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ATO DIAT Nº 060/2008
ATO DIAT Nº 060/2008 DOE de 14.04.08 Altera o Ato Diat nº 045/2008, que fixa preços médios ponderados a consumidor final para fins de cálculo do ICMS devido por substituição tributária nas operações com cerveja, chope, refrigerante e bebidas hidroeletrolíticas e energéticas. O DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, no uso das suas atribuições estabelecidas na Portaria SEF 182/07, de 30 de novembro de 2007, e considerando o disposto no artigo 42, do Anexo 3, do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, e no parágrafo 3.º, do inciso II, do artigo 41, da Lei n.° 10.297, de 26 de dezembro de 1996, resolve: Art. 1.º - Alterar os valores de Preço Médio Ponderado a Consumidor Final - PMPF – publicados através do ATO DIAT Nº 045/2008, para os valores constantes do Anexo I, II e III, deste ato. Parágrafo Único – Os valores de PMPF relativos às marcas e sabores não relacionados nos anexos citados no caput, permanecem com seus valores originais. Art. 2.º - Este Ato entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir 02 de abril de 2008. Florianópolis, 11 de abril de 2008. ALMIR JOSÉ GORGES Diretor de Administração Tributária ATO DIAT Nº 60/2008 – ANEXO I VALORES DE BASE DE CÁLCULO DO ICMS –ST PARA CERVEJAS E CHOPE VIGÊNCIA A PARTIR DE 02 DE ABRIL DE 2008 ATO DIAT Nº 60/2008 – ANEXO II VALORES DE BASE DE CÁLCULO DO ICMS –ST PARA REFRIGERANTES VIGÊNCIA A PARTIR DE 02 DE ABRIL DE 2008 ATO DIAT Nº 60/2008 – ANEXO III VALORES DE BASE DE CÁLCULO DO ICMS –ST PARA ENERGÉTICOS E ISOTÔNICOS VIGÊNCIA A PARTIR DE 02 DE ABRIL DE 2008
Atos DiatNº 60/200814/04/2008Link externoConsulta nº 002/08
Consulta nº 002/08 EMENTA: ICMS. O INSTITUTO TRIBUTÁRIO DO DIFERIMENTO, ORIGINALMENTE, NÃO É BENEFÍCIO FISCAL, MAS SIM TÉCNICA FISCAL APLICADA NO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. O DIFERIMENTO PREVISTO NO RICMS/SC, ANEXO 3, ART. 4º, I, É EXTENSIVO A TODAS AS OPERAÇÕES INTERNAS REALIZADAS ENTRE PRODUTORES RURAIS, NÃO DESTINADAS AO CONSUMO FINAL. DOE de 11.04.08 01 - DA CONSULTA. A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, informa a esta Comissão que atua no ramo de beneficiamento e comercialização de arroz, e tendo em vista haver comercialização de arroz em casca entre produtores rurais e, posteriormente com a consulente, sobre estas operações indaga: a) a primeira operação de venda de um produtor para outro, que irá vender ou depositar na cooperativa, é diferida? b) a segunda operação entre o produtor adquirente e a cooperativa, também é diferida? c) se a primeira operação é diferida, como deverá o produtor adquirente proceder com relação ao ICMS deferido? d) se houverem diversas operações entre produtores rurais até a venda ou depósito na cooperativa, qual o tratamento tributário correto? A autoridade fiscal que analisou o processo no âmbito da Gerência Regional de Araranguá afirma que, nas operações entre produtores rurais, excetuando a primeira e a última operação, deverá ser recolhido o ICMS diferido na etapa anterior, pois entende que o diferimento é um beneficio fiscal devendo a legislação tributária a ele pertinente ser interpretada literalmente. (fls. 04 e 05). É o relatório, passo à análise. 02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 1º de setembro de 2001, Anexo 3, art. 1º, I, art. 4º, I, e 8º, I. 03 - DA FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Inicialmente, deve-se registrar que, segundo a melhor doutrina, o diferimento, em sua concepção original, não é beneficio fiscal, mas sim técnica de arrecadação tributária. Citam-se, a seguir, algumas posições doutrinárias. "O diferimento é a técnica de tributação estribada no feitio polifásico do ICMS. Não se confunde com nenhum tipo de Benefício fiscal. (COELHO, Sacha Calmon Navarro, Curso de Direito Tributário Brasileiro. 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 598.) "Diferimento é a designação de um complexo de normas que fixa um dado regime tributário. (...) é instituto que se refere à obrigação tributária." (ATALIBA, Geraldo e GIARDINO, Cléber. ICM – Linhas Mestras Constitucionais – O Diferimento. In Revista de Direito Tributário – 23-24, p. 119.) "O diferimento é o não recolhimento do ICMS em determinada operação ficando adiado para etapa posterior. Por esta técnica, o pagamento do imposto incidente sobre a saída de determinada mercadoria (no caso do ICMS) é transferido para as etapas posteriores de sua circulação." (BASTOS, Celso Ribeiro. Lei Complementar – Teoria e Comentários. 2ª ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999.) "Diferimento não é benefício fiscal; não retira as operações do campo da incidência do imposto; apenas transfere para etapa futura da circulação o momento do lançamento tributário." (Consultoria Tributária – SP.) A palavra diferimento deriva do verbo diferir, que segundo o vernáculo, significa adiar, retardar. É nesta acepção que a palavra é utilizada na linguagem técnico-tributária para designar o instituto tributário da substituição tributária para trás ou regressiva. Esse instituto por sua vez, segundo Eduardo Sabbag, é a postergação (adiamento) do recolhimento do tributo para momento posterior à ocorrência do fato gerador. Assim, adia-se o pagamento do ICMS por mera conveniência da administração tributária, uma vez que o contribuinte substituído não dispõe de aparato fiscal ou contábil para efetuá-lo, razão pela qual o ônus tributário recai sobre o substituto legal tributário. (in Elementos do Direito Tributário. 8ª Ed. São Paulo: Premier - Máxima. 2006. Pág. 182). Sobre este embasamento teórico e sob a luz de uma interpretação teleológica, inferi-se que o diferimento concedido aos produtores rurais não se trata de benefício fiscal, mas sim de técnica fiscal de arrecadação. Ora, cediço a deficiência técnico-contábil dos produtores rurais para administrar o ICMS, mormente frente à não-cumulatividade que matiza este imposto, daí por que, a administração tributária, transferir o encargo tributário relativo ao ICMS incidente sobre as operações internas com produtos primários para o primeiro contribuinte não produtor que intervier na cadeia de comercialização ou industrialização. Tem-se, portanto, que qualquer produto primário, mesmo que tenha sido objeto de diversas etapas circulatórias realizadas entre produtores rurais dentro do estado, poderá ter diferido o ICMS devido até a sua saída do estado, bem como, até a saída destinada a consumidor final, ou a entrada em estabelecimento comercial ou industrial estabelecido neste estado, pois quando este promover nova saída submeterá o produto ou seus derivados à tributação. Assim, havendo novo diferimento, após uma entrada também diferida, a responsabilidade do contribuinte pelo imposto incidente na operação que realiza, juntamente com o relativo à operação anterior, de que tenha decorrido a entrada da mercadoria em seu estabelecimento, transfere-se ao destinatário próxima operação tributada, nos termos do art. 1º do Anexo 3 do RICMS/01, in verbis: Art. 1º. Nas operações abrangidas por diferimento, fica atribuído ao destinatário da mercadoria a responsabilidade pelo recolhimento do imposto na condição de substituto tributário. § 1º. O imposto devido por substituição tributária subsumir-se-á na operação tributada subseqüente promovida pelo substituto. Aliás, é esse o entendimento desta Comissão, conforme se apura no precedente exarado da Consulta nº 46/03, cuja ementa está assim emoldurada, in verbis: EMENTA: ICMS. DIFERIMENTO. LEITE “IN NATURA”. TRATAMENTO APLICÁVEL INCLUSIVE À NOVA SAÍDA, NÃO DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL, PROMOVIDA PELO DESTINATÁRIO DE OPERAÇÃO CUJO IMPOSTO FORA TAMBÉM DIFERIDO. Frente ao exposto, responda-se à consulente que o diferimento previsto no RICMS/SC, Anexo 3, art. 4º, I, é extensivo a todas operações internas, não destinadas ao consumo final, realizadas entre produtores rurais, e que a saída do último produtor rural interveniente para cooperativa de que faça parte também será diferida consoante inteligência do art. 8º, I do anexo acima citado. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 28 de fevereiro de 2008. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402-2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do 28 de fevereiro de 2008. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 2/200811/04/2008Link externoConsulta nº 003/08
Consulta nº 003/08 EMENTA: ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS SUBMETIDAS A ESTE REGIME, DESTINADAS A QUALQUER UM DOS ESBELECIMENTOS DE UM MESMO TITULAR REVESTIDO DA CONDIÇÃO DE SUJEITO PASSIVO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, ESTÃO EXCLUIDAS DO REGIME, EX VI DO RICMS/SC, ANEXO 3, ART. 12, II, INDEPENDENTE DE O ESTABELECIMENTO SER MATRIZ OU FILIAL, DE SER ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL OU DISTRIBUIDOR DAS MERCADORIAS ADQUIRIDAS. DOE de 11.04.08 01 - DA CONSULTA. A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, informa que atua no ramo de fabricação, revenda e distribuição de cerveja, água mineral, sucos e refrigerantes no mercado atacadista e varejista, e que para o desempenho desta atividade empresarial mantém uma Unidade Fabril no município de Antônio Carlos e três Centros de Distribuição, nos municípios de Blumenau, Joinville e Chapecó. Sendo que os produtos comercializados nos Centros de Distribuição procedem de sua Unidade Fabril. Acrescenta que, em razão dos produtos que comercializa, é contribuinte substituto tributário em suas quatro unidades, ou seja, a unidade fabril nas vendas diretas, e os Centros de Distribuição quando comercializam os produtos recibos em transferência da Unidade Fabril. Destaca, ainda, que há alguns produtos Coca-Cola de baixo giro (Kuat Zero, Schweeps Citrus Schweeps Tônica, etc) não fabricados pela consulente, os quais necessita comprar de outras franquias da Coca-Cola situadas em outros estados da federação para revendê-los em Santa Catarina. Até o momento essas compras vêm sendo feitas pela sua Unidade Fabril, operações estas que não se submetem ao regime da substituição tributária consoante o disposto na Cláusula Quinta do Convênio 81/1993, devendo a consulente recolher o ICMS/ST na operação subseqüente que promover. Entretanto, por questão de logística, deseja que estes produtos, adquiridos em outros estados da federação, sejam entregues diretamente aos Centros de Distribuição, entretanto, existe dúvida referente à submissão ou não destas operações ao regime de substituição tributária pelo vendedor situado noutro estado da federação. Destaca, ainda, que seus Centros de Distribuição já recolhem o ICMS/ST relativo aos produtos de recebem em transferência da Unidade Fabril. Por fim, indaga se está correto o seu entendimento da não aplicação da substituição tributária nas notas fiscais de compra de refrigerantes de outras franquias da Coca-Cola situadas em outros estados, destinadas diretamente aos seus Centros de Distribuição situados nos municípios de Blumenau, Joinville e Chapecó. O processo não foi analisado no âmbito da Gerência Regional de Florianópolis, conforme determina a legislação pertinente. É o relatório, passo à análise. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 1º de setembro de 2001, Anexo 3, arts. 11 e 12. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Em que pese o fato de a consulente não ter citado qualquer dispositivo da legislação tributária a ser interpretado, apura-se que sua dúvida repousa no arts. 11 e 12 do Anexo 3 do RICMS/SC, dispositivos estes que ratificaram, em Santa Catarina, o conteúdo do Convênio ICMS nº 81/93, in verbis: Art. 11. Será atribuída ao fabricante, ao atacadista, ao distribuidor, ao importador, ao arrematante de mercadoria importada e apreendida ou ao depositário a qualquer título, na condição de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes até a praticada pelo comerciante varejista com as seguintes mercadorias, na forma e nos casos previstos no Capítulo IV: Art. 12. O regime de substituição tributária não se aplica (Convênio ICMS 81/93): I - nas transferências para outro estabelecimento da mesma empresa, exceto varejista, caso em que a retenção do imposto caberá ao estabelecimento que realizar operação de saída para estabelecimento de pessoa diversa; II - nas operações que destinem mercadoria a sujeito passivo por substituição tributária da mesma mercadoria. Desenvolvendo-se um labor exegético sobre estes dispositivos, apura-se da mens legislatoris que a condição de sujeito passivo por substituição tributária, citada no art. 11, é imposta abstrata e conjuntamente à empresa titular, e não individual e concretamente aos seus estabelecimentos. Daí por que as operações de transferências entre estabelecimentos do mesmo titular (matriz e filiais), independente do ramo de atividade por eles exercida (indústrias, distribuidoras atacadistas, depósito fechado, etc), estarem excluídas do regime da substituição tributária até a ocorrência da primeira saída que destine as mercadorias para pessoa de diversa titularidade. (art. 12, I). Apura-se que o legislador, teleologicamente, atribuiu a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS devido por substituição tributária, de maneira conjunta e abstrata, a todos os estabelecimentos de um mesmo titular. Conseqüentemente, nos casos concretos, qualquer um dos estabelecimentos de igual titularidade (matriz e filiais), poderá figurar, individual e especificamente na relação jurídico-tributária correspondente, como sujeito passivo por substituição tributária nas operações que realizar com terceiros. Na mesma esteira exegética, verifica-se que estarão excluídas do regime de substituição tributárias todas as operações cujos destinatários também sejam sujeitos passivos por substituição tributária em relação à mesma mercadoria.(art. 12. II). Ora, se a condição de sujeito passivo por substituição tributária é imposta abstrata e conjuntamente a todos os estabelecimentos de uma mesma empresa titular, é lídimo concluir que, in concreto, as operações com mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária, destinadas a qualquer um dos seus estabelecimentos, independentemente de este ser a matriz ou filial, de ter como atividade a indústria ou a distribuição das mercadorias adquiridas, também estarão excluídas desse regime. Isto posto, responda-se á consulente que todos os seus estabelecimentos (Unidades Fabris ou Centros de Distribuição) são sujeitos passivos por substituição tributária nas operações submetidas a esse regime de tributação que realizarem, e que, logicamente, mantém esta condição para fins da exclusão do regime prevista no RICMS/SC, Anexo 3, art. 12, II. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 28 de fevereiro de 2008. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de fevereiro de 2008. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 3/200811/04/2008Link externoConsulta nº 004/08
Consulta nº 004/08 EMENTA: ISS. A FABRICAÇÃO DE PORTAS-COPOS SOB ENCOMENDA PARA DISTRIBUIÇÃO COMO MATERIAL PUBLICITÁRIO, OU PARA USO DO PRÓPRIO ENCOMENDANTE CARACTERIZA-SE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, SUBMETENDO-SE A OPERAÇÃO À INCIDÊNCIA DO ISS. ICMS. A FABRICAÇÃO DE PORTAS-COPOS DESTINADOS A COMERCIALIZAÇÃO EM GERAL, SEJAM ELES PRODUZIDOS SOB ENCOMENDA OU NÃO, TRAGAM ESTAMPADO MARCAS PUBLICITÁRIAS QUE SE CONFUNDEM COM UM DETERMINADO PRODUTO OU NÃO, CARACTERIZA-SE OPERAÇÃO COM MERCADORIA, SUJEITANDO-SE A INCIDÊNCIA DO ICMS. DOE de 11.04.08 01 - DA CONSULTA. A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, informa a esta Comissão que atua no ramo da indústria de etiquetas em geral, embalagens em cartão e embalagens plásticas, entre estes produtos fabrica sob encomenda também portas-copos, as populares “bolacha de chopp”, personalizando-os com a marca publicitária do produto que o cliente pretende divulgar. (Exemplo: Brahma – Antártica – Skol – Kaiser.) Acrescenta que, fulcrada no entendimento do STJ na súmula 156, entende que nas operações com portas-copos personalizados, fabricados sob encomenda, não há incidência do ICMS, pois estas operações submetem-se ao ISS, conforme item 13.05 da Lista anexa ao Lei Complementar nº 116/2003. Por fim indaga se seu entendimento está correto. A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional de Blumenau, após a verificação dos pressupostos formais de admissibilidade, afirma que entende, SMJ, que os produtos fabricados pela consulente estão fora do campo de incidência do ICMS. É o relatório, passo à análise. 02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Constituição Federal, art. 155, II, § 2°, IX, b, e art. 156, III; Lei complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 20, I; Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, item 13.05 e 17.06. 03 - DA FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. A questão da tributação sobre impressos gráficos personalizados fabricados sob encomenda já foi devidamente esclarecida pelo STJ, sendo a matéria objeto da Súmula nº 156 que preceitua: “A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva o fornecimento de mercadorias, esta sujeita, apenas, ao ISS”. Entretanto, a matéria constantemente volta à discussão devido ao fato de haver grande dificuldade em se enquadrar os fatos ao posicionamento jurisprudencial, sendo esta a razão que levou esta Comissão analisar diversas vezes esta matéria. Verbi gratia citam-se as Consultas 20/01, 55/01, 28/04, cujas ementas abaixo transcrevo: COPAT Nº 20/21 ICMS/ISS. IMPRESSOS GRÁFICOS. ITEM 77 DA LISTA DE SERVIÇOS. INCIDE O ICMS QUANDO OS IMPRESSOS CONSTITUÍREM MERCADORIA, OU SEJA, FOREM PRODUZIDOS PARA O FIM EXPRESSO DE COMERCIALIZAÇÃO OU INDUSTRIALIZAÇÃO. NESSE CASO HAVERÁ EXCLUSÃO DA INCIDÊNCIA DO ISS. INCIDE O ISS QUANDO OS IMPRESSOS FOREM PERSONALIZADOS E CONFECCIONADOS SEGUNDO AS ESPECIFICAÇÕES DO ENCOMENDANTE. MERCADORIAS FORNECIDAS JUNTAMENTE COM A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO ISS (DECRETO-LEI 406/68, ART. 8°, § 1°). CONFORME PORTARIA SEF 116/89 DEVE-SE CONSIDERAR AINDA COMO MERCADORIAS OS IMPRESSOS QUE FOREM DESTINADOS A INTEGRAR OU ACOMPANHAR MERCADORIA COMERCIALIZADA PELO ENCOMENDANTE, TAIS COMO RÓTULOS, ETIQUETAS, EMBALAGENS, MANUAIS DE INSTRUÇÕES ETC. INCIDÊNCIA DO ICMS. A INCIDÊNCIA DE ISS NA HIPÓTESE CONSIDERADA IMPEDIRIA A COMPENSAÇÃO DO ICMS QUE ONEROU OS INSUMOS UTILIZADOS PELA INDÚSTRIA GRÁFICA COM O ICMS DEVIDO PELA COMERCIALIZAÇÃO DA MERCADORIA PRODUZIDA PELO ENCOMENDANTE DOS IMPRESSOS, RESULTANDO EM INCIDÊNCIA EM CASCATA. VULNERAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. COPAT nº 55/01 ICMS/ISS. INDÚSTRIA GRÁFICA. ITEM 77 DA LISTA DE SERVIÇOS. IMPRESSOS PERSONALIZADOS E SOB ENCOMENDA. INCIDE APENAS O ISS, DE COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS. IMPRESSOS PERSONALIZADOS DESTINADOS À COMERCIALIZAÇÃO OU À INTEGRAÇÃO A PRODUTO FABRICADO PELO ENCOMENDANTE E POR ELE COMERCIALIZADO. INCIDÊNCIA EXCLUSIVA DO ICMS. AFASTADA INCIDÊNCIA DO ISS. PORTARIA SEF N° 116/89. COPAT nº 28/04 EMENTA: ICMS/ISS. PRODUTOS DA INDÚSTRIA GRÁFICA. ITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS. REMESSAS INTERESTADUAIS E SAÍDAS DECORRENTES DE TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS DE IMPRESSOS E FORMULÁRIOS GRÁFICOS. A DEFINIÇÃO DA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA PRENDE-SE À DESTINAÇÃO QUE O ADQUIRENTE DÊ AOS PRODUTOS. IMPRESSOS E FORMULÁRIOS PERSONALIZADOS E PRODUZIDOS PARA USO DO ENCOMENDANTE. INCIDÊNCIA APENAS DO ISS. IMPRESSOS E FORMULÁRIOS DESTINADOS À COMERCIALIZAÇÃO OU INDUSTRIALIZAÇÃO. INCIDÊNCIA EXCLUSIVA DO ICMS. APLICAÇÃO DA PORTARIA SEF Nº 116/89. A posição desta Comissão vem sempre estribada nos mesmos fundamentos, motivo pelo qual transcreve-se abaixo parte da resposta dada à Consulta nº 20/01. "O serviço de impressão gráfica está previsto na lista de serviços, no item 77: "composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e foto litografia". Não há qualquer ressalva de incidência simultânea dos dois impostos. Portanto, em princípio, tratando-se de prestação de serviço, os impressos estão sujeitos exclusivamente à tributação pelo ISS. Pela regra do DL 406/68, art. 8°, § 1°, o valor das mercadorias empregadas (papel, tinta etc.) integra a base de cálculo do serviço: "os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao imposto previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias". Pelo contrário, se o fornecimento de impressos gráficos não caracterizar prestação de serviços (predominar a obrigação de dar e não a de fazer) incidirá exclusivamente o ICMS e o valor do serviço integra a base de cálculo da imposição estadual (§ 2° do artigo 8° citado acima). Trata-se de matéria pacificada no Superior Tribunal de Justiça que editou a Súmula n° 156: "A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS." O mesmo entendimento foi adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 94.939-RJ (1ª T, j. 3/11/81): Nos impressos, porque o papel e a tinta são apenas a base física indispensável a ocasionar a manifestação do bem incorpóreo que apresentam, mas como o objeto da aquisição por terceiro está exclusivamente nesse bem incorpóreo, a obra gráfica, por eles apresentada, que é criada por serviço (ISS), não dá lugar à operação negocial de bem corpóreo (ICM), prevalecendo a obra imaterial constante da figuração de símbolos e linhas do impresso (ISS). Depreende-se da jurisprudência supra que o ICMS incide apenas quando o impresso não se destina ao uso específico do encomendante (serviço prestado a alguém), mas à revenda ao público em geral (mercadoria). Nesse sentido, o seguinte aresto da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (REsp. 89.385-SP, j. 28/04/98, Repertório IOB de Jurisprudência n° 13/98, pg. 299): Tributário. ICMS. Impressos não personalizados. Mercadoria de estoque, que não se diferencia em razão do consumidor, está sujeita ao ICMS, ainda que produzida em razão de encomenda (STJ - Súmula n° 156, a contrario sensu). Os critérios de demarcação contidos na Súmula 156 são a personalização e a prestação de serviço sob encomenda. Mas, se o impresso não for personalizado (i. e. não atende a necessidades específicas do consumidor), mesmo que produzido em razão de encomenda (conforme especificações do encomendante), será mercadoria que não se diferencia em razão do consumidor. Nesse caso, incide apenas o ICMS, com exclusão do ISS. Avançando um pouco mais, chegamos ao caso do impresso gráfico produzido mediante encomenda (segundo especificações do encomendante) para ser agregado a outra mercadoria que será comercializada. A incidência do ICMS ou do ISS dependerá de quem for considerado o consumidor, se o encomendante ou o adquirente (para uso próprio) da mercadoria produzida pelo encomendante à qual foi agregado o impresso gráfico. Procurando definir um critério de demarcação da incidência dos dois impostos, os Estados celebraram o Convênio ICM 11/82, que autoriza a "não exigir o recolhimento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias - ICM, na saída de impressos personalizados, promovida por estabelecimento gráfico a usuário final". Estabelece ainda o convênio que "... considera-se usuário final, a pessoa física ou jurídica que adquira o produto personalizado, sob encomenda, diretamente de estabelecimento gráfico, para seu uso exclusivo." Finalmente a cláusula segunda do convênio exclui "a saída de impressos destinados à comercialização, à industrialização ou à distribuição a título gratuito". O Estado de Santa Catarina, no mesmo espírito que animou os signatários do convênio 11/82, editou a Portaria SEF n° 116/89, que assim dispôs sobre a matéria: Art. 1° Estão sujeitas ao ICMS, as saídas de impressos, promovidas por estabelecimentos gráficos, que se destinem à comercialização ou industrialização ou participem, de alguma forma, de etapas seguintes de circulação de mercadorias. Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo aos impressos que acompanhem as mercadorias a que se referem, mesmo que contenham indicações de nome ou marca do encomendante, tais como etiquetas, bulas, materiais de embalagem, manuais de instrução e assemelhados. O tratamento tributário dos impressos gráficos pode, então ser resumido da seguinte forma: a) se o impresso gráfico for produzido, ainda que por encomenda, para o fim de comercialização, "não se diferenciando em razão do consumidor", incidirá apenas o ICMS; b) entretanto, se o impresso gráfico personalizado for produzido por encomenda para uso próprio do encomendante, incidirá apenas o ISS (Súmula STJ n° 156). Até aqui concordam a doutrina, a jurisprudência e os fiscos estaduais. A divergência ocorre no que se refere aos impressos gráficos, ainda que personalizados, produzidos por encomenda, para serem agregados a mercadorias produzidas pelo encomendante. O entendimento dos Estados, conforme Convênio 11/82, é que incide, nessa hipótese, o ICMS. Os impressos gráficos, na visão dos fiscos estaduais, são insumos (materiais de embalagem) que vem a compor o produto final. Esse entendimento foi introduzido na legislação tributária catarinense através da Portaria SEF n° 116/89. O critério de demarcação entre as respectivas esferas de incidência do ICMS e do ISS, em operações que envolvam fornecimento de mercadorias e prestação de serviços, reside na atividade preponderante. Se no negócio jurídico celebrado preponderar a obrigação de dar, estamos diante de operação de circulação de mercadorias (ICMS). No caso, a prestação de serviço subsume-se no fato gerador do imposto estadual. Caso contrário, se preponderar, no negócio jurídico celebrado, uma obrigação de fazer estaremos diante de uma prestação de serviço (ISS), ficando o valor dos materiais fornecidos incluídos na base de cálculo do imposto municipal. A vexata questio consiste em determinar qual o tributo que incide sobre o fornecimento de impressos gráficos que serão agregados a mercadorias produzidas pelo encomendante. Com a devida vênia às doutas opiniões em contrário, esta Comissão sustenta a imposição do ICMS. A uma, porque trata-se de matéria disciplinada pela legislação tributária estadual, cuja vigência não pode ser negada por órgão integrante da Administração Tributária estadual. A duas, porque a incidência do ISS impede a compensação dos créditos do ICMS relativos aos insumos utilizados pela indústria gráfica com o mesmo imposto devido pela comercialização da mercadoria produzida pelo encomendante. A incidência em cascata do imposto estadual representa clara violação ao princípio da não-cumulatividade, prestigiado pela Constituição da República, art. 155, § 2°, I." No caso em tela, conforme o processo industrial descrito pela consulente, apura-se que os portas-copos poderão: a) ser fabricados sob encomenda do fabricante ou distribuidor do produto (Brahma, Skol, Antártica, Kaiser, Skin) para distribuição aos seus revendedores, atacadistas ou varejistas, como material publicitário, hipótese em que prepondera a prestação de serviço de publicidade, submetendo-se, portanto, a operação à incidência do ISS, conforme Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, item 17.06 – Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários. b) ser fabricados sob encomenda do vendedor varejista da marca (Brahma, Skol, Antártica, Kaiser) destinados para no uso próprio estabelecimento, hipótese que, também, há preponderância da prestação de serviço, ou seja, da obrigação de fazer, o que leva a operação para o campo de incidência do ISS, conforme Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, item 13.05 – Composição gráfica (...) c) ser fabricados, sob a encomenda ou não, para posterior comercialização com qualquer interessado (fabricante, distribuidor, vendedor varejista, ou o público em geral), hipótese em que, apesar de trazerem estampado marcas publicitárias que se confundem com um determinado produto (Cerveja = Brahma, Skol, Antártica, Kaiser, Skin) não se trata de material publicitário destas marcas, nem de prestação de serviço, mas sim da fabricação de uma mercadorias, ou seja, o porta-copo. Neste caso, o objeto da operação é a mercadoria, fato que de per si impõe a incidência do ICMS, conforme Lei Complementar nº 87/96, art. 2°, I. Isto posto, responda-se à consulente: a) sujeitam-se ao ISS os impressos gráficos personalizados e produzidos por encomenda para uso privativo do encomendante ou distribuição como material publicitário de produto; b) sujeitam-se ao ICMS os produtos da indústria gráfica destinados à venda ao público em geral, sem levar em conta as características ou necessidades do consumidor, sejam eles produzidos sob encomenda ou não, tragam estampado marcas publicitárias que confundem com um determinado produto ou não. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 28 de fevereiro de 2008. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de fevereiro de 2008. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 4/200811/04/2008Link externoConsulta nº 005/08
Consulta nº 005/08 EMENTA: ICMS. REGIME ESPECIAL COMPEX. O IMPOSTO DEVIDO POR OCASIÃO DA IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS, QUE FOR DIFERIDO POR REGIME ESPECIAL, DEVERÁ SER RECOLHIDO MESMO QUE A OPERAÇÃO SUBSEQÜENTE RELATIVA À SAÍDA DESTAS MERCADORIAS PARA O MERCADO INTERNO ESTEJA ABRANGIDA POR ISENÇÃO. ENTRETANTO, ESPECIFICAMENTE NO CASO DE IMPORTAÇÃO DE MAÇÃS E PÊRAS DE PAÍSES COM OS QUAIS O BRASIL MANTENHA ACORDO DE RECIPROCIDADE (GATT), A ISENÇÃO CONCEDIDA PARA AS OPERAÇÕES REALIZADOS NO MERCADO INTERNO TAMBÉM DEVERÁ SER CONCEDIDA ÀS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO DOS MESMOS PRODUTOS. DOE de 11.04.08 01 - DA CONSULTA. A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, informa que realiza operações comerciais de importação e comercialização de frutas frescas, leguminosas e outros. Acrescenta que é beneficiária de Regime Especial de apuração do ICMS (COMPEX), que lhe assegura o diferimento do pagamento do ICMS devido nas importações de pêras e maçãs. Assim, quando adquire pêras e maçãs provenientes da Argentina e do Chile, deixa de recolher o ICMS no desembaraço aduaneiro, debitando-o no Livro de Apuração do ICMS por ocasião da vendas destas mercadorias no mercado interno, momento em que apropria o crédito presumido equivalente a 66,66% do imposto devido, conforme determinado no próprio Regime Especial. Para operacionalizar esta metodologia, a consulente vem destacando 12% de ICMS, consignando no campo observações que se trata de operação alcançada pelo Regime Especial que lhe assegura o diferimento do ICMS. Entretanto, considerando que o RICMS/SC, Anexo 2, art. 2º, I, “e”, determina a isenção das frutas frescas nacionais ou provenientes dos países membros da ALADI, indaga se, sendo beneficiária do Regime Especial Compex que lhe assegura o diferimento do ICMS devido na importação, cumulado com o crédito presumido calculado sobre a venda das mercadorias importadas, deverá continuar destacando o ICMS nas notas fiscais de venda. Indaga, também, se está dispensada do recolhimento do ICMS diferido na importação, em razão de as saídas de frutas frescas importadas estarem abrangidas pela isenção. O processo não foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado pela legislação pertinente ao processo de consulta. É o relatório, passo à análise. 02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, art. 1º, e art.4º, I e IX; RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 1º de setembro de 2001, Anexo 3, art. 1º, § 2º. 03 - DA FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. A dúvida da consulente surge do equívoco que faz ao analisar conjuntamente as operações de entradas (importação) com as saídas internas (vendas dos produtos importados). Senão vejamos. Por primeiro, a operação de importação de mercadorias tem por fato gerador a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte; habitual do imposto, qualquer que seja a finalidade (Lei. nº 10.297/96, art. 1º. Parágrafo único, I). Nesta hipótese, o fato gerador ocorre no momento do desembaraço aduaneiro dos bens ou mercadorias importados do exterior (Lei nº 10.297/97, art, 4º, IX). O Regime Especial de que é concessionária a consulente, não modifica o aspecto material do fato gerador, que continuará sendo a entrada da mercadoria importada no território nacional, e nem o seu aspecto temporal, que continuará sendo o momento do desembaraço aduaneiro. A rigor, o Regime Especial apenas determina uma forma especial de apuração e de recolhimento do imposto devido na importação, ou seja, que ICMS devido pela importação deverá ser calculado com base no valor da operação subseqüente, assegurando-lhe, conseqüentemente, a postergação do seu pagamento para o momento da saída subseqüente da mercadoria anteriormente importada. Por segundo, tem-se que quando qualquer pessoa física ou jurídica, promover a saída de mercadoria, importada ou não, nascerá uma obrigação tributária decorrente da operação relativa à circulação de mercadoria (Lei nº 10.297/96, art. 1º, I); fato gerador este que ocorrerá no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular (Lei nº 10.297/96, art. 4º, I). Resumindo-se, apura-se que a hipótese em estudo apresenta dois fatos geradores distintos, cujos momentos de suas ocorrências também são distintos. Um relativo à entrada das mercadorias importadas, e outro relativo às operações de circulação subseqüentes destas mercadorias. Por outro norte, passa-se a análise da hipótese apresentada no caso em tela. Ou seja, estando o ICMS relativo à importação de mercadorias diferido, e a operação subseqüente com as mesmas mercadorias estar abrangida por isenção. O RICMS/SC, Anexo 3, que trata do instituto do diferimento, prevê em seu artigo 1º, § 2º, o seguinte: Art. 1º. Nas operações abrangidas por diferimento, fica atribuído ao destinatário da mercadoria a responsabilidade pelo recolhimento do imposto na condição de substituto tributário. § 1º. O imposto devido por substituição tributária subsumir-se-á na operação tributada subseqüente promovida pelo substituto. § 2º. O contribuinte substituto deverá recolher o imposto diferido: I - quando não promover nova operação tributada ou a promover sob regime de isenção ou não-incidência, salvo quanto às operações que destinem mercadorias diretamente para o exterior do país; (Nosso grifo) II - proporcionalmente à parcela não-tributada, no caso de operação subseqüente beneficiada por redução da base de cálculo do imposto; III - por ocasião da entrada ou recebimento da mercadoria, nas hipóteses expressamente previstas neste Regulamento; IV - se ocorrer qualquer evento que impossibilite a ocorrência do fato gerador do imposto. Assim, estribado na inquestionável clareza do dispositivo acima, é lídimo concluir que o ICMS diferido pelo Regime Especial relativo à importação é devido, mesmo que as saídas subseqüentes dos produtos importados estejam albergadas por isenção, devendo a consulente recolhê-lo conforme o termo concessivo do Regime Especial, por se tratarem de operações distintas. Aliás, esta conclusão também encontra um supedâneo indireto na própria Constituição Federal, art. 155, § 2º, II que determina: a isenção ou não-incidência salvo determinação em contrário da legislação, não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; e acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores. Avançado na análise, advirta-se a consulente que, estando as operações subseqüentes que realizar com os produtos importados abrangidas pela isenção (RICMS/SC, Anexo 2, art. 2º, I, “e”), não poderá destacar nas notas fiscais correspondentes nenhum valor a título de ICMS, para não gerar, ao destinatário, direito a um crédito indevido na operação. Entretanto, poderá consignar, no campo informações complementares, os valores da base de cálculo e do crédito presumido, bem como, o valor do ICMS devido em virtude do diferimento a ela concedido por Regime Especial. Entretanto, especificamente no caso apresentado pela consulente, por se tratar de importação de maçãs e pêras oriundos da Argentina e do Chile, convém advertir à consulente que estes produtos estão sob a guarida da isenção, tanto na importação como nas operações internas e interestaduais, em virtude do princípio da reciprocidade tributária no âmbito do comércio internacional. Esse é o entendimento desta Comissão, conforme seapura na ementa da resposta dada à Consulta nº 40/2000 abaixo transcrita. CONSULTA Nº 40/2000 EMENTA: ICMS. IMPORTAÇÃO. GOZA DO MESMO TRATAMENTO DISPENSADO AO PRODUTO NACIONAL A MERCADORIA IMPORTADA DE PAÍS SIGNATÁRIO DE ACORDO DE QUE O BRASIL TAMBÉM SEJA PARTE QUE CONTENHA CLÁUSULA DE NÃO DISCRIMINAÇÃO. Isto posto, responda-se à consulente que especificamente no caso de importação de maçãs e pêras de países com os quais o Brasil mantenha acordo de reciprocidade tributária (GATT), a isenção concedida para as operações realizadas no mercado interno, também deverá ser concedia às operações de importação dos mesmos produtos. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 28 de fevereiro de 2008. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de fevereiro de 2008. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 5/200811/04/2008Link externoConsulta nº 006/08
Consulta nº 006/08 EMENTA: ICMS. A BASE DE CÁLCULO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE É O PREÇO CONTRATADO ENTRE O TOMADOR E O PRESTADOR DO SERVIÇO. NÃO SENDO PERMITIDA A DEDUÇÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO PEDÁGIO. DOE de 11.04.08 01 - DA CONSULTA. A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta, informa a esta Comissão que atua no ramo de transportes rodoviários de cargas, e expõe, inicialmente os seguintes considerandos: a) que a Lei federal nº 10.209/2001, em seu art. 2º dispõe que: “o valor do vale-pedágio não integra o valor do frete, não será considerado receita operacional ou rendimento tributável, nem constituirá base de incidência de contribuições sociais ou previdenciárias”, acrescentado que “no caso de transporte fracionado efetuado por empresas comercial de transporte rodoviário, o rateio do vale-pedágio obrigatório será feito por despacho, destacando-se seu valor no conhecimento para quitação, pelo embarcador juntamente com o valor do frete a ser faturado”.” (§ 5º do art. 3º da mesma lei); b) que o RICMS/SC, no art. 12 determina que a base de cálculo do imposto nas prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal é preço do serviço; c) que o serviço de pedágio encontra-se expressamente na lista de serviço anexa a Lei Complementar nº 116/2003, sendo, portanto, atividade inclusa no campo de incidência do ISS de competência dos municípios. Conclui, aduzindo que: a) o valor do pedágio não compõe o valor do frete; b) o valor do pedágio não pode ser incluso na base de cálculo do ICMS; c) o valor do pedágio é apenas cobrado juntamente com o valor do frete. Por fim, indaga se poderá emitir o CTRC sem a inclusão do valor do pedágio na base de cálculo do ICMS, uma vez que o valor do pedágio não pode ser incluso na base de cálculo do ICMS, bem como também não é incluso no valor do serviço, mas apenas cobrado juntamente com este. A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional de Joinville, após a verificação dos pressupostos formais de admissibilidade, adverte que a matéria já foi tratada pela COPAT nas Consultas nº 45/02 e 04/04. É o relatório, passo à análise. 02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, art. 10, III. 03 - DA FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Inicialmente, deve-se registrar que o fato de a Lei Federal nº 10.209, de março de 2001, ao instituir o Vale-Pedágio obrigatório sobre o transporte rodoviário de carga dizer textualmente em seu art. 3º, que o valor do vale-pedágio não integra o valor do frete, e que o seu valor não será considerado receita operacional ou rendimento tributável, nem constituirá base de incidência de contribuições sociais ou previdenciárias, não autoriza a conclusão a que chegou a consulente. Estribado numa interpretação literal do dispositivo citado, apura-se que a exclusão nele contida abrange apenas os tributos que tenham por base de cálculo a receita operacional ou rendimento tributável, e aqueles classificados como contribuição social ou previdenciária, situações estas em que não se enquadra o ICMS, que tem sua base de cálculo definida pela Lei Estadual nº 10.297/96, art. 10, III. Quanto à tese da bi-tributação fulcrada, segundo a consulente, no fato de que o serviço de manutenção de rodovias remunerados por pedágio ser fato gerador do ISS definido pela Lei Complementar nº 1167/03, não pode prosperar, pois é sabido que o simples fato de o valor de um determinado imposto integrar a base de cálculo de outro não enseja a bi-tributação. A título de ilustração cita-se o IPI que integra a base de calculo do ICMS nas operações entre não contribuintes ou destinadas ao consumo final. De se ressaltar que o fator determinante da bi-tributação é a identidade do aspecto material dos fatos geradores dos tributos nela envolvidos. No caso em comento, os fatos geradores são distintos neste aspecto, pois o ISS cobrado sobre o valor do pedágio tem como fato gerador o serviço de manutenção da rodovia prestado pela concessionária, já o ICMS, tem como fato gerador o serviço de transporte intermunicipal ou interestadual prestado pelo transportador. A matéria vertente dos autos já foi examinada por esta Comissão nas consultas 45/02 e 04/04, cujas ementas foram assim emoldurados, in verbis: CONSULTA N°: 45/2002 EMENTA: ICMS. SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGA. A BASE DE CÁLCULO É O PREÇO CONTRATADO ENTRE O TOMADOR E O PRESTADOR DO SERVIÇO. NÃO HÁ PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA PARA DEDUZIR DA BASE DE CÁLCULO O VALOR ANTECIPADO PELO EMBARCADOR A TÍTULO DE VALE-PEDÁGIO. CONSULTA Nº: 04/04 EMENTA: ICMS. A BASE DE CÁLCULO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE É O PREÇO CONTRATADO ENTRE O TOMADOR E O PRESTADOR DO SERVIÇO. NÃO É PERMITIDA A DEDUÇÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO PEDÁGIO. Considerando-se não ter havido qualquer alteração legislativa desde a última análise, bem como o fato de a consulente não ter trazido, à discussão, nenhuma tese juridicamente plausível, e em homenagem à coerência administrativa, impõe-se a manutenção do posicionamento exegético até aqui adotado por esta Comissão. Isto posto, responda-se à consulente: a) a base de cálculo do ICMS na prestação do serviço de transporte é o preço contratado entre o tomador e o prestador do serviço; b) não há previsão na legislação tributária de dedução do valor do Vale-pedágio antecipado ao transportador pelo embarcador; c) a base de cálculo dos tributos estaduais é definida pela legislação estadual, não tendo aplicação, para fins de exclusões da base de cálculo, as disposições da Lei Federal n° 10.209/01. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 28 de fevereiro de 2008. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de fevereiro de 2008. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 6/200811/04/2008Link externoConsulta nº 008/08
Consulta nº 008/08 EMENTA: ICMS. O IMPORTADOR NÃO TEM DIREITO A SE CREDITAR DO ICMS DESTACADO NOS CTRC EMITIDOS PELOS TRANSPORTADORES POR ELE CONTRATADOS PARA PRESTAREM SERVIÇOS DE FRETE NAS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO REALIZADAS SOB A GUARIDA DO COMPEX. DOE de 11.04.08 01 - DA CONSULTA. A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta, informa que realiza operações comerciais no mercado interno e externo, por conta própria e por conta e ordem de terceiros, e expõe a esta Comissão, inicialmente os seguintes considerandos: a) que é detentora de Regime Especial Compex concedido pelo Estado de Santa Catarina, no qual está autorizada a utilizar o tratamento tributário previsto no art. 223, IV, do Anexo 6 do RICMS/SC, ou seja, o diferimento parcial do ICMS nas operações internas subseqüentes a importação; b) que realiza também operações de importação por conta e ordem de terceiros, e para auxílio operacional nestas operações contrata empresas transportadoras para realizar o transporte das mercadorias de seu estabelecimento até o destinatário, ou diretamente do ponto alfandegário ao estabelecimento do adquirente; c) que conseqüentemente a empresa transportadora emite o CTRC com destaque do ICMS devido na prestação; destaca que o valor desse serviço é embutido no preço dos serviços de importação por conta e ordem de terceiros, pois se constitui em uma etapa de toda a logística, cujo preço final é cobrado do importador/adquirente, conforme dispõe o art. 88 da Instrução Normativa da SRFB nº 247/02. Desta situação surge as seguintes dúvidas: a) a consulente tem direito a creditar-se em sua conta gráfica do valor do ICMS destacado no CTRC emitido pela transportadora contratada pela consulente; b) na hipótese de positiva a resposta à dúvida acima, poderá o contribuinte deduzir este crédito do saldo a recolher resultante do tratamento diferenciado definido no Regime Especial que é detentora. A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional de Itajaí, após a análise do processo, adverte que embora a consulente não tenha citado o dispositivo da legislação tributária sobre o qual repousa sua dúvida, e nem descrito o seu entendimento sobre a matéria, conclui que estão presentes os demais pressupostos formais de admissibilidade. No mérito manifesta seu entendimento contrário ao crédito pretendido pela consulente. É o relatório, passo à análise. 02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Constituição Federal, art. 155, § 2º, I; Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, arts. 19 e 20. 03 – DA FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Em que pese o fato de a consulente não ter citado qualquer dispositivo da legislação tributária a ser interpretado, apura-se que sua dúvida deriva de tese equivocada que sustenta na exordial, objetivando a aplicação cumulativa do sistema de apuração do ICMS através da conta gráfica com o tratamento diferenciado exarado do Regime Especial Compex do qual é concessionária. O direito de o contribuinte se apropriar do crédito do ICMS relativo às entradas deriva da própria Constituição Federal, que no art. 155, § 2º, I, consagra o princípio da não-cumulatividade, cujo enunciado determina que o ICMS será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. Via de regra, essa não-cumulatividade é obtida através da conta gráfica mantida pelo contribuinte, onde a apuração do imposto a ser recolhido num determinado período, será a diferença entre a soma do ICMS devido nas operações de saídas realizadas no período e o saldo credor de ICMS correspondentes às entradas antecedentes. Essa é a moldura institucional do princípio da não-cumulatividade delineada pela Lei Complementar nº 87/96, art. 19 e 20. Entretanto, há situações em que, objetivando simplificação na sistemática de apuração, a Administração Tributária adota formas diversas da moldura institucional para o cálculo do ICMS. Registre-se que estas formas alternativas sempre deverão estar em consonância com o princípio da não-cumulatividade que matiza o imposto. À guisa de ilustração cita-se: a) a sistemática de apuração determinada pelo SUPER SIMPLES; b) os créditos presumidos concedidos aos produtores rurais. Entre estas formas alternativas, encontram-se também os Regimes Especiais de pagamento do imposto, cujas metodologias adotadas para a definição das alíquotas a serem aplicadas em determinadas operações tributadas, já trazem ponderados os possíveis créditos do imposto a que teria direito o contribuinte. É esse o caso do extinto Programa de Modernização e Desenvolvimento Econômico, Tecnológico e Social de Santa Catarina – COMPEX, cuja metodologia aplicada autorizava o contribuinte lançar um estorno do débito no Livro Registro de Apuração, proporcionando assim uma redução da alíquota normal do ICMS para 3% do valor total das operações subseqüentes à importação; mantendo-se, entretanto, o direito de o contribuinte adquirente se creditar do total do imposto destacado no documento fiscal. Assim, é lídimo inferir que o legislador catarinense, ao definir o percentual de 3 % em relação às operações subseqüentes à importação, quando a alíquota normal do ICMS seria 17%, além do benefício fiscal pretendido, ponderou os possíveis créditos do imposto relativos aos insumos aplicados na operação de importação a que teria direito o importador; contemplando, desta forma, o princípio da não-cumulatividade. Aduz-se que a importação por conta e ordem de terceiros equipara-se, segundo o Regime Especial concedido à consulente, à importação realizada com capital próprio. Isto posto, responda-se à consulente que não tem direito a creditar do ICMS destacado nos Conhecimentos de Transporte Rodoviário de Cargas emitidos pelos transportadores por ela contratados para prestarem serviços de frete nas operações de importação, própria ou por conta e ordem de terceiros, que realizou sob a guarida do COMPEX, pois estes créditos já foram apropriados pela metodologia de apuração descrita no Regime Especial concedido. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação em Florianópolis, 28 de fevereiro de 2008. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de fevereiro de 2008. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 8/200811/04/2008Link externoConsulta nº 009/08
Consulta nº 009/08 EMENTA: ICMS. PRÓ-EMPREGO. A EXONERAÇÃO TRIBUTÁRIA É A DIFERENÇA ENTRE O VALOR DO IMPOSTO DEVIDO E O VALOR RESULTANTE DO TRATAMENTO DIFERENCIADO. ASSIM, QUANDO O BENEFÍCIO CONCEDIDO REFERIR-SE APENAS À DILAÇÃO DE PRAZO PARA O PAGAMENTO DO IMPOSTO, INEXISTE EXONERAÇÃO TRIBUTÁRIA E, POR CONSEGUINTE, CONTRIBUIÇÃO AOS FUNDOS. DOE de 11.04.08 01 - DA CONSULTA. A consulente, devidamente qualificada nos autos, informa que seu pedido de enquadramento no Programa Pró-Emprego foi deferido por Ato DIAT e por Resolução da Secretaria de Estado da Fazenda. O Ato DIAT estabelece que o enquadramento no Programa Pró-Emprego fica condicionado ao compromisso de contribuição financeira ao Fundo Pró-Emprego, equivalente a 2,5% do valor mensal da exoneração tributária, calculado sobre a diferença entre o valor que seria devido e o resultante do tratamento tributário diferenciado concedido à consulente e também ao compromisso de contribuição financeira para o Fundo de Apoio à Manutenção e ao Desenvolvimento da Educação Superior, equivalente a 2% do valor mensal da exoneração tributária decorrente dos tratamentos tributários diferenciados concedidos. Ou seja, critério para o cálculo das contribuições é o mesmo, a exoneração tributária. Já o art. 13 do Decreto nº 105, de 2007, prevê que na hipótese de implantação, expansão ou reativação de atividades de estabelecimento industrial e de centros de distribuição que atendam os Estados das Regiões Sul e Sudeste, o valor de incremento do ICMS apurado em cada período poderá ser pago, com dilação de prazo de até 24 meses, sem juros, a contar do período subseqüente ao da ocorrência do fato gerador. Da análise da legislação e dos termos do benefício do Pró-Emprego concedido, a consulente entende que a exoneração tributária em questão refere-se não ao valor do incremento do ICMS que será pago com dilação de prazo de 24 meses, mas aos juros que restaram afastados. Ou seja, no seu entendimento, trata-se de juros a parcela eleita pela legislação catarinense para fazer incidir à contribuição, pois embora o contribuinte esteja obrigado a efetuar o pagamento do ICMS o fará somente após 24 meses do período subseqüente ao da ocorrência do fato gerador e sem a atualização monetária prevista para os pagamentos que ocorrerem fora do prazo (Lei nº 5.983/81,art. 69). A título explicativo, de acordo com o seu entendimento, a consulente demonstra o cálculo das contribuições, considerando juros de 12% ao ano: - Valor incremental do ICMS (que será pago em 24 meses) - R$ 10.000,00 - vencimento normal 10/07/2007 - vencimento dilatado 10/07/2009 - juros dispensados 24% (valor da desoneração) - R$ 2.400,00 - vlr. contribuições aos Fundos = 4,5% (2% + 2,5%) - R$ 108,00 Assim, ciente de que seu enquadramento no referido Programa é condicionado ao compromisso de contribuição financeira ao Fundo Pró-Emprego e ao Fundo de Apoio à Manutenção e ao Desenvolvimento da Educação Superior, indaga a esta Comissão se: a) é correta a forma de cálculo utilizada no demonstrativo, a base de cálculo das contribuições aos Fundos é o valor dos juros dispensados? b) o recolhimento da 1ª parcela das contribuições será efetuado juntamente com o do ICMS postergado? Por fim informa que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado, nem foi intimada a cumprir obrigação relativa a fatos relacionados à matéria objeto da consulta. A autoridade fiscal no âmbito do Grupo Gestor do Programa Pró-Emprego informa que a consulente já havia questionado acerta da interpretação do § 1º do art. 19 do Decreto nº 105, de 2007, do qual obteve informalmente a resposta. Em relação ao mérito, a manifestação do Grupo Gestor do Programa Pró-Emprego é de que tanto os representantes do Grupo, quanto os representantes da Secretaria de Estado da Fazenda entendem que: i) a base de cálculo das contribuições ao Fundo Pró-Emprego e ao Fundo de Apoio à Manutenção e ao Desenvolvimento Superior é o valor do ICMS incremental apurado a cada mês, após o enquadramento no Programa; ii) o recolhimento da 1ª parcela das contribuições (em função da dilação de prazo prevista no art. 13 do Decreto nº 105/2007) deve ser recolhida até o dia 10 do mês subseqüente à apuração do ICMS incremental a que alude o art. 13 antes citado; e iii) é incorreta a forma de cálculo apresentada pela consulente. A contribuição para os Fundos deve ser calculada sobre o valor integral do ICMS incremental e não sobre os juros dispensados. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, art. 123; Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 5, art. 33, § 14. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. A dúvida é em relação ao valor definido como exoneração tributária, que servirá de base para o cálculo para apurar a contribuição do Fundo Pró-Emprego, prevista no Decreto nº 105, de 2007, art. 19, § 1º, o qual estabelece que a referida exoneração equivale à diferença entre o valor que seria devido e o valor resultante do tratamento tributário diferenciado. O Ato DIAT dispõe que as contribuições são equivalentes aos percentuais de 2,5% para o Fundo Pró-Emprego e de 2% ao Fundo de Apoio à Manutenção e ao Desenvolvimento da Educação Superior, as quais incidirão sobre o valor da exoneração tributária decorrente dos tratamentos tributários diferenciados. O art. 13 do referido decreto enuncia que na hipótese de implantação, expansão ou reativação de atividades de estabelecimento industrial e de centros de distribuição que atendam os Estados das regiões sul e sudeste, o tratamento diferenciado concedido é a dilação de prazo em até 24 meses, para pagamento do valor do incremento do ICMS, sem juros, a contar do período subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, apurado em cada período. A princípio verifica-se que, para elucidar a questão, é preciso definir o valor da exoneração tributária a ser considerada e, para isso, imperioso é distinguir o valor de ICMS devido pelo estabelecimento e o valor de ICMS resultante do tratamento tributário diferenciado, que será recolhido pela consulente. “Exoneração. Do latim exoneratio, do verbo exonerare (descarregar, tirar a carga, livrar-se), na técnica do Direito quer o vocábulo significar a desobrigação ou a liberação de uma obrigação ou de um encargo.”(De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico) Sendo assim, pode-se concluir que especificamente nessa situação não há que se falar em exoneração tributária, porque o benefício concedido refere-se à protelação de prazo para recolher o imposto, não à redução de imposto devido. Motivo pelo qual pode-se afirmar que, nesse caso, não há contribuição aos Fundos Pró-Emprego e de Apoio à Manutenção e ao Desenvolvimento da Educação Superior, por inexistir base de cálculo para a sua realização. O recolhimento da 1ª parcela das contribuições, quando devidas, deverá ser realizado até o vigésimo dia do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador do ICMS, em conformidade com o art. 19, § 4º do Decreto nº 105, de 2007. Isto posto, responda-se à consulente que não está correta a forma de cálculo que apresenta, porque, na hipótese, inexiste exoneração tributária. Razão pela qual não há que se falar em contribuição aos Fundos, Pró-Emprego e de Apoio à Manutenção e ao Desenvolvimento da Educação Superior. À superior consideração da Comissão. GETRI, 28 de novembro de 2007. Alda Rosa da Rocha AFRE IV – matr. 344.171-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 28 de fevereiro de 2008. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 9/200811/04/2008Link externoConsulta nº 010/08
Consulta nº 010/08 EMENTA: ICMS. PRODUTO INTERMEDIÁRIO UTILIZADO NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. DOE de 11.04.08 01 - DA CONSULTA. A consulente, devidamente qualificada nos autos, informa que utiliza no processo industrial o rebolo e o disco de corte (NCM 6804.22.11) que são utilizados para dar acabamento nas peças fabricadas no setor de fundição, a serra (NCM8202.31.00) que é usada para serrar as matérias-primas utilizadas no setor de laminação e a broca (NCM 8207.50.11) utilizada para furar o produto semi-acabado. Diante do exposto vem a esta Comissão perguntar se tais produtos podem ser considerados intermediários e, com isso torná-los passíveis de crédito do ICMS, conforme disposto no art. 29, parágrafo único, III do RICMS-SC/01(revogado). Finalmente, informa que a matéria objeto da consulta não motivou nenhuma lavratura de notificação fiscal, tampouco está submetida à medida de fiscalização. A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional de Criciúma, limita-se a informar, a fls.9, que a consulta está em consonância com o disposto no art. 152, do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de julho de 1984 e da Portaria nº 226/01, sem comentar ou refutar as informações prestadas. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 33, I. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. A questão reside em determinar se o rebolo, o disco de corte, a serra e a broca utilizados no processo industrial, constituem consumo do estabelecimento ou insumo de produção. O que se verifica é que a matéria já foi discutida por diversas vezes nesta Comissão e a conclusão está consubstanciada na resposta da Consulta nº 89/05, nos seguintes termos: “EMENTA: ICMS. PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS UTILIZADOS NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO.” “A matéria da consulta já foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça em numerosos acórdãos, inclusive no Recurso Especial nº 235.324 SP (DJ de 13.03.2000, p. 163), cuja ementa é a seguinte:” “TRIBUTÁRIO. ICMS. PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS UTILIZADOS NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO DE ICMS. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.” “1. A aquisição de produto ou mercadoria que, apesar de integrarem o processo de industrialização, nele não são completamente consumidos e nem integram o produto final, não gera direito ao creditamento do ICMS, posto que ocorre quanto a estes produtos apenas um desgaste e a necessidade de sua substituição periódica é inerente à atividade industrial.” “2. Recurso Especial desprovido.” “Da fundamentação do voto do relator, Ministro José Delgado, destacamos as seguintes passagens:” “Examina-se o direito a creditamento ou não de ICMS referente a materiais adquiridos e utilizados como matérias primas ou embalagens na fabricação de produtos finais, ou, ainda, de produtos que não integrando os produtos finais, foram consumidos no processo de industrialização, conforme informa a recorrente.” “Diz o acórdão recorrido: ‘são eles, em numeração não exaustiva, brocas, bits, cadinhos, pontas, machos, aço, cobre, plastinol, argamassa, cossinetes, tijolos refratários e radiais, serras, rosetas, limas, alargadores, fresas, vídias, caixas, anéis e parafusos Allen’.” “A recorrente defende para fins de justificar o seu direito ao creditamento, que a legislação refere-se apenas a ‘consumo’, não especificando que este deva ser imediato ou integral, de forma que o importante é determinar-se se a mercadoria entrada no estabelecimento integra o produto final ou é consumida no processo de industrialização.” “Efetivamente, quando as mercadorias entradas no estabelecimento destinam-se a integrar o processo de industrialização, nele se consumindo ou integrando o produto final, existe o direito ao creditamento.” “Acontece que os produtos da postulante não se enquadram nesta categoria, muito embora o notável esforço desta em dizer que sim.” “Na verdade, cuida-se de bens que, não obstante o natural desgaste advindo do seu uso, não chegam a se consumir ou integrar o produto final, porém são peças adquiridas para integrarem o ativo fixo da empresa e que fazem parte do processo de industrialização.” ............................................................................................................................... “como se trata de peças e acessórios de máquinas .... não é correta a conclusão de que ocorre consumo. Houve, na realidade, desgaste destes elementos, assim como se desgastam as ferramentas e os prédios, sendo cristalino o óbice ao direito de creditamento. As peças e acessórios utilizados nas máquinas são destas integrantes.” “Não se pode confundir desgaste com consumo.” “O direito ao creditamento só se verifica no caso de consumo, ou seja, o mero desgaste não autoriza referido benefício, por não entrar os conseqüentes resíduos na composição do produto.” ................................................................................................................................... “Portanto, ainda que o desgaste sofrido pelas peças seja relativamente rápido, tal não autoriza à recorrente a creditar-se do ICMS.” “Explico.” “Exatamente pelo fato desta consumação não ser total e completa e sim corresponder, em verdade, a várias etapas do processo de industrialização, é que a aquisição desses insumos e mercadorias não gera direito ao crédito pretendido.” “Dessa forma, a perda de óleo lubrificante e outro insumos, desgastes naturais de máquinas e ferramentas, com a necessidade de sua substituição periódica é inerente à atividade industrial. São evidentemente coadjuvantes do processo, mas não integram nem se consomem no produto final. São necessários ao processo de industrialização, mas de modo a compô-lo e transformá-lo, perdendo a identidade ou se dando a extinção de entidade participe.” “Suas aquisições, portanto, não têm influência na sistemática do ICM ou do ICMS ou do princípio da não-cumulatividade. Não tendo essa repercussão, não há falar-se em crédito, pelas aquisições, ao intermediário do imposto.” No mesmo sentido foram julgados o Agravo Regimental no R. Especial nº 139.996, o R. Especial nº 84.808, o Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 438.945 e o R. Especial nº 80.144. Os materiais tratados no acórdão do STJ (brocas, bits, cadinhos, pontas, machos, aço, cobre, plastinol, argamassa, cossinetes, tijolos refratários e radiais, serras, rosetas, limas, alargadores, fresas, vídias, caixas, anéis e parafusos Allen) são análogos aos da presente consulta (rebolo, disco de corte, serra e broca), pois são materiais que, utilizados no processo industrial, sofrem desgaste rápido, devendo ser substituídos a curtos intervalos de tempo. Em ambos os casos, os materiais citados não se integram ao produto produzido, nem são consumidos no processo industrial. Pelo contrário, continuam existindo fisicamente, embora imprestáveis para utilização no processo industrial. Tratando-se de situações equivalentes, deve ser dado o mesmo tratamento tributário. As decisões do STJ são definitivas nesta matéria, não cabendo recurso extraordinário, porque compete à lei complementar disciplinar o regime de compensação do ICMS, nos termos do art. 155, § 2º, XII, c, da Constituição da República. Os materiais em questão não se integram ao produto final nem se consomem no processo industrial. Representam apenas custo financeiro da produção. O regime de créditos financeiros foi introduzido somente pela Lei Complementar nº 87/96 que postergou o aproveitamento do crédito relativo a bens adquiridos para consumo do estabelecimento para 1º de janeiro de 2011, conforme inciso I do art. 33, na redação dada pela Lei Complementar nº 122, de 12 de dezembro de 2006. Posto isto, responda-se à consulente: a) os produtos objetos da consulta apesar de serem considerados intermediários não são integrados ao produto final nem são consumidos no processo de industrialização, motivo pelo qual não dão direito a crédito do ICMS; b) tais produtos sofrem desgaste, o que não se confunde com consumo, ainda que leve à sua freqüente substituição, conforme jurisprudência assente do Superior Tribunal de Justiça. À superior consideração da Comissão. GETRI, 7 de fevereiro de 2008. Alda Rosa da Rocha AFRE IV – matr. 344171-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 28 de fevereiro de 2008. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
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Consulta nº 011/08 EMENTA: ICMS. NÃO ESTÃO AO ABRIGO DA ISENÇÃO PREVISTA NO ART. 2º, XV, DO ANEXO 2, PARTES E ACESSÓRIOS DE ARTIGOS E APARELHOS DE ORTODONTIA (CONVÊNIO ICMS 47/97). DOE de 11.04.08 01 - DA CONSULTA. A consulente devidamente qualificada nos autos, tem como atividade o comércio atacadista de produtos odontológicos. Informa que adquire de fornecedor situado no estado de São Paulo, entre outros produtos, bráquetes, tubos, botões, barras e ganchos e que a empresa fornecedora encaminhou-lhe carta informando que, em virtude do disposto no art. 16, VII, do Anexo I, do Regulamento do ICMS daquele Estado, deixou de fazer incidir o ICMS nas operações com os produtos adquiridos. Junto com a carta, o fornecedor enviou-lhe cópia de uma Decisão Normativa - CAT – 4, de 1º de agosto de 2007, para confirmar seu entendimento. Alega, porém, que ao ler o Convênio ICMS 47/97, não tem a mesma convicção, porque, tanto o Convênio quanto à lista de equipamentos e acessórios destinados ao uso de portadores de deficiência física ou auditiva de que trata o Regulamento do ICMS/SC, Anexo I, Seção IX, isenção prevista no Anexo 2, art. 2º, XV do mesmo Regulamento, não há qualquer referência expressa aos aparelhos ou artigos ortodônticos. Diz que na resposta à Consulta nº 263/2007, aprovada pela Decisão Normativa CAT 4, da Coordenação da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, citando o exemplo de próteses dentárias ( item 7), o que se vê é uma ressalva para afirmar que a isenção do ICMS não se aplica, pois não se trata de artigos ou aparelhos ortopédicos, nem para fraturas. Diante da dúvida, a consulente informa que não considerou as orientações repassadas pela empresa fornecedora e, por isso, está sendo submetida a uma carga tributária maior do que a que resultaria se recebesse as mercadorias tributadas pelo ICMS, com direito ao crédito do imposto. Declara, ainda, que a matéria objeto da consulta não motivou notificação fiscal e que não está sendo submetida à medida de fiscalização. Diante do exposto, vem a esta Comissão perguntar se bráquetes, tubos, botões, barras e ganchos materiais utilizados nos tratamentos ortodônticos estão ao abrigo da isenção prevista no art. 2º, XV do Anexo 2. O processo não foi analisado no âmbito da Gerência Regional de Florianópolis, onde foi protocolizado o pedido, conforme determinado pelo Dec. nº 22.586/1984, com as alterações inseridas pelo Dec. nº 028/07, de 30 de janeiro de 2007. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS-SC/01, Anexo 2, art. 2º, XV. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. O Convênio ICMS 47/97 em sua cláusula primeira, item 4, concede isenção de ICMS nas operações internas e interestaduais de saídas de próteses articulares e outros aparelhos de ortopedia ou para fraturas. Na legislação estadual a previsão encontra-se no art. 2º, XV, do Anexo 2. Para a hipótese vamos nos deter apenas aos “aparelhos ortopédicos”, já que a questão está em definir se os aparelhos utilizados na ortodontia podem ser considerados aparelhos ortopédicos, da mesma forma que os aparelhos utilizados na ortopedia funcional dos maxilares. A distinção entre as áreas de atuação da ortopedia funcional dos maxilares e da ortodontia é estabelecida na Consolidação das Normas para Procedimento nos Conselhos de Odontologia, aprovada pela Resolução do Conselho Federal de Odontologia - CFO nº 63/2005, in verbis. Art. 73.Ortodontia é a especialidade que tem por objetivo a prevenção, a supervisão e a orientação do desenvolvimento do aparelho mastigatório e a correção das estruturas dento-faciais, incluindo as condições que requeiram movimentação dentária, bem como harmonização da face no complexo maxilo-mandibular. Art. 75. A ortopedia funcional dos maxilares é a especialidade que tem como objetivo tratar a maloclusão através de recursos terapêuticos, que utilizem estímulos funcionais, visando ao equilíbrio morfo-funcional do sistema estomatognático e/ou a profilaxia e/ou o tratamento de distúrbios crânio-mandibulares, recursos estes que provoquem estímulos de diversas origens, baseados no conceito da funcionalidade dos órgãos. De acordo com a citada Resolução, a área de competência do especialista em ortopedia funcional dos maxilares é diversa da área de competência do especialista em ortodontia. Enquanto a ortopedia funcional dos maxilares trata das relações entre os maxilares, ou das relações desarmônicas entre as bases ósseas, a ortodontia cuida da prevenção e da correção de estados de anomalidade no alinhamento dos dentes. Daí por que os aparelhos ortopédicos não devem ser confundidos com os aparelhos ortodônticos. Também não se pode olvidar que em se tratando de direito excepcional - a regra é a tributação - isenção é exceção que requer uma reflexão um pouco mais prolongada. A doutrina entre outras classificações sugeridas às regras tributárias exonerativas, segmenta as isenções em objetivas ou reais e subjetivas ou pessoais. Nas isenções ditas objetivas, a irradiação dos efeitos da norma exonerativa tem por alvo determinados objetos - mercadorias ou bens. É o que acontece, por exemplo, com relação à tributação de alguns produtos hortifrutícolas ao não recair o gravame tributário nas operações com esses produtos. O mesmo se verifica com a imunidade tributária, e daí temos com relação aos livros, jornais e periódicos e o papel destinado a sua impressão, a imunidade objetiva. Já nas isenções subjetivas ou pessoais, a instituição da norma exonerativa ocorre em consideração a determinadas pessoas. As circunstâncias e qualidades inerentes às pessoas isentas é que justificam o tratamento favorecido. A esse respeito, o magistério de José Souto Maior Borges (in Isenções Tributárias, Sugestões Literárias, 2ª ed., p.227): “A norma jurídica de isenção subjetiva visa direta ou imediatamente às pessoas e indireta ou mediatamente aos bens, atos, fatos ou situações que, na sua ausência, estariam submetidos ao tributo, porque é ditada em função de considerações valorativas de natureza pessoal.” “Diversamente, da norma jurídica de isenção objetiva à sujeição tributária, decorre uma inversão nessa fenomenologia jurídica: não sendo instituída por considerações pessoais, ela tem como alvo, direta e imediatamente, certos bens, atos, fatos e situações; só indireta ou mediatamente alcança as pessoas beneficiadas.” Ocorre porém que, tratando-se de direito excepcional, determina a legislação tributária que o intérprete ao buscar o conteúdo e alcance de dispositivo, o faça em seu sentido literal, ou seja, com base nas palavras do respectivo texto. É o que dispõe o art. 111, II, do Código Tributário Nacional: Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: (...) II - outorga de isenção; Significa dizer que na interpretação de texto exonerativo a atividade do exegeta deverá circunscrever-se ao que expressa literalmente o texto normativo. E nesse plano, resta claro que o dispositivo exonerativo citado contempla tão-somente os produtos nele referidos. Isto posto, responda-se à consulente que não estão ao abrigo da isenção prevista no art. 2º, XV, do Anexo 2, partes e acessórios de artigos e aparelhos de ortodontia. À superior consideração da Comissão. GETRI, 19 de fevereiro de 2008. Alda Rosa da Rocha AFRE IV – matr. 344171-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 28 de fevereiro de 2008. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
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