Comissão. Gerência de Tributação, Florianópolis, Edioney Charles Santolin Auditor Fiscal da Receita Estadual DE ACORDO. Responda-se a consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 6 de setembro de 2007. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 80/200711/04/2008Link externoConsulta nº 082/07
Consulta nº 082/07 EMENTA: ISS/IPI/ICMS. A FABRICAÇÃO, SOB ENCOMENDA, DE ESTRUTURA METÁLICA PARA COBERTURA DE EDIFICAÇÕES É, PARA FINS FISCAIS, ATIVIDADE INDUSTRIAL, SUBMINDO-SE NAS HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA DO IPI E, CONSEQUËNTEMENTE, DO ICMS. RESTANDO, PORTANTO, AFASTADA A INCIDÊNCIA DO ISS. DOE de 11.04.08 01 - DA CONSULTA. A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, vem perante esta Comissão expor que constrói, mediante contrato de empreitada global, a cobertura em estrutura metálica de prédios, pavilhões industriais e comerciais, fornecendo o material. Informa que na execução desses contratos, fabrica, fora do canteiro de obra, as estruturas metálicas conforme projetos específicos e, posteriormente, transfere as mesmas até os locais onde sob sua supervisão e responsabilidade técnica são montadas e incorporadas aos imóveis. Acrescenta que sua atividade, para fins da legislação previdenciária, se enquadra entre as atividades arroladas pela Instrução Normativa MPS/SRP nº 03/2005 como de construção civil. Fundamenta seus argumentos na Lei Complementar nº 116/03, item 7.02 da Lista de Serviços: “Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)”, no RICMS/SC, art. 1º, inciso V que diz: “o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.”, e nas COPAT nºs 03 a 07/2006 Por fim, indaga: a) a atividade de execução de obras da construção civil por empreitada ou subemtreitada global, utilizando as estruturas metálicas produzidas, se enquadra ou não na parte final do item 7.02 da lista de serviços: “exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS”? b) se está correto o seu entendimento de que a atividade descrita submete-se somente a incidência do ISS? c) como deve proceder em relação ao estoque existente na data da mudança de tributação? d) nas aquisições interestaduais de materiais aplicados nos serviços prestados é devido o diferencial de alíquota de ICMS? e) Como deverão ser emitidas as notas fiscais de remessa dos materiais para utilização nas prestações de serviços em diversas obras e locais? A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional em Rio do Sul ateve-se a afirmar que não há nenhuma Resolução Normativa da COPAT tratando sobre a matéria objeto da consulta. É o relatório, passo à análise. 02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 3º , IV; Decreto nº 6.006, de 28 de dezembro de 2006, que aprova a Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI; Decreto da Comissão Nacional de Classificação – CONCLA, n.º 3.500, de 9 de junho de 2000. 03 - DA FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA. De acordo com o liame fático descrito pela consulente, há um aparente conflito entre os campos de incidência do ICMS e do ISS, ou seja, entre a Lei Complementar nº 87/96 que dispõe sobre as normas gerais relativas ao ICMS, e a Lei Complementar nº 116/01 que dispõe sobre as normas gerais relativas ao ISS. Porém, a resposta à dúvida exposta na exordial depende da solução de outro conflito, ou seja, impõe-se definir se a fabricação de estruturas metálicas sob encomenda trata-se de industrialização (IPI) ou de prestação do serviço (ISS) previsto no item 7.02 da Lei Complementar nº 116/03, senão vejamos. Inicialmente, registre-se que o conceito de serviços vem da economia, onde o trabalho é um dos fatores de produção. De fato, o trabalho, aplicado à produção, pode dar como resultado duas classes de bens: i) bens materiais ou mercadorias; e ii) bens imateriais, conhecidos, estrito senso, como serviços. Focalizando especificamente o trabalho humano como um serviço lato sensu conclui-se que este é um fator indispensável na produção de quaisquer bens ou mercadorias, sendo, portanto, um fator de produção indispensável ao processo industrial. Ou seja, toda industrialização (transformação, beneficiamento, acondicionamento, etc) se efetiva, indubitavelmente, pela ação do trabalho humano (serviço lato sensu) que, agregando valor à matéria-prima básica, transforma-a num produto final acabado (bens materiais ou mercadorias) pronto para o uso ou consumo. O Superior Tribunal de Justiça analisando conflito entre o IPI (industrialização) e o ISS (prestação de serviço) apresentado no REsp nº 395633/RS, cujo relatório da lavra da Eminente Ministra Eliana Calmon, decidiu pela preponderância do IPI, nas hipóteses em que o trabalho humano é aplicado sobre matéria-prima para a produção de um bem ou mercadorias, conforme apura-se na ementa abaixo: TRIBUTÁRIO - IPI - PRODUTO INDUSTRIALIZADO - MÓVEIS SOB ENCOMENDA AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DO ISS.1. Constitucionalmente, é o IPI imposto prioritário para incidir em todas as matérias-primas que, trabalhadas, têm sua destinação alterada.2. A fabricação de móveis de madeira não se confunde com as artes gráficas de impressos personalizados, em que prepondera sob o material a prestação de serviço.3. A incidência do IPI é tão rigorosa, que até mesmo as madeiras polidas e serradas são geradoras de IPI, segundo a jurisprudência do STF.4. Recurso improvido. Extrai-se ainda, do sapiente voto da relatora, o seguinte: “Assim limita-se a controvérsia em saber o que é preponderante na atividade da empresa: o caráter pessoal no fornecimento dos móveis (prestação de serviço) ou a transformação que modifica a natureza e finalidade do produto (industrialização).”(...)“A incidência do IPI é tão prioritária que a jurisprudência do STF já está assentada no entendimento de que a exação é devida na madeira serrada, no peixe vivo acondicionado, nos camarões cozidos e congelados, na carne congelada, em prova inconteste quanto ao rigor do conceito de mercadoria industrializada.” A clareza jurisprudencial acima demonstrada autoriza a aplicação do mesmo raciocínio jurídico ao caso em tela. De se destacar, também, que a fabricação de estruturas metálicas sob encomenda, apesar de cingir-se à construção civil, não pode a ela ser equiparada para fins fiscais. Senão Vejamos. Por primeiro, deve analisar o caso à luz da Classificação Nacional de Atividades Econômicas-Fiscal, CNAE-Fiscal, que é um instrumento de identificação econômica das unidades produtivas do País nos cadastros e registros das três esferas da administração pública brasileira, uniformizado nacionalmente, seguindo padrões internacionais definidos no âmbito da ONU. Sob este critério, tem-se que a atividade da construção civil, especificamente a construção de edifícios, classifica-se na posição 4120-4/00, ao passo que a atividade de fabricação de estruturas metálicas é classificada na posição 2511-0/00, aliás, é nesta CNAE-Fiscal que se encontra enquadrada a consulente. Por segundo, compulsando-se a Tabela do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto nº 6.006/2006, apura-se que as construções pré-fabricadas em ferro ou aço, bem como suas partes, são consideradas atividades industriais, estando classificadas nas posições 73.08 e 94.06. 73.08 Construções e suas partes (por exemplo, pontes e elementos de pontes, comportas, torres, pórticos, pilares, colunas, armações, estruturas para telhados, portas e janelas, e seus caixilhos, alizares e soleiras, portas de correr, balaustradas), de ferro fundido, ferro ou aço, exceto as construções pré-fabricadas da posição 94.06; chapas, barras, perfis, tubos e semelhantes, de ferro fundido, ferro ou aço, próprios para construções. (nosso grifo) 7308.40.00 -Material para andaimes, para armações e para escoramentos 9406.00 Construções pré-fabricadas. 9406.00.92 Com estrutura de ferro ou aço e paredes exteriores constituídas essencialmente dessas matérias Ad argumentandum tamtum, o fato de a TIPI fixar alíquota “zero” para determinada atividade, não tem o condão de descaracterizá-la como atividade industrial, muito pelo contrário, corrobora na definição desta atividade como industrial. Nesta esteira, resta evidente que a fabricação sob encomenda de estrutura metálica para cobertura de edificações é, para fins de tributação, processo de industrialização; não se confundindo, portanto, com a prestação de serviço de execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, descrito na LC nº 116/03. Ressalte-se que a Lei Complementar nº 87/96, art. 3º, IV determina que o ICMS incidirá sobre o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; Isto posto, responda-se à consulente que a fabricação sob encomenda de estruturas metálicas para a cobertura de edificações é atividade industrial que não se confunde com a atividade de construção civil, fato que, de per si, põe-na no campo de incidência do IPI e, conseqüentemente, do ICMS. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 08 de novembro de 2007. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 08 de novembro de 2007. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 82/200711/04/2008Link externoConsulta nº 083/07
Consulta nº 083/07 EMENTA: OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. A REMESSA DE BEM DO ATIVO IMOBILIZADO PARA USO FORA DO ESTABELECIMENTO, MESMO NÃO INCIDINDO O ICMS SOBRE A OPERAÇÃO, PODERÁ ESTAR ACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL PRÓPRIO. DOE de 11.04.08 01 - DA CONSULTA. A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta, vem perante esta Comissão expor que não é inscrita no CCICMS/SC, porém, como é prestadora de serviço em linhas de transmissão de energia elétrica, e conforme contrato firmado, irá prestar serviço em Santa Catarina, em duas modalidades, a saber: a) fornecimento de cabos elétricos a serem instalados, e b) serviço de construção civil de infra-estrutura. Devidamente segregadas estas etapas, no fornecimento de material será emitida nota fiscal com incidência do ICMS, e na prestação de serviço será emitida Nota Fiscal de Serviço com incidência de ISSQN. Entretanto, em ambas modalidades, é imprescindível o deslocamento de Unidade Móvel de Teste de Alta Tensão, que é composta de diversos equipamentos, tais como: gerador de alta tensão, reator ressonante, transformador, sistema de controle de medidas, unidade de controle e alimentação, voltímetro, container de controle de ar condicionado e caixa de energia, sistema de medida de alta tensão, capacitor de alta tensão, capacitor de baixa tensão, impedância de bloqueio. Sendo que todos estes equipamentos estão montados numa carreta viária que é transportada através de cavalo mecânico de terceiro. Considerando que esta Unidade Móvel de Teste de Alta Tensão faz parte do seu ativo imobilizado, a consulente entende que, apesar de não haver incidência do ICMS deverá emitir Nota Fiscal em seu nome, para acompanhar o transporte, observando no campo de informações complementares o local onde será realizada a prestação do serviço, neste estado. O processo não foi analisado pela Gerência Regional onde se iniciou o feito, o que faculta-nos inferir que a autoridade local concorda com as informações prestadas pela consulente. É o relatório, passo à análise. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, art. 45; RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 1º de setembro de 2001, Anexo 5, arts. 15 e 28. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Em que pese o fato de a remessa de equipamento parte do ativo imobilizado não ser operação com mercadoria, portanto não configurar hipótese de incidência do ICMS, e, sem embargo ao RICMS/SC, Anexo 5, art Art. 34 que diz: “Fora dos casos previstos na legislação do IPI e do ICMS, é vedada a emissão de Nota Fiscal que não corresponda a uma efetiva saída de mercadoria”; tem-se, a priori, que estas premissas impediriam a consulente de emitir nota fiscal para acompanhar o transporte de sua Unidade Móvel de Teste de Alta Tensão. Entretanto, há de considerar no caso em tela a necessidade de a consulente transportar, através de terceiros, a Unidade Móvel de Teste de Alta Tensão para os locais que presta o serviço, e, considerando-se, também, o fato de o RICMS/SC, Anexo 5, em art. 28, determinar que “Os transportadores não poderão aceitar despacho ou efetuar o transporte de mercadorias que não estejam acompanhadas dos documentos fiscais próprios”, concluí-se que a consulente poderá emitir nota fiscal para acobertar a remessa de bem integrante do seu ativo imobilizado para o local da prestação do serviço. Advirta-se que, consoante o disposto no RICMS/SC, Anexo 5, art. 15, deverá emitir Nota Fiscal, modelo 1, com as seguintes peculiaridades: a) no quadro Emitente: consignar a operação como: Remessa de bem do ativo imobilizado para uso fora do estabelecimento, CFOP nº 5.99.10; b) no quadro Destinatário: consignar seus próprios dados; c) no quadro Dados do Produto: A descrição completa da Unidade Móvel de Teste de Alta Tensão, seguida da observação: partes integrantes do ativo imobilizado do emitente. d) no campo Informações Complementares: consignar o local de destino dos bens e os dispositivos legais que disciplinem o tratamento tributário da operação. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 08 de novembro de 2007. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 08 de novembro de 2007. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 83/200711/04/2008Link externoConsulta nº 089/07
Consulta nº 089/07 EMENTA: ICMS. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE PARA PLEITEAR JUNTO À FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL. COMPENSAÇÃO. EXIGÊNCIA DE LEI ESTADUAL QUE A AUTORIZE, CONFORME ESTABELECE O ART. 170 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. DOE de 11.04.08 01 - DA CONSULTA. A consulente devidamente qualificada nos autos, tem como atividade o comércio varejista e atacadista de supermercados e hipermercados, compreendendo o comércio de gêneros alimentícios em geral e demais mercadorias passíveis de venda em supermercados e hipermercados, bem como a importação e exportação de produtos. Para bem realizar o seu objeto social, consome em seus estabelecimentos grande quantidade de energia elétrica, a qual é adquirida na concessionária deste Estado, Celesc - Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. Na condição de consumidora de energia elétrica, estava sendo onerada pelo ICMS incidente não só sobre a energia elétrica consumida em seus estabelecimentos, mas também sobre o denominado e hoje extinto “encargo de capacidade emergencial – ECE (seguro apagão)”, e sobre os custos decorrentes dos contratos de ‘demanda reservada de potência’ firmados com aquela concessionária. Por entender indevido o pagamento de ICMS incidente sobre a demanda de reserva de potência e sobre o encargo emergencial, por não corresponder a um efetivo consumo de energia elétrica, impetrou Mandado de Segurança, cujo acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, restou ementado da seguinte forma: ‘TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADEDE A DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA E DO ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL INTEGRAREM-NO. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DA ‘MERCADORIA’, FATO GERADOR DO TRIBUTO. ‘[...] é que a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica deve ser o valor daquela efetivamente consumida, e não daquela disponibilizada ao usuário através de ‘demanda reservada de potência’, porque só em relação à primeira ocorre a transferência (circulação) da mercadoria, que é o fato gerador do tributo’(Agravo de Instrumento n. 2005.021683-5, de Blumenau, rel. Des. Jaime Ramos). Assim, entende que a partir da decisão judicial deverá lançar em sua escrita fiscal a título de crédito de imposto pago indevidamente, o valor do ICMS corrigido monetariamente desde a data de seu recolhimento, em conformidade com o art. 100 da lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, combinado com o art. 77 da lei nº 5.983, de 29 de novembro de 1981. Em vista do disposto, declara não restar dúvidas de que cabe atualização monetária aos créditos em comento, nos termos do § 1º do art. 74 da lei nº 5.983, de 1981. Entretanto, a UFIR foi extinta pela Lei Federal nº 10.522, de 19 de julho de 2002, sendo substituída, para fins de atualização monetária de débitos frente à União, pela SELIC. Com base na legislação em vigor, a consulente entende que deverá aplicar aos créditos ao qual faz jus por determinação judicial, os juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação, e de Custódia – SELIC para títulos federais. Em razão disso, vem a esta Comissão perguntar se é correto aplicar a taxa SELIC para fins de atualização monetária dos créditos judicialmente reconhecidos. Em não sendo possível, que lhe seja informado o índice de correção monetária aplicável ao caso e a sua base legal. Por fim declara que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto da consulta, nem está intimada a cumprir qualquer obrigação atinente à matéria consultada. Tampouco obteve decisão anterior proferida em consulta ou litígio em que a matéria tenha sido discutida. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Código Tributário Nacional, arts. 165 e 170; Lei nº 5.983, de 27 de novembro de 1981, art. 69; Lei nº 3.938, de 26 de dezembro de 1966; Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984; Decreto nº 1.942, de 22 de dezembro de 2000. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Inicialmente cabe ressaltar que relativamente ao ICMS a consulente não figura no pólo passivo da relação tributária. Sua participação, no caso, é a de consumidor. O contribuinte, de quem o Estado exige o tributo é a CELESC. O que ocorre com o ICMS sobre a energia elétrica é um exemplo de repercussão tributária. A empresa concessionária do serviço de distribuição de energia elétrica é autorizada a cobrar do usuário ou adquirente de energia elétrica o valor do Imposto de Circulação de Mercadorias devido na operação de venda ou fornecimento da energia. Trata-se das figuras do contribuinte de direito e do contribuinte de fato. Apenas o primeiro interessa ao Direito Tributário. Apesar de presumivelmente suportarem o ônus tributário, os chamados contribuintes de fato são pessoas estranhas à relação jurídica tributária. A titularidade do dever jurídico de recolher o tributo é do contribuinte de direito e sobre ele é que o Estado pode exigir o cumprimento da prestação. Tanto é verdade que o direito positivo brasileiro reconhece apenas o contribuinte de direito, como pólo passivo da relação jurídica tributária, que apenas ele tem o direito de pleitear repetição das quantias recolhidas ao Erário, a título de tributo, pagas indevidamente ou a maior que o devido (CTN, art. 165). O contribuinte de fato só interessa ao direito para evitar locupletamento de quem pleiteia restituição de tributos cujo ônus repercutiu sobre terceiro (art. 166): A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, a transferência do respectivo encargo financeiro, somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. O professor Hugo de Brito Machado, em sua obra Comentários ao Código Tributário Nacional, leciona. “Em se tratando de ação de repetição de indébito, tem predominado na jurisprudência o entendimento segundo o qual o denominado contribuinte de fato não tem legitimidade processual”. E segue: “...aquele que apenas economicamente sofre com a incidência do tributo não tem relação jurídica de qualquer natureza com a Fazenda Pública, não possuindo qualquer direito a ser contra ela reclamado” (pp. 402/403). Ademais, ressalte-se que a compensação do ICMS só é permitida se existir lei estadual que a autorize, conforme exige expressamente o art. 170 do Código Tributário Nacional - CTN. Sendo assim, resta prejudicado o questionamento quanto à utilização da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, embora esta Comissão entenda conveniente tecer algumas considerações a respeito. Conforme estabelece o Capítulo VI da Lei nº 5.983, de 27 de novembro de 1981, a referida taxa é utilizada como juros moratórios, não como índice de correção monetária. O Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário - RNGDT, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, em seu art. 82, § 2º dispõe que na restituição de quaisquer créditos tributários pagos indevidamente, os valores serão atualizados monetariamente. Acontece que o índice de correção monetária utilizado pelo Estado, a Unidade Fiscal de Referência – UFIR, foi extinto pela Medida Provisória Federal nº 1973-67, de 26 de outubro de 2000 e, a partir daí, o Estado deixou de fixar um novo índice de correção. Apenas determinou a conversão dos valores expressos UFIR para moeda corrente nacional, com base no último índice fixado para a unidade fiscal de referência, congelado em 1º/12/2000. Assim estabelece o Decreto nº 1.942, de 22 de dezembro de 2000, em seu art. 1º, in verbis: Art.1º A partir de 27 de outubro de 2000, os débitos fiscais de qualquer natureza e quaisquer outros valores referidos na legislação tributária estadual expressos em UFIR serão convertidos para a moeda corrente nacional com base no valor de R$ 1,0641, fixado pela Portaria nº 488, de 23 de dezembro de 1999, do Ministério da Fazenda, como expressão monetária daquela para o exercício 2000. Já o art. 82, § 1º do RNGDT, dispõe que a restituição vence juros não capitalizáveis de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar. Isto posto, responda-se à consulente que além de faltar-lhe legitimidade para pleitear a pretendida compensação junto à Fazenda Pública Estadual, a compensação só é possível se existir lei estadual que a autorize, conforme dispõe o art. 170 do CTN. À superior consideração da Comissão. GETRI, 15 de outubro de 2007. Alda Rosa da Rocha AFRE IV – matr. 344171-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 8 de novembro de 2007. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 89/200711/04/2008Link externoConsulta nº 090/07
Consulta nº 090/07 EMENTA: ICMS. IMPORTAÇÃO. REMESSA DE MERCADORIA DO RECINTO ADUANEIRO PARA O ESTABELECIMENTO ADQUIRENTE NO MERCADO INTERNO OU PARA O ESTABELECIMENTO INDUSTRIALIZADOR. POSSIBILIDADE, RESPEITADOS OS PROCEDIMENTOS FISCAIS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. PROCEDIMENTO DIVERSO EXIGE AUTORIZAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA, POR MEIO DE REGIME ESPECIAL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. ESTABELECIMENTO INDUSTRIALIZADOR E ESTABELECIMENTO ENCOMENDANTE SITUAM-SE EM UNIDADES FEDERADAS DIVERSAS. ICMS INCIDENTE SOBRE O VALOR AGREGADO É DEVIDO AO ESTADO DE SITUAÇÃO DO ESTABELECIMENTO INDUSTRIALIZADOR. DOE de 11.04.08 01 - DA CONSULTA. A consulente, devidamente qualificada nos autos, tem como atividade a fabricação de máquinas e equipamentos para indústrias alimentícias, de bebidas e de fumo. O que constitui numa indústria voltada principalmente à operação de montagem em que a maioria dos componentes das máquinas e equipamentos produzidos são adquiridos do exterior do país. Alega que o tamanho dos produtos gera dificuldades de transporte, por isso a matéria-prima importada sai do local de desembaraço aduaneiro, porto, aeroporto ou fronteira seca do território nacional diretamente para os destinatários finais, onde ocorre a montagem das máquinas e dos equipamentos, pela consulente. Porém, há situações em que a matéria-prima importada antes de ser enviada ao local de montagem (destinatário final) é enviada a um industrializador intermediário para execução de parte do processo produtivo, para depois seguir ao destino final. Informa que, tanto na remessa da matéria-prima do local de desembaraço aduaneiro para o endereço do adquirente da mercadoria importada, local onde ocorrerá a montagem, quanto na remessa da matéria-prima do local de desembaraço aduaneiro para o industrializador intermediário, emite nota fiscal de entrada, formalizando a importação, nos termos do art. 41, do Anexo 5, do RICMS/SC. Com base no art. 71 do Anexo 6 vem a esta comissão formular os seguintes questionamentos: a) a mercadoria importada pode ser enviada diretamente do local do desembaraço aduaneiro para o cliente da consulente (adquirente da mercadoria - operação interna), local onde realizar-se-á a montagem das máquinas e equipamentos? b) no caso de industrialização por encomenda, pode a mercadoria importada ser enviada diretamente do local do desembaraço aduaneiro para o local onde será industrializada (industrializador intermediário) e posteriormente ser enviada ao adquirente da mercadoria, na operação interna? c) quando o adquirente da mercadoria (operação interna) e o estabelecimento que realiza a industrialização por encomenda forem domiciliados em outra unidade da Federação, o despacho aduaneiro ocorrerá nessa unidade. Nesse caso, o ICMS é devido ao estado de Santa Catarina ou ao Estado onde ocorreu o desembaraço da mercadoria que é também o do estabelecimento industrializador que, após essa etapa de industrialização, remete a mercadoria diretamente para o adquirente (operação interna)? d) os dados relativos às notas fiscais emitidas para industrialização por encomenda, remessas a título de demonstração e notas fiscais de entrada podem ser informados em relatório apartado? Por fim, declara que o objeto da presente consulta não motivou a lavratura de notificação fiscal e que, no momento, não está sendo submetida à medida de fiscalização. A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional de Joinville, limita-se a informar, a fls.23, que a consulta está em consonância com o disposto no art. 152, do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário e na Portaria nº 226/01, sem comentar ou refutar as informações prestadas. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Constituição Federal art. 155, § 2º, IX, “a” RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870/01, Anexo 3, art. 8º, X; Anexo 6, arts. 42, 43 e 71 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. A consulente relata os procedimentos que adota para operacionalizar as várias hipóteses que apresenta. Mas não expõe de forma clara em qual dispositivo da legislação reside a sua dúvida, apenas menciona que é com base no art. 71 do Anexo 6 do Regulamento que fundamenta sua consulta. Razão pela qual se deduz que a questão refere-se à cobrança do ICMS e a emissão de documento fiscal, na hipótese de a mercadoria importada, após liberada, ser encaminhada para o estabelecimento industrializador e deste para o estabelecimento adquirente, sem transitar fisicamente pelo estabelecimento importador. Na hipótese, o que se verifica é a diversidade de procedimentos a serem observados, tais como: i) industrialização por encomenda da consulente; ii) venda para a entrega futura; e iii) entrega de mercadoria em estabelecimento diverso do encomendante. Nesse caso, a consulente deverá emitir nota fiscal: a) em nome do adquirente para simples faturamento, sem destaque do imposto, em conformidade com o art. 41 do Anexo 6; b) em nome do estabelecimento industrializador, para acompanhar o transporte das mercadorias, sem destaque do imposto, consignando que a mercadoria sairá do Recinto Aduaneiro, em conformidade com o art. 71, I “b” do Anexo 6; c) após a industrialização, em nome do adquirente, com destaque do imposto, consignando, além dos demais requisitos exigidos no art. 42 do Anexo 6, o estabelecimento de onde a mercadoria será remetida e os dados relativos ao documento fiscal emitido pelo estabelecimento industrializador previsto na alínea “e”. Após a industrialização o estabelecimento industrializador deverá emitir nota fiscal: d) em nome da consulente (encomendante) em conformidade com o art. 71, II do Anexo 6; e) em nome do adquirente, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do imposto, devendo consignar além dos dados referentes ao documento emitido de acordo com a alínea “c”, o local onde a mercadoria será entregue, por ordem do encomendante e, como natureza da operação, “Remessa simbólica – venda à ordem” (art. 43, II, “a” do Anexo 6). É bom lembrar que, em relação à cobrança do ICMS, no momento em que o estabelecimento industrializador remeter essa mercadoria ao estabelecimento adquirente, pode ocorrer duas situações distintas: 1ª - estabelecimento importador (encomendante) e estabelecimento industrializador situam-se no Estado de Santa Catarina. Neste caso, o art. 8º, X do Anexo 3 prevê a suspensão do pagamento do ICMS incidente sobre a parcela do valor acrescido, em decorrência da industrialização. Assim, o imposto fica diferido para a etapa seguinte de circulação, sendo devido pela consulente, encomendante, no momento em que a mercadoria der entrada fictícia no seu estabelecimento, uma vez que, após essa etapa de industrialização, a mercadoria será remetida ao estabelecimento adquirente pelo estabelecimento industrializador. 2ª - estabelecimento importador, encomendante, situa-se neste Estado e estabelecimento industrializador, em Estado diverso. Nesse caso, o ICMS incidente sobre a parcela do valor acrescido é devido à unidade Federada de situação do estabelecimento industrializador, já que o fato gerador do imposto ocorre na saída da mercadoria industrializada. Fato este sem qualquer relação com o local em que a mercadoria foi desembaraçada, porque a liberação da mercadoria refere-se à operação de importação. O art. 155, § 2º, IX, “a” da Constituição Federal estabelece que o ICMS incidente sobre a operação de importação é devido ao Estado onde está situado o estabelecimento importador. Esse é o entendimento que se abstrai da leitura daquele dispositivo, porque se o ICMS incidente sobre a entrada de mercadoria importada do exterior cabe ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria importada e se o importador é, obrigatoriamente, indicado na Declaração de Importação como destinatário, a única conclusão é a de que só o estabelecimento importador é que pode ser considerado destinatário da mercadoria importada. Logo se deduz que o ICMS incidente sobre a operação de importação é devido ao Estado onde estiver situado o estabelecimento importador, independente de a mercadoria ser desembaraçada em unidade Federada diversa, ou seja, o que deve ser considerado é o destino jurídico da mercadoria importada. Este é o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça que ao analisar o Recurso Especial nº 749.364 - RJ, cujo relatório é da lavra do Ministro Teori Albino Zavaski, decidiu que em relação ao ICMS incidente sobre a importação, o sujeito ativo é o Estado onde se encontra situado o estabelecimento importador, independente de a entrada física da mercadoria ter ocorrido em estabelecimento localizado em Estado diverso. ICMS – COMPETÊNCIA – SUJEITO ATIVO – IMPORTAÇÃO – ESTADO EM QUE ESTÁ SITUADO O IMPORTADOR. EMENTA: Tributário. Recurso especial. Importação. ICMS. Sujeito Ativo. Estado onde situa-se o Importador. Recurso Especial Provido. 1. O sujeito ativo do ICMS é o Estado onde encontra-se situado o estabelecimento importador, a despeito da entrada física da mercadoria ter ocorrido em estabelecimento localizado em outro ente da federação. DJ de 14.03.2006. 2. Recurso Especial a que se dá provimento. Entendimento este mantido pelo STF, quando analisou o Recurso Extraordinário nº 299.079-5 - RJ. ICMS – IMPORTAÇÃO – SUJEITO ATIVO – ESTADO DO DOMICÍLIO OU DO ESTABELECIMENTO DO DESTINATÁRIO JURÍDICO DA MERCADORIA. EMENTA: Recurso Extraordinário. Tributário. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. ICMS. Importação. Sujeito Ativo. Alínea “a” do inciso IX do § 2º do art. 155 da Magna Carta. Estabelecimento Jurídico do Importador. O sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria (alínea “a” do inciso IX do § 2º do art. 155 da Carta de Outubro); pouco importando se o desembaraço aduaneiro ocorreu por meio de ente federativo diverso. Recurso Extraordinário desprovido. Quanto à emissão de documentos fiscais, é importante observar que a prática de qualquer procedimento diverso daquele previsto na legislação tributária exige autorização da Secretaria de Estado da Fazenda, por meio de Regime Especial, solicitado pela consulente. Isto posto, responda-se à consulente que: a) a mercadoria importada pode ser remetida diretamente do recinto alfandegário para o estabelecimento adquirente no mercado interno ou para o estabelecimento industrializador, desde que respeitados os procedimentos fiscais previstos na legislação tributária, se houver a necessidade de um procedimento diverso daquele, este, necessariamente, deve ser autorizado pela Fazenda Estadual, por meio de Regime Especial solicitado pela consulente; b) se o estabelecimento que realiza a industrialização por encomenda e o estabelecimento encomendante situam-se em unidades Federadas diversas, o ICMS relativo ao valor agregado, em decorrência daquela etapa de industrialização, é devido ao Estado de situação do estabelecimento industrializador, a despeito do local do desembaraço da mercadoria e, também, do de situação do adquirente da mercadoria no mercado interno, por não ser este o encomendante, na hipótese apresentada. À superior consideração da Comissão. GETRI, 14 de setembro de 2007. Alda Rosa da Rocha AFRE IV – matr. 344.171-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 8 de novembro de 2007. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 90/200711/04/2008Link externoConsulta nº 092/07
Consulta nº 092/07 EMENTA: A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DEVE DIRIMIR AS DÚVIDAS DO CONTRIBUINTE SOBRE A INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ATRAVÉS DO INSTITUTO DA CONSULTA, ENTRETANTO, ESTA FICA IMPEDIDA DE SE MANIFESTAR PELA VIA ADMINISTRATIVA, QUANDO O CONTRIBUINTE TIVER PROPOSTO QUALQUER MEDIDA JUDICIAL SOBRE A MATÉRIA, EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DA DUPLICIDADE DAS VIAS, JUDICAL E ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS FORMAIS INERENTES AO INSTITUTO DA CONSULTA - IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. DOE de 11.04.08 01 - A CONSULTA. A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, vem perante esta Comissão informar que em observância à legislação tributária catarinense, bem como ao entendimento desta Comissão através da Resolução Normativa nº 15 vinha recolhendo ao Estado de Santa Catarina o ICMS sobre os materiais serigráficos que confecciona e comercializa. Entretanto, considerando o conhecido conflito de incidência tributária nestas operações entre o ISS e o ICMS, a interessada formulou consulta ao Secretário de Administração e Finanças do Município de Timbó. SC, do qual recebeu a seguinte resposta: “... profere parecer a fim de determinar que a atividade de fabricação de impressos destinados ao uso como materiais de embalagem se configura em serviços de composição gráfica sendo incidente somente o Imposto sobre Serviço, portanto, devendo a consulente, subordinar-se à legislação municipal no que diz respeito às obrigações tributárias principais e acessórias do imposto”. Ante ao demonstrado conflito de competência, a consulente propôs, em 18/10/2006, ação de consignação em pagamento, cuja autuação se deu através dos autos nº 073.06.004516-0, que se encontra em tramitação na Vara da Fazenda Pública da Comarca de Timbó. Sendo determinado, pelo juízo do feito, o depósito judicial dos valores correspondentes ao ICMS devido mensalmente sobre as operações com os materiais serigráficos. Porém, com a entrada em vigor da LC nº 123/2006 que dispôs sobre o novo tratamento tributário dispensado às micros e pequenas empresas, a consulente deverá apurar e recolher todos os tributos, federais, estaduais e municipais através de documento de arrecadação único, calculado com base em sua receita bruta. Como a consulente não sabe como individualizar o valor a ser depositado judicialmente através da ação de consignação em pagamento que propôs, indaga a esta Comissão sobre a forma que deverá adotar para apurar esse valor, a título de ICMS, sendo a empresa optante pelo Simples Nacional. O processo não foi analisado no âmbito da Gerência Regional de Florianópolis, onde foi protocolizado o pedido, conforme determinado pelo Dec. nº 22.586/1984, com as alterações inseridas pelo Dec. nº 028/07, de 30 de janeiro de 2007. É o relatório, passo à análise. 02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Lei nº 3.938, de 26 de dezembro de 1966, art. 209; Decreto nº 22.586, de 27.06.84, art. 152-A. 03 - DA FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Inicialmente, impõe-se destacar que a consulente propôs Ação de Consignação em Pagamento junto ao Poder Judiciário do Estado de Santa Catarina versando sobre a mesma matéria objeto desta consulta, fato que impede esta Comissão de respondê-la, em respeito ao princípio da vedação da duplicidade das vias, administrativa e judicial. Segundo Araken de Assis, “empregando algum remédio processual, o contribuinte renuncia ao poder (rectius: faculdade) de recorrer e desiste do recurso, porventura interposto na esfera administrativa (...) Face à preponderância do órgão judiciário sobre a autoridade administrativa, submetendo-a sempre aos seus pronunciamentos, a decisão administrativa restaria mesmo prejudicada: idêntica ao teor do provimento judicial, se mostraria redundante; contrária, inútil. Por este motivo, e considerando razões de economia e orientação ao órgãos administrativos, o único destino admissível do procedimento administrativo, na hipótese de sobrevir iniciativa judicial do contribuinte, é a extinção”.(in Manual do Processo de Execução. 6º Ed. RT: 2003, p. 801). É este o posicionamento da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, conforme se apura na ementa do REsp. 240040/RJ, onde foi o relator o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, in verbis: TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA QUE ANTECEDE A AUTUAÇÃO. RENÚNCIA DO PODER DE RECORRER NA VIA ADMINISTRATIVA E DESISTÊNCIA DO RECURSO INTERPOSTO. Concluí-se, portanto, que a questão levantada pela consulente, somente poderá ser analisada na esfera administrativa, depois de decidido o conflito de competência tributária pelo Poder Judiciário. Ademais, o instituto da consulta destina-se, exclusivamente, a dirimir dúvidas sobre a interpretação da legislação tributária, ex vi do artigo 209, da Lei nº 3.938, de 26 de dezembro de 1966, com nova redação dada pela Lei nº 11.847, de 23 de janeiro de 2001. Sem embargo à situação fática noticiada pela Consulente, que ensejou a solicitação descrita na peça exordial, deve-se registrar que o presente pedido carece dos pressupostos formais de admissibilidade conforme abaixo demonstrado: a) a consulente não cita na peça vestibular nenhum dispositivo da legislação tributária sobre o qual esta Comissão possa aplicar seu labor exegético, conforme exigido pelo artigo 152- A, II, das Normas Gerais de Direito Tributário do Estado de Santa Catarina, aprovada pelo Decreto nº 22.586, de 27.06.84, isto é, a exposição objetiva e minuciosa do assunto objeto da consulta, citando os dispositivos da legislação tributária sobre cuja aplicação ou interpretação haja dúvida, bem como seu entendimento sobre a matéria e, se for o caso, os procedimentos que adotou;” b) a consulente também não presta as declarações citadas nas alienas “a” e “b” do inciso III do artigo suso citado, de que a matéria objeto da consulta não motivou a lavratura de notificação fiscal, e, de não estar, na oportunidade, sendo submetido à medida de fiscalização. Isto posto, informe-se a consulente da impossibilidade de a mesma ser respondida, em virtude do remédio processual por ela proposto no âmbito do Poder Judiciário versando sobre matéria consultada; e do não recebimento da presente consulta em razão da carência de seus pressupostos formais de admissibilidade. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 13 de dezembro de 2007. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 13 de dezembro de 2007. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 92/200711/04/2008Link externoConsulta nº 093/07
Consulta nº 093/07 EMENTA : ICMS. O FATO DE UMA EMPRESA AGRÍCOLA MANTER INSCRIÇÕES ESTADUAIS DIVERSAS PARA SEUS ESTABELECIMENTOS (POMARES E PACKING HOUSE) NÃO IMPEDE A APLICAÇÃO DO DIFERIMENTO PREVISTO NO RICMS/SC, ANEXO 6, ART. 122, IV. DOE de 11.04.08 01 - A CONSULTA. A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta, vem perante esta Comissão expor que tem como atividade principal o cultivo, produção e comercialização de maçãs, e para tal mantém pomares em diversos locais, necessitando, portanto, transferir a produção destes pomares para o packing (industria), e posterior venda no mercado interno ou externo. Esclarece que, para efetuar o transporte da sua produção de maçãs entre os pomares e o packing, contrata transportadores autônomos domiciliados neste Estado que não possuem inscrição estadual; e que destaca na nota fiscal da maçã, na condição de substituto tributário, o valor relativo ao ICMS sobre o frete, recolhendo-o, no dia 10 do mês subseqüente, sob o código 1767. Entretanto, destaca que o disposto no RICMS/SC, Anexo 6, art. 122, VI, determina que o imposto fica diferido nas seguintes prestações de serviço de transporte rodoviário de cargas realizadas no território catarinense, nas operações realizadas entre o estabelecimento inscrito no CCICMS, nas hipóteses do Anexo 5, art. 3°, II, e os seus locais de extração ou produção agropecuária. Acrescenta que, mesmo o RICMS/SC, Anexo 5, art. 3°, II, possibilitando uma única inscrição estadual para os diversos estabelecimentos de um mesmo titular, por orientação do Fisco Estadual, cada um dos seus estabelecimentos (pomares e packing) possui inscrição estadual distinta. Por fim, indaga se há possibilidade de utilizar o diferimento previsto no art. 122, do anexo 6 do RICMS/SC acima transcrito, mesmo seus estabelecimentos (pomares e packing) possuindo inscrições estaduais distintas? E, caso a resposta seja negativa, alternativamente indaga: a) poderá utilizar o crédito presumido de 50% referente ao serviço do frete, previsto no Pró-cargas? b) esse crédito presumido poderá ser deduzido diretamente na nota fiscal, isto, poderá ser destacado e recolhido o resultado final, após a dedução de 50%? c) considerando que quem assumirá o encargo deste ICMS será o destinatário, poderá acumular o ICMS do frete como crédito, na proporção da maçã exportada? A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional de Joinville limita-se a informar, a fls. 10 - 13, que a consulta está em consonância com o disposto na lei nº 3.938/66 e a Portaria Sef nº 226/01, sem comentar ou refutar as informações e argumentos da consulente. É o relatório, passo à análise. 02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 1º, I, “e”; Anexo 3, art. 1º, §§ 1º e 2º, art. 3º, § 5º; Anexo 5, art. 3º, II, “b” e Anexo 6, arts. 24, 122, IV, 124, I, 266, parágrafo único, III. 03 - DA FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Inicialmente, convém analisar a possibilidade de a consulente manter inscrição estadual única para todos os estabelecimentos do mesmo titular (pomares e packing house). O artigo 3º, II do Anexo 5 do RICMS/SC, determina: Art. 3º. Poderá ser autorizado um único número de inscrição cadastral, para todos os estabelecimentos: (...) II - relativamente aos locais de extração ou produção agropecuária, de caráter permanente ou temporário: a) (...) b) quando explorados por empresa comercial ou industrial; De Plácido e Silva ensina: “Segundo a natureza do negócio ou fins da organização, a empresa diz-se civil, se regulada pela lei civil, comercial ou industrial quando tem por finalidade a exploração de um negócio comercial ou industrial, nesta se incluindo a empresa agrícola.” (in Vocabulário Jurídico 12º Ed. Forense: Rio de Janeiro. 1993. Vol II, pág. 158). Assim, é lídimo inferir que, sendo a consulente uma empresa comercial (agrícola), poderá ser autorizada pelo fisco a manter uma única inscrição estadual englobando todos os seus estabelecimentos (pomares e packing house) que possui, mesmo que localizados em municípios diversos. 1 Packing house = fábrica de empacotar (apud in Novo dicionário Webster’s – Edição Folha de São Paulo: 1992) Ademais, convém registrar que, conforme expõe a consulente, foi o Fisco Estadual que a orientou na solicitação de inscrição estadual individualizada, ou seja, uma para cada um dos estabelecimentos do mesmo titular (pomares e packing house). Dessa forma, o fato de o contribuinte manter uma inscrição estadual no CCIMS para cad um dos seus estabelecimentos não poderá interferir na aplicação do diferimento previsto no RICMS/SC, Anexo 6, art. 122, nas operações relativas ao frete da maça, entre os pomares e o parcking house da consulente, em razão do seguinte: i) o instituto do diferimento não é benefício fiscal, mas sim espécie de substituição tributária relativa às operações e prestações antecedentes, devendo, portanto, ICMS devido ser recolhido pelo destinatário, consoante dicção do RICMS/SC, Anexo 3, art. 1º, in verbis: Art. 1º. Nas operações abrangidas por diferimento, fica atribuído ao destinatário da mercadoria a responsabilidade pelo recolhimento do imposto na condição de substituto tributário. § 1º. O imposto devido por substituição tributária subsumir-se-á na operação tributada subseqüente promovida pelo substituto. § 2º. O contribuinte substituto deverá recolher o imposto diferido: I - quando não promover nova operação tributada ou a promover sob regime de isenção ou não-incidência, salvo quanto às operações que destinem mercadorias diretamente para o exterior do país; II - proporcionalmente à parcela não-tributada, no caso de operação subseqüente beneficiada por redução da base de cálculo do imposto; III - por ocasião da entrada ou recebimento da mercadoria, nas hipóteses expressamente previstas neste Regulamento; IV - se ocorrer qualquer evento que impossibilite a ocorrência do fato gerador do imposto. No caso em tela, quando a consulente contrata transportadores autônomos ou não inscritos no CCICMS/SC para efetuarem o frete da maçã, surgem dois tratamentos tributários possíveis, ambos calcados na assunção de responsabilidade por substituição tributária pelo ICMS devido nesta modalidade de prestação, senão vejamos: a) 1ª hipótese. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. RICMS/SC, Anexo 6 Art. 124. Na prestação de serviço de transporte promovida por transportador autônomo ou por transportador não inscrito como contribuinte neste Estado, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto devido na prestação de serviço de transporte de carga: I - ao alienante ou remetente da mercadoria, inscrito como contribuinte neste Estado; Nesta hipótese, que é aquela adotada pela consulente, o estabelecimento remetente (pomar) retém e destaca na Nota Fiscal relativa às mercadorias, o ICMS devido pela prestação do serviço de transporte da maçã do pomar para o packing house, sendo que o contribuinte substituto, neste caso, é o estabelecimento produtor (pomar). Registre-se que, nesta hipótese, o contribuinte substituto poderá utilizar o crédito presumido de 50% previsto no Anexo 6 art. 266 in verbis: Art. 266. Em substituição aos créditos efetivos do imposto, inclusive daqueles de que trata o art. 265 os estabelecimentos prestadores de serviço de transporte rodoviário de cargas poderão optar por um crédito presumido de 50% (cinqüenta por cento) do imposto devido na prestação de serviço de transporte exclusivamente de cargas. Parágrafo único. O benefício previsto neste artigo: III - alcança também as prestações submetidas ao regime de substituição tributária, hipótese em que caberá ao substituto tributário utilizar o crédito presumido; e b) 2ª hipótese. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA TRÁS. RICMS/SC, Anexo 6. Art. 122. O imposto fica diferido nas seguintes prestações de serviço de transporte rodoviário de cargas realizadas no território catarinense: -- IV - relativas às operações realizadas entre o estabelecimento inscrito no CCICMS, nas hipóteses do Anexo 5, art. 3°, II, e os seus locais de extração ou produção agropecuária. Adaptando esta hipótese ao caso em tela, tem-se que o contribuinte substituto será o estabelecimento destinatário (packing house), e considerando que o ramo de atividade da consulente é o comércio de maça, cujas saídas internas e interestaduais estão isenta do ICMS (RICMS/SC. Anexo 2, art. 1º, I, “e”), ela deverá recolher o ICMS analisado nesta hipótese, consoante disposto no Anexo 3, art, 3º, § 2º, I, pois, como é cediço a prestação do serviço de transporte é dissociada da operação relativa às mercadorias transportadas, tendo, portanto, tratamento tributário próprio. Registre-se que nesta hipótese também é permitido aproveitamento do crédito presumido de 50%, consoante acima demonstrado. E, numa interpretação sistêmica da legislação tributária, é lídimo concluir que o aproveitamento desse crédito presumido deverá ser demonstrado e escriturado nos livros fiscais próprios, consoante art. 24 do Anexo 6 do RICMS/SC. Ademais, advirta-se que o contribuinte substituto estará dispensado do recolhimento relativo ao ICMS analisado nesta hipótese na mesma proporção da parcela de suas exportações ex vi do RICMS/SC, Anexo 3, art. 3º, § 5º. Pelo exposto, responda-se à consulente que poderá utilizar o diferimento previsto no RICMS/SC, Anexo 6, art. 122, IV, mesmo tendo inscrições estaduais distintas para os diversos estabelecimentos que mantém, devendo, portanto, recolher o imposto diferido na forma e modo previstos na legislação tributária vigente. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 13 de dezembro de 2007. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 13 de dezembro de 2007. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Coptat
ConsultasNº 93/200711/04/2008Link externoConsulta nº 096/07
Consulta nº 096/07 EMENTA: ICMS - O DIREITO SUBJETIVO AO CRÉDITO PRESUMIDO INSTITUÍDO COMO BENEFÍCIO FISCAL, CUJA FRUIÇÃO VINCULA-SE A REGIME ESPECIAL CONCEDIDO PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, SOMENTE NASCERÁ PARA O CONTRIBUINTE QUE OBTENHA ESSA CONDIÇÃO NO TEMPO E MODO PREVISTOS NA NORMA LEGAL VIGENTE NA DATA DOS FATOS. DOE de 11.04.08 01 - DA CONSULTA. A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, vem perante esta Comissão informar que tendo por atividade a fabricação de máquinas de acabamento têxteis, equipamentos de controle ambiental, bem como a prestação de serviços na área de projetos e técnicas em rotores e induzidos de motores, utiliza com insumo o aço. Acrescenta que a legislação tributária catarinense traz expressamente o direito dos adquirentes de aço ao crédito presumido sobre o ICMS previsto no Convênio CONFAZ nº 094/93, ratificado através do art 18 do Anexo 2 do RICMS/SC. Não obstante, a consulente se recente de dúvida acerca da correta interpretação do benefício concedido, principalmente, sobre a possibilidade de se creditar do ICMS relativo ao período de julho de 2006 a janeiro de 2007, pois, apesar de o citado Convênio não prever, a legislação tributária catarinense passou a vincular, neste período, a fruição do citado benefício à concessão de regime especial. Sem embargar a legitimidade ou legalidade de o Estado de Santa Catarina poder impor outras limitações à fruição do benefício citado não previstas no Convênio, a consulente destaca o fato de que, a partir de fevereiro de 2007, o Estado deixou de exigir a concessão de Regime Especial para a fruição do benefício. Com base nisto, e considerando que a legislação tributária permite aos contribuintes recuperarem os créditos de tributos não aproveitados nos últimos 5 anos; considerando, também, que não fez uso do crédito presumido no período de junho de 2006 a janeiro de 2007, a consulente indaga se pode fazer, agora, o cálculo e a apropriação do crédito presumido sobre as entradas de aço ocorridas durante este período? O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado nas Normas Gerais de Direito Tributário de Santa Catarina, aprovado pelo Dec. nº 22.586/1984, com as alterações inseridas pelo Dec. 028/07, de 30 de janeiro de 2007, onde a autoridade fiscal verificou presentes as condições formais de admissibilidade e conclui que a matéria é nova âmbito da Copat, pois a última análise se deu antes da revogação do § 3º, através da alteração nº 1.287 – Dec. nº 38, de 31 de janeiro de 2007. É o relatório, passo à análise. 02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Constituição Federal, art. 155, § 2º, I; Código Tributário Nacional, arts. 178, 179 e 181; RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 18. 03 - DA FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Segundo a tese da consulente, o nó górdio da presente questão gravita em torno da vigência das normas jurídicas, que é conceito formal referente a sua cronologia temporal. Realmente é comum afirmar que uma norma legal revogada pode, assim mesmo ter eficácia, garantindo-se o direito adquirido. Há um equivoco nessa afirmação; a eficácia não é da norma, mas do direito que esta formou no tempo e modo estipulados. É sob este prisma que se deve analisar a matéria vertente dos autos. Por primeiro, impõe-se estudar a natureza do crédito presumido previsto no artigo 18 Anexo 2 do RIMC/SC, in verbis: Art. 18. Fica concedido crédito presumido ao estabelecimento industrial que adquirir matéria-prima, classificada na posição abaixo indicada da NBM/SH, desde que recebida diretamente da usina produtora ou de estabelecimento comercial que não se enquadre na hipótese prevista no § 1°, em montante igual ao que resultar da aplicação dos seguintes percentuais sobre o valor da operação de entrada (Lei n° 10.297/96, art. 43) ...(Dispositivo do "caput", mantidos seus incisos, art. 18, Anexo 2, nova redação dada pela alteração nº 384, DOE 30.09.03, início de vigência em 30.09.03)... I - lingotes ou tarugos de ferro - NBM/SH 7207.20.00: até 12,2%; II - bobinas e chapas finas a quente e chapas grossas - NBM/SH 7208: até 12,2%; III - bobinas e chapas finas a frio - NBM/SH 7209: até 8,0%; IV - bobinas e chapas zincadas - NBM/SH 7210: até 6,5%; V - tiras de bobinas a quente e a frio - NBM/SH 7211: até 12,2%; VI - tiras de chapas zincadas - NBM/SH 7212: até 6,5%; VII - bobinas de aço inoxidável a quente e a frio - NBM/SH 7219: até 12,2%; VIII - tiras de aço inoxidável a quente e a frio - NBM/SH 7220: até 12,2%; IX - chapas em bobinas de aço ao silício - NBM/SH 7225 e 7226: até 8%. § 1º.O benefício também se aplica ao estabelecimento equiparado a industrial, nos termos da legislação do IPI, que tenha recebido os produtos diretamente da usina produtora ou de outro estabelecimento da mesma empresa ou de empresa interdependente, situados em outra unidade da Federação. § 2° O crédito presumido previsto neste artigo fica sujeito aos seguintes limites: (Dispositivo do § 2º, nova redação dada pela alteração nº 861, Dec. nº 3.255, DOE 27.06.05, início de vigência em 27.06.05) I - ao valor do correspondente serviço de transporte das mercadorias, não podendo exceder os valores fixados em pauta fiscal expedida pela Secretaria de Estado da Fazenda: (Dispositivos do caput do inciso I, § 2º, art. 18, Anexo 2, nova redação dada pela alteração nº 1.224, Dec. nº 4.752, DOE 06.12.06, início de vigência 1º.10.06) a) da usina produtora até o estabelecimento industrial ou equiparado a industrial; b) da usina produtora até o estabelecimento comercial e deste até o estabelecimento industrial ou equiparado a industrial, devendo, neste caso, constar, no corpo da nota fiscal emitida pelo estabelecimento comercial, o valor do serviço de transporte da usina até o seu estabelecimento; e II - REVOGADO.(Dispositivo do inciso II, § 2º, art. 18, Anexo 2, revogado pela alteração nº 943, Dec. nº 3.591, início de vigência em 10.10.05) § 3º. REVOGADO.(Dispositivo do § 3º, art. 18, Anexo 2, revogado pela alteração nº 1.287, Dec. nº 038/06, início de vigência 31.01.07). Registre-se que o crédito presumido em tela, desde a redação original do RICMS/SC, vigente a partir 1º de setembro de 2001, não foi concedido com base no Convênio Confaz nº 94/93 conforme alega a consulente, mas sim com fulcro no art. 43 da Lei Estadual n° 10.297/96, que diz textualmente: “Fica o Poder Executivo autorizado, sempre que outro Estado ou o Distrito Federal conceda benefícios fiscais ou financeiros, de que resulte redução ou eliminação, direta ou indiretamente, de ônus tributário, com inobservância do disposto na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, "g", da Constituição Federal, a tomar as medidas necessárias para a proteção dos interesses da economia catarinense.” Por segundo, destaque-se que o instituto do crédito presumido pode revestir-se com três roupagens diferentes, a saber: i) O crédito presumido como forma simplificada de apuração de imposto não-cumulativo: Como exemplo, cita-se a legislação tributária estadual que em diversas situações coloca à disposição dos contribuintes as opções de lançar normalmente, em sua conta gráfica do ICMS, todos os créditos a que tem direito pelas entradas, ou de utilizar em substituição a estes, um determinado percentual a título de crédito presumido. Apura-se, portanto, que nesta hipótese o instituto do crédito presumido trata-se de uma forma simplificada de apuração do ICMS, e não forma de desoneração, ou diminuição da carga tributária. E, nesta hipótese, optando o contribuinte pelo crédito presumido, estará ele exercendo o direito ao crédito decorrente do princípio constitucional da não-cumulatividade que matiza o ICMS. ii) O crédito presumido como benefício fiscal ou financeiro. Quando a concessão de crédito presumido resultar em desoneração parcial ou total da tributação da operação ou prestação, ele será classificado como benefício fiscal ou financeiro. Desta forma, na mesma linha de raciocínio exposta no item “i” acima, tem-se que quando o legislador não dispuser expressamente que a utilização do crédito presumido será opcional, e substituirá aos créditos efetivos do imposto, estar-se-á frente a um benefício fiscal ou financeiro, vez que aquele crédito será utilizado conjuntamente com estes, o que obviamente caracteriza um bis in idem a favor do contribuinte, resultando, assim, numa redução do ônus tributário incidente na operação ou prestação. iii) O crédito presumido como instrumento eqüalizador da carga tributária: Como exemplo desta modalidade tem-se que a União, visando desonerar as exportações dos tributos que incidem em cascata na cadeira de produção industrial, criou o crédito presumido de IPI como uma forma de ressarcimento das contribuições sociais do Pis/Pasep e Cofins, incidentes sobre as aquisições, no mercado interno (nacionais), de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, utilizados no processo produtivo de bens e mercadorias destinados à exportação. Observe-se que, do ponto de vista econômico essas contribuições se assemelham a impostos sobre a produção, e, como já pacificado no âmbito do comércio internacional, não deve incidir tributo desta natureza sobre as exportações; então, a forma encontrada pela União, para eliminar este desvio da carga tributária incidente sobre os produtos industrializados destinados à exportação, foi a concessão de crédito presumido. Ou seja, a União devolve aos exportadores os valores correspondentes às contribuições sociais que cobrou nas fases anteriores da produção, mediante crédito presumido de Imposto sobre Produtos Industrializados, também de sua competência. Por terceiro, aplicando-se o método de interpretação teleológica, apura-se que o crédito presumido em comento trata-se de um benefício fiscal concedido para proteger os interesses da economia catarinense, não podendo, portanto, ser confundido com o direito a compensação do ICMS recolhido em etapas anteriores calcado no princípio da não-cumulatividade previsto na CRFB, art. 150, § 2º, I, cujo direito, a consulente entende poder exercer, enquanto não expirado o lustro decadencial. De se destacar, também, que se tratando de um benefício fiscal, sua concessão poderá ser condicionada ou incondicionada, no mesmo molde previsto pelo Código Tributário Nacional em seus artigos 178, 179 e 181 relativo às formas de exclusão do crédito tributário. Resumindo-se: a) se condicionada, sua fruição estará vinculada ao despacho da autoridade administrativa que verifique e certifique presentes as condições estabelecidas; b) se incondicionada, sua fruição prescinde de qualquer autorização prévia da autoridade administrativa. Aduz-se às razões deste parecer, o ensinamento de Paulo Dourado de Gusmão: “a expectativa de direito se distingue do direito subjetivo por ser este direito subjetivo em formação, in fieri, caracterizando-se pela possibilidade de vir a ser direito. Nele existem algumas circunstâncias que fazem crer ser admissível o aparecimento de um direito se ocorrerem outras circunstâncias. Da expectativa de direitos deve-se distinguir o direito não-adquirido, ou seja, o que depende para se incorporar ao patrimônio do titular de um termo ou de uma condição. Ocorrido o termo ou a condição o direito torna-se adquirido, podendo ser exercido pelo titular. Mas enquanto não ocorridos o termo ou a condição, o direito não-adquirido não pode ser exercido” (in Introdução ao Estudo do Direito. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1988. Pág. 320-321). Ademais, sabe-se que é do direito adquirido que emana, para o seu titular, a facultas agendi que de fato exprime o próprio exercício do direito. Segundo De Plácido e Silva, “As faculdades [facultas agendi] dizem-se legais ou convencionais: Legais, quando fundada numa norma jurídica, criadora desse poder. Convencionais, quando decorrem de direito (in se vel in suo) concedidos por outrem...” (in Vocabulário Jurídico. 11º ed. Rio de Janeiro: Forense.1993. Vol. II). Impõe-se, no caso, uma análise perfunctória quanto ao momento do nascimento do direito de o contribuinte fruir do crédito presumido (benefício fiscal). Vejamos: i) na hipótese de o crédito presumido ser incondicional, i. e., ser concedido em caráter geral, o direito a esse crédito nascerá no momento da ocorrência do fato jurídico descrito na norma concessiva, podendo o contribuinte usufruí-lo sponte sua, em razão da facultas agendi legal; ii) na hipótese de o crédito presumido ser condicional, i. e., ser concedido em caráter individual, em que pese a, também, exigência da ocorrência do fato jurídico descrito na norma concessiva, o nascimento do direito ao crédito presumido somente se dará com o despacho concessivo emanado da autoridade competente, estando sua fruição vinculada a essa conditio, da qual exsurge a facultas agendi convencional. Por quarto, apura-se que de acordo com o § 3º do artigo 18 do Anexo 2 do RICMS/SC, vigente entre 1º/04/2006 a 30/01/2007, o crédito presumido (benefício fiscal) referente às entradas de aço era concedido em caráter individual, ou seja, condicionava sua fruição à prévia autorização do Secretário de Estado da Fazenda. Transcreve-se: § 3º A fruição do benefício previsto neste artigo depende de regime especial concedido pelo Secretário de Estado da Fazenda ao interessado. Já, com o advento da alteração nº 1.287 introduzida no RICMS/SC pelo Dec. nº 038/06, revogando o § 3º, o crédito presumido previsto no caput do artigo 18 do Anexo 2, passou a ser concedido incondicionalmente, prescindindo, assim, de prévia concessão para a sua fruição. Por fim, voltando ao inicio desta argumentação, estribado nas razões até aqui expostas, e, considerando-se que a consulente não provou ter obtido o Regime Especial exigido para fruição do direito aos créditos presumidos em comento, verifica-se, à guisa de conclusão, que a consulente não tem o direito subjetivo (ao crédito presumido) que afirma ter, devido à inexistência da condição (Regime Especial) descrita pela norma legal vigente na data dos fatos; carecendo, portanto, da decorrente facultas agendi. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 13 de dezembro de 2007. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 13 de dezembro de 2007. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 96/200711/04/2008Link externoConsulta nº 098/07
Consulta nº 098/07 EMENTA: ICMS. SISTEMA PORTA-A-PORTA. CONTRIBUINTE INSCRITO NO ESTADO COMO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO, ESTABELECIDO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO (ART. 66, I DO ANEXO 3) ESTÁ OBRIGADO À ENTREGA DA DIME EM CONFORMIDADE COM O ART. 168, DO ANEXO 5, DO RICMS/SC. DOE de 11.04.08 01 - DA CONSULTA. A consulente devidamente qualificada nos autos, tem como atividade a comercialização de produtos cosméticos, de perfumaria e higiene pessoal, sendo que a comercialização desses produtos é efetuada, preponderantemente, através do sistema porta a porta por revendedoras autônomas localizadas em diversos Estados que adquirem o produto para revender aos consumidores finais. Informa que no Regime Especial de que era detentora havia a previsão de apresentar Declaração de Informações Econômico-Fiscais - DIEF, a qual consistia numa obrigação anual de empresas inscritas como contribuinte no Estado, cuja finalidade era levantar o valor adicionado relativo à participação de cada Município na receita total do Estado. No entanto, ainda na vigência do Regime Especial, foi aditado Termo de Acordo que não previa a entrega da referida DIEF. Mesmo assim, apesar de inscrita neste Estado como substituta tributária, a consulente continuou entregando anualmente a Declaração, nos termos do Regime Especial, embora não sendo mais detentora de tal regime. Com o Decreto estadual nº 2.811, de 20/12/2004, a DIEF foi substituída pela Declaração de Informações do ICMS e Movimento Econômico - DIME, que é o resumo das operações e prestações registradas no livro Registro de Apuração do ICMS entregue pelos contribuintes à Secretaria de Estado da Fazenda. Acontece que o art. 170, I do Anexo 5 dispensa da apresentação da DIME os estabelecimentos localizados em outras unidades da Federação, inscritos neste Estado como contribuintes substitutos tributários. Sendo assim, em vista da dispensa da entrega da DIME, a consulente pergunta a esta Comissão qual declaração deve apresentar a fim de possibilitar ao Estado o levantamento do valor adicionado relativo a cada município? Por derradeiro, ressalta que mesmo que esteja sob procedimento fiscal, tem cumprido regularmente suas obrigações principal e acessórias nos termos da legislação deste Estado. A autoridade fiscal, no âmbito da Gerência de Substituição Tributária informa que a matéria consultada não foi objeto de fiscalização e que na qualidade de substituta tributária estabelecida em outra unidade da Federação, a consulente está obrigada a apresentar mensalmente a Guia de Informações e Apuração do ICMS Substituição Tributária - GIA ST – e os relatórios das operações interestaduais, conforme Convênio ICMS 57/95. Em relação ao Regime especial, informa que em conformidade com Ato DIAT, a partir de 01/01/2007 foram revogados os termos aditivos e termos de acordo entre a Secretaria da Fazenda e as empresas que operam com vendas porta-a-porta. No âmbito da Gerência de Sistemas e Informações Tributárias, a autoridade fiscal, informa que a dispensa prevista no art. 170, I do Anexo 5, conflita com o sistema de apuração do movimento econômico que não aceita as informações declaradas na GIA-ST, mas tem por base as informações da DIME que acumula as informações prestadas durante o exercício. Para solucionar o conflito em relação à prestação de informações que possibilitem ao sistema levantar o valor adicionado relativo a cada município, destaca a necessidade de a consulente encaminhar a DIME, em conformidade com o art. 168 do Anexo 5. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 3, art. 66, I e 70; Anexo 5, art. 168. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. A dúvida é em relação à entrega de informações que possibilitem ao Estado apurar a relação percentual entre o valor adicionado em cada município e o valor total do Estado, em conformidade com o disposto na Lei Complementar Federal nº 63, de 11 de janeiro de 1990, uma vez que a consulente esta dispensada da entrega da Declaração de Informações do ICMS e Movimento Econômico – DIME, cujos registros são os que possibilitam ao Estado levantar o referido valor. A consulente é inscrita no Cadastro do ICMS deste Estado como contribuinte substituta tributária e, por isso, está obrigada à entrega da Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA-ST à Secretaria de Estado da Fazenda (Conv. 57/95), mas não à Declaração de Informações do ICMS e Movimento Econômico - DIME, que compõe o registro das operações e prestações realizadas no Estado, porque o art. 170, I do Anexo 5 dispensa da entrega os estabelecimentos localizados em outras unidades da Federação inscritos no Cadastro do ICMS como contribuintes substitutos tributários. Acontece que a comercialização dos produtos da consulente é feita preponderantemente pelo sistema porta-a-porta, para o qual a consulente cadastra revendedoras autônomas, localizadas nos diversos Estados, que adquirem seus produtos para revender a consumidor final. Nesse sentido, é a disposição do art. 66, I do Anexo 3, o qual estabelece que as empresas estabelecidas em outro Estado que utilizem o sistema de “marketing” direto na comercialização de seus produtos ficam responsáveis, na condição de contribuinte substituto, pela retenção e recolhimento do ICMS devido nas operações subseqüentes praticadas por revendedores estabelecidos neste Estado que operem na modalidade de venda porta-a-porta, exclusivamente a consumidores finais. Já o art. 70 do mesmo Anexo, dispõe que o transporte de mercadorias promovido pelos revendedores autônomos será acobertado pela nota fiscal emitida pelo substituto, acompanhada de documento comprobatório da sua condição. Ou seja, a consulente é responsável pelas operações realizadas por revendedoras autônomas por ela cadastradas e, uma vez que essas revendedoras não são inscritas no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado, as informações relativas às operações praticadas por essas revendedoras, que deveriam ser por elas informadas, se inscritas fossem, são de responsabilidade da consulente, na condição de substituta tributária. Isto posto, responda-se à consulente que, em vista da peculiaridade existente na comercialização de seus produtos, a consulente, embora inscrita no cadastro do ICMS deste Estado como contribuinte substituta estabelecida em outra unidade da Federação, deve apresentar a Declaração de Informações do ICMS e Movimento Econômico – DIME e, assim, estará dispensada da entrega da GIA-ST. À superior consideração da Comissão. GETRI, 27 de novembro de 2007. Alda Rosa da Rocha AFRE IV – matr. 344171-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 13 de dezembro de 2007. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 98/200711/04/2008Link externoConsulta nº 101/07
Consulta nº 101/07 EMENTA: ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA DE POTÊNCIA. O FATO GERADOR DO IMPOSTO É O SEU FORNECIMENTO A CONSUMIDOR FINAL E A BASE DE CÁLCULO É O VALOR TOTAL COBRADO PELA CONCESSIONÁRIA. A TEOR DO ART. 155, § 2°, IX, “b”, O IMPOSTO INCIDE SOBRE O VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO QUANDO MERCADORIAS FOREM FORNECIDAS COM SERVIÇOS NÃO COMPREENDIDOS NA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DOS MUNICÍPIOS. OPERAÇÕES MISTAS. INCIDÊNCIA DO ICMS OU DO ISS, CONFORME O CRITÉRIO DO NEGÓCIO PREPONDERANTE. OS VALORES COBRADOS, CORRESPONDENTES AO DIMENSIONAMENTO DAS INSTALAÇÕES, NECESSÁRIO PARA O FORNECIMENTO DE ENERGIA ATÉ O POTENCIAL CONTRATADO, DEVE INTEGRAR A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO ESTADUAL. DOE de 11.04.08 01 - DA CONSULTA. Cuida-se de consulta formulada por empresa concessionária de distribuição de energia elétrica. Informa a consulente que fornece energia elétrica para alguns consumidores estabelecidos no Município sob a forma de contrato de demanda. Isto posto, indaga se o ICMS deve ser calculado sobre o quantum de energia contratado ou sobre o consumo efetivo. A consulta foi encaminhada ao Grupo Setorial de Energia (GSE) que após descrever o cálculo da tarifa, nos termos do Decreto federal 62.724/68, para os usuários do Grupo “A” (tensão igual ou superior a 2,3 kv), teceu as seguintes considerações (fls. 6-7): “Na verdade, pode ocorrer, eventualmente, que o quantitativo da demanda de potência contratada não seja integralmente utilizado pelo usuário, caso em que, em relação a esta parcela não teria ocorrido o fato gerador e, portanto, não seria devido o ICMS”. “Importante salientar que a questão discutível atinge apenas a diferença entre a demanda contratada e a demanda utilizada, vez que, em relação à demanda utilizada ou demanda medida não há dúvida sobre a ocorrência do fato gerador, porquanto é objeto de medição por aparelho próprio, instalado na unidade consumidora”. A informação GSE dá conta de decisão ainda não publicada do TJESC que “entendeu que deve permanecer excluída da base de cálculo do ICMS apenas a parcela da demanda contratada, porém não utilizada” (sic). Finaliza, manifestando sua posição pela “inclusão na base de cálculo do ICMS da demanda contratada, vez que, sobre esta a concessionária emite documento fiscal e o usuário realiza o pagamento, configurando o valor da operação, no fornecimento de energia elétrica”. Por fim, a GSE traz à colação os seguintes trabalhos: A – “Energia Elétrica – Estrutura Tarifária” (fls. 8 a 13) que declara textualmente: “... uma parcela do preço pelo fornecimento de energia elétrica se refere à demanda de potência e outra parcela se refere ao consumo de energia”; B – “Memorial dos Estados-membros e do Distrito Federal” (fls. 14 a 19); C – “Demanda Contratada de Potência Elétrica: base de cálculo do ICMS no fornecimento de energia a grandes consumidores” (fls. 20 a 27), de César Fonseca, Marcos Carneiro e Sérgio Silva, Auditores Fiscais do Estado da Bahia. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Lei 10.297/96, arts. 4°, I, e 41; RICMS-SC/01, arts. 11, XIII, e 13. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Versa a presente consulta sobre a inclusão ou não na base de cálculo do ICMS dos valores cobrados pela fornecedora de energia elétrica a título de demanda reservada de potência. A matéria já foi analisada por este Colegiado que concluiu estarem inclusos na base de cálculo do imposto estadual os valores cobrados a título de demanda contratada. Com efeito, a resposta à Consulta n° 8/97 foi do seguinte teor: EMENTA: ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. O FATO GERADOR DO IMPOSTO É O SEU FORNECIMENTO A CONSUMIDOR FINAL E A BASE DE CÁLCULO É O VALOR TOTAL COBRADO PELA CONCESSIONÁRIA. Embora o entendimento desta Consultoria sobre a matéria não se tenha modificado, a evolução do tema em sede de doutrina e de jurisprudência justifica o aprofundamento da discussão. A seguir, procuraremos desenvolver uma nova abordagem da questão. 3.1. A energia elétrica como “mercadoria”: Conforme Plácido e Silva, “mercadoria é designação genérica dada a toda coisa móvel, apropriável, que possa ser objeto de comércio”. No caso da energia elétrica, a condição de coisa móvel é expressamente declarada pela lei o que justifica a sua tributação pelo ICMS, sem adentrar na discussão de sua natureza física específica. Por outro lado, a tributação das operações com energia elétrica pelo ICMS é reconhecida por expressa disposição constitucional. Com efeito, o art. 155, § 2°, X, b, dispõe que o imposto “não incidirá sobre operações que destinem a outros Estados (...) energia elétrica”, A contrario sensu, incide nas demais operações. Neste sentido leciona Roque Antonio Carrazza (“O ICMS”, 1997, p. 104): (...) a energia elétrica, para fins de tributação por via de ICMS, foi considerada, pela Constituição, uma mercadoria, o que, aliás, não é novidade em nosso direito positivo, que para que se caracterize o furto, há muito vem equiparando a energia elétrica à coisa móvel (art. 155, § 3°, do Código Penal). Nos termos da Constituição Federal, este imposto tem por hipótese de incidência possível a circunstância de uma pessoa produzir, importar, fazer circular, distribuir ou consumir energia elétrica. O legislador ordinário (estadual ou distrital), ao criar “in abstrato”, este imposto, poderá colocar em sua hipótese de incidência todos, alguns ou um desses fatos (Carrazza, “ICMS”, 1997; 104). Por sua vez, a Lei Complementar n° 87/96 estabelece que “o imposto incide também sobre a entrada, no território do Estado destinatário (...) de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente (art. 2°, § 1°, III)”. Apesar disso, a energia elétrica possui características peculiares que a diferencia substancialmente de qualquer outra mercadoria. Se a lei não afirmasse expressamente a sua natureza de “coisa móvel”, caberia a discussão da natureza mercantil da energia elétrica. Revisitando os manuais escolares (L. P. M. Maia. Ótica e Eletricidade. Rio de Janeiro: Latino-Americana, 1969), colacionamos algumas definições que veremos a seguir. A natureza da eletricidade é descrita (p. 127) da seguinte forma: “Diz-se que um corpo onde o número de elétrons é igual ao de prótons está eletricamente descarregado (ou neutro). Se, por um qualquer processo, faz-se com que o número de elétrons em um corpo seja diferente do de prótons, o corpo passa a presentar efeitos elétricos externos e então se diz que ele está eletricamente carregado. Se o número de elétrons supera o de prótons, diz-se que o corpo está negativamente carregado, no caso contrário diz-se que está positivamente carregado”. Os corpos eletricamente carregados tem a propriedade de se atraírem, quando tiverem cargas diferentes, ou se repelirem, quando tiverem a mesma carga. Ora, “chamamos de diferença de potencial elétrico entre os pontos 1 e 2 à razão entre o trabalho W realizado pela força elétrica f, entre os pontos 1 e 2 e a carga q do corpo que se deslocou do ponto 1 ao 2” (p. 130). A unidade de carga elétrica no sistema MKS é chamada de “coulomb”, enquanto a unidade de trabalho, no mesmo sistema, é chamado de “joule”. “Sendo diferença de potencial elétrico entre dois pontos, por definição, razão entre um trabalho e uma carga elétrica, é claro que sua unidade será uma diferença de potencial tal que um trabalho unitário seja realizado por uma carga unitária que se desloque entre dois pontos entre os quais exista tal diferença de potencial” (p. 132). Assim sendo, a unidade de diferença de potencial (ou tensão), no sistema MKS, deverá ser “uma diferença de potencial tal que sob sua ação um trabalho de um joule seja realizado por cada um coulomb de carga elétrica que se desloque entre dois pontos entre os quais exista tal diferença de potencial. Esta unidade recebeu o nome de volt, em homenagem ao físico italiano A.Volta. O símbolo de volt é V”. (p. 132) Finalmente podemos definir corrente eletrica como “qualquer movimento ordenado de cargas elétricas” (p. 135), decorrentes de uma diferença de potencial entre dois pontos. Os geradores são aparelhos que gozam da propriedade de produzir e manter uma diferença de potencial entre dois pontos determinados. “Enquanto o gerador estiver funcionando, ou seja, enquanto uma diferença de potencial for mantida entre seus terminais, cargas elétricas circularão através do fio, o movimento dessas cargas sendo um movimento ordenado. Conseqüentemente, no fio haverá uma corrente elétrica” (p. 136). A intensidade da corrente elétrica é medida em Ampère (quantidade de carga que flui por unidade de tempo). Um aspecto de alta relevância é que “só há corrente quando o circuito está fechado; se desligarmos o fio de um dos terminais a corrente cessa imediatamente (diz-se então que o circuito está aberto)” (p. 142). A peculiaridade da “mercadoria” energia elétrica é que ela somente existe no momento em que está sendo consumida; quando o circuito está fechado, ocasião em que um trabalho é realizado pelo deslocamento de uma carga elétrica, decorrente de uma diferença de potencial. A “tradição” da energia elétrica (coisa móvel) ocorre instantaneamente, no momento de seu consumo (produção). 3.2. O que é “demanda contratada de potência”: Define-se “potência”, cuja unidade é W (watt), como o trabalho realizado por unidade de tempo (potência de um W desenvolvida quando se realiza o trabalho de um joule por segundo). Por sua vez, o “consumo” de energia elétrica é medido em kWh (quilo watt hora). Assim, temos que: a) consumo de energia elétrica: é a quantidade de energia elétrica absorvida por uma instalação; e b) demanda de potência elétrica: é a relação entre energia e tempo, ou seja, o fluxo de energia consumida na instalação. O artigo dos Auditores Fiscais do Estado da Bahia, trazido à colação pelo Grupo Setorial de Energia (“Demanda Contratada de Potência Elétrica: base de cálculo do ICMS no fornecimento de energia a grandes consumidores”) apresenta o seguinte exemplo elucidativo: Suponhamos uma casa que tenha como único aparelho elétrico uma lâmpada de 0,1 kW de potência, acesa durante 24 horas. Suponhamos ainda que outra casa tenha como único aparelho elétrico um chuveiro de 4,8 kW que funciona apenas 30 minutos por dia. O seguinte quadro mostra as relações entre potência e consumo: Casa 1 Casa 2 Potência demandada 0,1 kW 4,8 kW Consumo mensal 72 kWh 72 kWh Portanto, podemos ter o mesmo consumo para diferentes demandas de potência. Na casa 2 o consumo de energia é feito de forma irregular, pois nas restantes 23,5 h não há consumo. No entanto a demanda maior (casa 2) exige o dimensionamento da rede para atendê-la. Contudo, se a utilização do chuveiro passar de 30 minutos por dia para uma hora, o consumo de energia elétrica deverá passar de 72 kWh para 144 kWh. O fornecedor de energia elétrica deve estar preparado para atender a esse consumo adicional quando for necessário. Para isso a instalação elétrica deve estar dimensionada para esse potencial de consumo. O que é cobrado a título de demanda contratada de potência nada mais é que o custo do dimensionamento da instalação para atender ao consumo quando necessário. Não se trata de cobrar pela energia não consumida. A Resolução 456/00 da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL define duas formas de tarifação: a monômia que mede apenas o consumo e a binômia que abrange consumo e demanda. Segundo os mesmos articulistas: “Para aplicar a tarifa monômia os custos com medição são bastante reduzidos. É utilizado apenas o medidor de energia. A ANEEL estabelece este tipo de tarifa para todos os clientes de menor porte (aqueles ligados em baixa tensão – Grupo B) a exemplo das residências. Já para a tarifa binômia, obrigatória para todos os consumidores de grande porte (aqueles ligados em alta tensão – Grupo A), a exemplo das grandes indústrias, é utilizado, também, o medidor de demanda, que tanto mede a energia, quanto a demanda. (.....) Apesar do consumidor de pequeno porte não ser medido pela sua demanda, ele também paga pelos custos a ela referentes. Os preços fixados pela ANEEL para a tarifa Monômia já embutem os custos com a demanda, conforme se confirma em publicação daquela agência reguladora, intitulada Cadernos Temáticos, 4, p.14: ANEEL, 2005: ‘As tarifas do "grupo B" são estabelecidas somente para o componente de consumo de energia, em reais por megawatt-hora, considerando que o custo da demanda de potência está incorporado ao custo do fornecimento de energia em megawatt-hora’. Em outras palavras, nas contas de energia das nossas residências, estão embutidos os custos com demanda e sobre eles pagamos o ICMS. Nessa mesma linha de pensamento, não teria sentido, por sua vez, admitir que os consumidores de grande porte não paguem ICMS sobre a parcela de demanda”. No caso dos grandes consumidores (Grupo A), o fornecimento de energia é cobrado por tarifa binômia, “contemplando, de forma individualizada, dois componentes: (a) custo com o consumo em megawatt-hora; e (b) custo com a demanda em quilowatt”. A demanda contratada, segundo os mesmos articulistas, consta de contratos de fornecimento firmados com as concessionárias, obrigatórios para essa classe de consumidores, por determinação da agência reguladora, a ANEEL. “O grande consumidor, ao solicitar a ligação de sua unidade à rede da concessionária, precisa declarar qual a demanda de potência que pretende utilizar. É com base nesta informação que vai ser dimensionado todo o sistema elétrico que irá atendê-lo. Em contrapartida a todo o investimento que será feito pela concessionária na construção de linhas e subestações para atender àquela demanda declarada pelo consumidor, este se obriga, por determinação da ANEEL, a pagá-la, ainda que não a use por completo em um determinado mês. Em outras palavras, a demanda contratada pode ser entendida como demanda mínima para fins de faturamento. Nesse diapasão, a demanda contratada é um componente da tarifa que remunera as concessionárias pelos investimentos realizados, pois quanto maior for a demanda, delineada pelos próprios consumidores do "Grupo A" , maiores serão os investimentos que as concessionárias terão que realizar para dimensionar o sistema elétrico com linhas de transmissão, subestações etc., exatamente para atender a esse público (consumidores do "Grupo A"). Em resumo, o consumidor de grande porte (Grupo A – tarifa binômia) têm medidos consumo e demanda. O faturamento da energia fornecida se dará por duas componentes. A componente de consumo é obtida pela multiplicação da tarifa em R$/kWh pelo valor de energia medida em kWh. A componente de demanda é obtida pela multiplicação da tarifa em R$/kW pelo valor da demanda contratada ou da medida em kW, aquela que for maior, como estabelece o Dec. 62.724, de 17/05/1968, com a nova redação dada pelo Dec. 3.653, de 07/11/2000. O mecanismo de cobrança citado está bem claro na Resolução ANEEL 456 de 2000. No entanto, essa tarifação já era aplicada muito antes de ter sido instituído o ICM (ICMS), pois já estava prevista desde 1957, conforme se pode verificar no Decreto n° 41.019/57”. Não compete a esta Comissão fazer a crítica dos conceitos técnicos, à míngua da necessária formação em engenharia. Por isso são simplesmente aceitos, presumindo-se que estão corretos. A análise a seguir restringir-se-á aos respectivos efeitos jurídicos. 3.3. O fato gerador do ICMS: O art. 155, II, da Constituição Federal comete aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre os seguintes fatos geradores: a) operações relativas à circulação de mercadorias; b) prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal; e c) prestação de serviço de comunicação. O § 2°, IX, a, do mesmo artigo, com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 33, de 2001, acrescenta que o imposto incide também “sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço”. O fornecimento de energia elétrica, à evidência, não constitui prestação de serviço de transporte ou de comunicação. Assim, somente pode ser tributada na qualidade de “mercadoria”, que é como é referida pela Constituição Federal. Dispõe o art. 12, I, da Lei Complementar 87/96, que “considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte”. Dada a natureza da energia elétrica, em que momento ela “sai” do estabelecimento do contribuinte (fornecedor ou gerador de energia)? Naturalmente no momento em que o circuito está “fechado”, ou seja, no mesmo momento em que a energia está sendo consumida (está sendo realizado um trabalho). Ora, os valores cobrados pela concessionária que não correspondem a consumo, mas a demanda de potência, referem-se à hipótese diversa do fornecimento de energia elétrica. Vimos que os valores cobrados corresponderiam ao custo do dimensionamento da instalação elétrica. Portanto, trata-se de uma obrigação de fazer e não de dar, ou seja, estamos diante de uma prestação de serviço e não de uma operação de circulação de mercadoria. Entretanto, esta prestação de serviço está relacionada com o fornecimento de energia; somente é prestada em razão do fornecimento. Tratando-se de operação que envolva, ao mesmo tempo, operação de circulação de mercadorias e prestação de serviços (operações mistas) incidirá o ICMS ou o ISS, conforme o que for predominante: a operação de circulação de mercadorias ou a prestação de serviços. No caso em tela, resulta cristalino que o negócio entre o usuário e a concessionária tem por objeto o fornecimento de energia elétrica. O serviço prestado pela concessionária, relativo à demanda de potência (dimensionamento da rede etc.), não constitui o objeto principal do contrato, mas lhe é acessório. O negócio predominante é o fornecimento de energia elétrica. Ora, a energia elétrica é tributada pelo ICMS, inclusive por expressa disposição constitucional. 3.4. A base de cálculo do ICMS: No caso das operações mistas (fornecimento de mercadoria com prestação de serviço), a Constituição Federal adotou regramento próprio. Com efeito, o art. 155, § 2°, IX, b, dispõe que o imposto incidirá também “sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios”. A incidência do imposto municipal depende de dois fatores: i) tratar-se de prestação de serviço (obrigação de fazer); e ii) o serviço estar definido em lei complementar (CF, art. 156, III). A jurisprudência tem entendido que a lista anexa à Lei Complementar 116, de 2003, é numeros clausus, ou seja, somente são tributáveis pelo ISS os serviços nela expressamente discriminados. SERVIÇOS COM FORNECIMENTO DE MATERIAIS SEM FORNECIMENTO DE MATERIAIS NÃO PREVISTOS NA LISTA Incide apenas o ICMS sobre o valor total da operação (mercadoria e serviço) Não incide ICMS e não incide ISS. PREVISTOS NA LISTA Incide apenas o ISS sobre o valor total da operação (mercadoria e serviço) Incide apenas o ISS. PREVISTOS NA LISTA COM RESSALVA Incide o ICMS sobre o valor da mercadoria e ISS sobre o valor do serviço. Esse entendimento tem merecido acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça, como demonstram os seguintes acórdãos: a) Recurso Especial n° 115.641 / SP (Primeira Turma, julgado em 20-nov-1997, DJ 15-dez-1997 p. 66227), com a seguinte ementa: TRIBUTARIO. ICMS. INCIDENCIA. VENDA DE MERCADORIA COM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ART. 8°, §. 2°, DO DL 406/68. 1. A LEI, AO INSTITUIR O ICMS SOBRE O FORNECIMENTO DE MERCADORIAS ADJUNTAS A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (DL 406/68, ART. 8°, §. 2°) ADOTOU, COMO PARAMETRO, O CRITERIO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE. 2. NA VENDA DE FORROS E DIVISORIAS FABRICADOS PELA PROPRIA EMPRESA (E QUE CONSTITUI O SEU RAMO PRINCIPAL DE NEGOCIOS), SEGUIDA DA ENTREGA AO COMPRADOR E RESPECTIVA INSTALAÇÃO, INCIDE O ICMS. 3. RECURSO IMPROVIDO. b) Recurso Especial n° 88.078 / MG (Primeira Turma, julgado em 24-abr-1997, DJ 30-jun-1997 p. 30890, RDR vol. 9 p. 232, RSTJ vol. 100 p. 80), com a seguinte ementa: TRIBUTARIO. ICMS. INCIDENCIA. VENDA DE MERCADORIA COM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ART. 8., PAR. 2. DO DEL. 406/1968. VENDA DE VIDROS E ENTREGA AO USUARIO. A LEI, AO INSTITUIR O ICMS SOBRE O FORNECIMENTO DE MERCADORIAS ADJUNTAS A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (DEL. 406/1968, ART. 8°, §. 2°), ADOTOU, COMO PARAMETRO, O CRITERIO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE. NA VENDA DE VIDROS FABRICADOS NA PROPRIA EMPRESA (E QUE CONSTITUI O SEU RAMO PRINCIPAL DE NEGOCIOS), SEGUIDA DE ENTREGA AO USUARIO E RESPECTIVA INSTALAÇÃO, INCIDE O ICMS, DESDE QUE, A SIMPLES COLOCAÇÃO DE VIDROS (OU ENTREGA), COM A FORMAÇÃO DE BOXES (OU DIVISORIAS) NÃO ESTA INSERIDA NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DEL. 406/1968.RECURSO PROVIDO. DECISÃO INDISCREPANTE. c) Recurso Especial 139.921 PR (Primeira Turma, julgado em 15-ago-2000, DJ 2-out-2000 p. 142, LEX TJ vol. 137, p. 149, RT vol. 786, p. 226), com a seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. PREPONDERÂNCIA DA ATIVIDADE COMERCIAL SOBRE A ATIVIDADE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA DO ISS. PRECEDENTES. 1. empresa que tem como atividade principal o exercício de comércio, representação, importação e exportação de materiais de construção, móveis e objetos de decoração, inclusive artesanatos, e secundária a prestação de serviços de construção civil. 2. Transação da empresa que envolveu a venda de piso de madeira a um cliente e contratou os serviços de sua aplicação. Emitiu duas faturas separadas, fazendo constar na primeira a venda da mercadoria e na segunda o preço do serviço. É, portanto, preponderante a atividade comercial da recorrida. 3. Ocorrência das chamadas operações mistas, aquelas que englobam tanto o fornecimento de mercadorias como a prestação de serviços. 4. Em uma atividade mista, em que ocorre tanto o fornecimento de mercadoria como a prestação de serviços, incidirá o ICMS ou o ISS conforme prepondere o fornecimento da mercadoria (ICMS) ou a prestação de serviço (ISS). 5. Incidência do ICMS sobre o valor total da circulação da mercadoria a título de compra e venda, por ser essa a atividade preponderante da empresa. 6. Precedentes desta Corte Superior. 7. Recurso provido. Ora, se o fornecimento de mercadoria com prestação de serviço, no caso da operação com mercadorias ser o negócio preponderante, incide apenas o ICMS sobre o valor total cobrado do destinatário, podemos seguramente concluir que o serviço prestado conjuntamente com o fornecimento de energia elétrica, como é o caso da demanda contratada de potência, deve integrar a base de cálculo do ICMS. Com efeito, a demanda contratada de potência não corresponde a fornecimento de energia elétrica, mas à obrigação de fazer (dimensionamento das instalações) para que seja possível o fornecimento de energia elétrica, da mesma forma que a instalação de forros e divisórias, ou a colocação de vidros é uma obrigação de fazer relacionada com a entrega das referidas mercadorias. Até no caso de colocação do piso de madeira, o entendimento é que incide exclusivamente o ICMS. Isto porque a colocação do piso é prestação de serviço vinculado à venda do piso que, este sim, constitui o negócio preponderante. Não é diferente o caso dos valores cobrados pelo fornecedor de energia elétrica a título de demanda de potência. O contrato tem objeto o fornecimento de energia elétrica, até determinado potencial. Porém, para viabilizar o fornecimento da energia, até o potencial contratado, o fornecedor presta um serviço, qual seja, o dimensionamento adequado das instalações. Este servido é cobrado juntamente com a energia elétrica fornecida (consumida). Portanto, deve integrar a base de cálculo do ICMS, da mesma maneira que a colocação de vidros, de divisórias ou de piso de madeira integra a base de cálculo do imposto 3.5. Conclusão: Isto posto, deve ser confirmado o entendimento anteriormente esposado por esta Comissão, respondendo-se à consulente que: a) o valor cobrado a título de demanda contratada de potência integra a base de cálculo do ICMS; b) nas operações mistas (fornecimento de mercadorias e prestação de serviço), em que o fornecimento da mercadoria (energia elétrica) for o negócio preponderante, o imposto incide sobre o total do valor cobrado (inclusive a prestação de serviços relacionados com o fornecimento). À superior consideração da Comissão. Getri, em Florianópolis, 7 de novembro de 2007. Velocino Pacheco Filho FTE - matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 13 de dezembro de 2007. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 101/200711/04/2008Link externo