CONSULTA N° 017/2011 EMENTA: ICMS. COMERCIALIZAÇÃO DE GASES INDUSTRIAIS, MEDICINAIS OU ESPECIAIS POR MEIO DE VEÍCULOS. DESCARACTERIZADA A VENDA AMBULANTE. DEVE SER ADOTADO O PROCEDIMENTO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO PARA VENDA FORA DO ESTABELECIMENTO. DOE de 17.06.11 01 - DA CONSULTA Informa a consulente que se dedica ao ramo de produção e comercialização de gases industriais, medicinais e especiais. Os gases são fornecidos a seus clientes por meio de caminhão, de acordo com a quantidade apurada no momento do fornecimento. “Nesse contexto, tanto pode haver a venda de toda a quantidade transportada (a um ou mais clientes), quanto pode ocorrer o retorno da parcela não vendida”. Entende a consulente que se trata de “venda ambulante”, sendo aplicável a legislação relativa a essa modalidade de comercialização. No entanto, tem encontrado dificuldades em aplicar corretamente a legislação, devido a que, no momento da saída do veículo, serem ainda desconhecidos os clientes que efetivamente realizarão a compra, bem como a quantidade vendida e o preço (valores diferenciados para cada cliente, em razão de contrato). “Diante disso, para emissão da nota fiscal de remessa, a consulente considera como valor unitário do gás, seu preço máximo de venda, sendo que, na maioria dos casos, o preço efetivamente praticado no momento das vendas (entregas) é a ele inferior”. Ao final, formula consulta sobre qual o procedimento que deve adotar na venda de gases a seus clientes. A informação fiscal confirma que a consulta satisfaz as condições exigidas para sua admissibilidade. No mérito, entende que não é possível a utilização de nota fiscal para fins de regularização do preço praticado, na hipótese da consulta. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 6, arts. 44 a 49. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA O procedimento relativo à venda ambulante está previsto no art. 52 do Anexo 6 do RICMS-SC e refere-se a “pessoa não inscrita como contribuinte do ICMS neste ou em outro Estado”. À evidência, não é este o caso da consulente. Considera-se vendedor ambulante aquele que não tem estabelecimento, ou melhor, o seu “estabelecimento” seria o próprio veículo utilizado no comércio ambulante. A atividade descrita pela consulente enquadra-se melhor como “vendas fora do estabelecimento”, operações disciplinadas nos arts. 44 a 49 do mesmo Anexo. O procedimento segue os seguintes passos: 01 – saída do veículo acompanhado de NF modelo 1 ou 1-A relativa à totalidade da carga, com destaque do ICMS (devem ser mencionados os números das NF a serem emitidas por ocasião das vendas efetivas); 02 – na venda a cada um dos clientes, deverá ser emitida NF modelo 1 ou 1-A, que deverá fazer referência à nota global; 03 – no retorno do veículo, deverá ser emitida NF modelo 1 ou 1-A, para fins de entrada, para documentar o retorno das mercadorias não vendidas e para fins de aproveitamento do crédito respectivo; 04 – a soma dos valores das NF emitidas por ocasião das vendas efetivas poderá ser igual, menor ou maior que o valor da NF relativa à totalidade da carga menos o valor da NF de retorno. a) se for igual ou menor, deverá ser lançado como operação sem débito do imposto; b) – se for maior, deverá ser calculado o imposto sobre o excedente. Exemplo prático: Valor total da carga: R$ 1.000,00 ICMS (17%) R$ 170,00 Vendas efetivas: Venda 1 R$ 250,00 Venda 2 R$ 200,00 Venda 3 R$ 240,00 Venda 4 R$ 160,00 Total das venda efetivas R$ 850,00 Retorno (mercadoria não vendida) R$ 200,00 Crédito (17%) R$ 34,00 Excedente: R$ 850,00 – (R$ 1000,00 – R$ 200,00) = R$ 50,00 ICMS a completar R$ 8,50 Total do ICMS R$ 144,50 Finalmente, cabe observar que se o preço adotado na saída do veículo for superior ao preço das vendas efetivas (preços contratados) o contribuinte irá recolher valores de ICMS acima do devido. Isto por que a base de cálculo, na definição imortal de Geraldo Ataliba, “é a perspectiva dimensível do aspecto material da hipótese de incidência”, o que, no caso do ICMS é o valor da operação, ou seja, o preço efetivamente cobrado do consumidor. Nada impede que seja adotado um valor mais baixo por ocasião da saída, já que, enquanto não for feita a venda efetiva, ainda não ocorreu o fato gerador do imposto. A legislação permite que, no retorno do veículo seja lançado o imposto correspondente à diferença entre o preço consignado na saída do veículo e o preço efetivamente cobrado do cliente. Posto isto, responda-se à consulente: a) o procedimento adequado não é o de venda ambulante, já que a consulente tem estabelecimento inscrito no cadastro de contribuintes do ICMS neste Estado; b) o procedimento adequado é o de venda fora do estabelecimento, conforme disposto nos arts. 44 a 49 do Anexo 6 do RICMS-SC; c) o procedimento descrito na resposta a esta consulta supõe que as venda forem todas no território do Estado, porém a legislação citada prevê também o caso de vendas realizadas a clientes em outros Estados. À superior consideração da Comissão. Copat, em Florianópolis, 28 de janeiro de 2011. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 2 de março de 2011. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da Copat
CONSULTA Nº 023/2011 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NA IMPORTAÇÃO DE BENS OU MERCADORIAS REALIZADA DIRETAMENTE PELO IMPORTADOR OU POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO, O IMPOSTO DEVIDO SOB O REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA SERÁ RETIDO POR OCASIÃO DA PRIMEIRA OPERAÇÃO NO MERCADO INTERNO, A CONTRIBUINTE DO IMPOSTO, NOS TERMOS DO RICMS/SC, ANEXO 3, ARTIGO 11. DOE de 17.06.11 01 - DA CONSULTA A Consulente tem como atividade principal o comércio atacadista de materiais de construção em geral. Para este fim realiza a importação de mercadorias diretamente, na condição de importador, ou por conta e ordem de terceiros. Das mercadorias importadas para comercialização, diversas estão incluídas no regime de substituição tributária. Neste contexto, apresenta indagação acerca de qual é o momento em que deve efetuar a retenção do imposto devido na condição de substituto tributário, relativo às operações subseqüentes à importação: por ocasião do desembaraço aduaneiro ou no momento da primeira operação a contribuinte no mercado interno? Declara ainda que a consulta não se enquadra nos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário – RNGDT/SC. A consulta foi informada de forma exemplar pela autoridade fiscal que coordena o GESCOMEX, atendendo o que dispõe o artigo 152-B, § 2°, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 3, artigo 11. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Embora a dúvida da consulente não demande maior aprofundamento no exercício exegético, fazem-se necessárias algumas breves considerações. O caso envolve duas situações que produzem resultados distintos no âmbito da tributação, no que diz respeito ao sujeito passivo da obrigação tributária. Trata-se da identificação da sujeição passiva na importação por conta e ordem de terceiros e na importação direta. Enquanto em relação a esta não há dúvida que o importador direto figura como sujeito passivo, na importação por conta e ordem de terceiros a matéria foi objeto da Consulta nº 066/08 que aclarou a celeuma. “EMENTA: ICMS. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. TRATAMENTO QUE, PARA EFEITOS DE COBRANÇA DO ICMS, EM NADA SE DIFERENCIA DE OUTRA IMPORTAÇÃO, QUANDO SE CONSIDERA IMPORTADOR QUEM FAZ VIR A MERCADORIA OU BEM DE OUTRO PAÍS PARA DENTRO DO TERRITÓRIO BRASILEIRO.” (Consulta nº 066/2008) Não pairando dúvida que na importação por conta e ordem de terceiros o sujeito passivo é quem efetua a importação e não o adquirente das mercadorias, o que de certa forma está expresso na legislação tributária, a questão também se resolve quando a importação envolver mercadoria sujeita à substituição tributária. Como o tema também foi submetido à análise da COPAT, traz-se a Consulta nº 85/07, que segue a mesma linha de interpretação: “EMENTA: ICMS. O IMPORTADOR/CONTRATADO É O RESPONSÁVEL POR TODAS AS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS, PRINCIPAL E ACESSÓRIAS, RELATIVAS ÀS OPERAÇÕES QUE INTERVIER, INCLUINDO-SE NESTAS, O ICMS DEVIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, NAS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO.” (Consulta nº 085/07) Portanto, na importação, o sujeito passivo será aquele que faz ingressar a mercadoria de outro país para o território nacional. A consulente não demonstra dúvida a esse respeito, mas em relação ao momento que deverá ser efetuada a retenção do imposto relativo ao regime da substituição tributária, concernente às operações posteriores. Para o deslinde da questão é preciso distinguir o fato gerador que dá origem ao pagamento do ICMS relativo à importação, do fato gerador da operação de saída no mercado interno. Na primeira, a incidência do imposto será unicamente sobre o valor da importação, se a operação for tributada. Na segunda, se a operação de saída das mercadorias está submetida à sistemática da substituição tributária, o contribuinte efetuará, no documento fiscal, o débito do imposto próprio e a retenção do ICMS-ST. O artigo 11, do Anexo 3, do RICMS/SC, é claro ao atribuir ao importador a condição de substituto tributário pelas operações subseqüentes, não estabelecendo a legislação tributária nenhuma outra exigência legal que faça concluir que o ICMS-ST seja devido por ocasião do desembaraço aduaneiro: “Art. 11. Será atribuída ao fabricante, ao atacadista, ao distribuidor, ao importador, ao arrematante de mercadoria importada e apreendida ou ao depositário a qualquer título, na condição de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes até a praticada pelo comerciante varejista [...]” (Grifo nosso) A adoção desta técnica, além de coerente com a ordem jurídica, permite que o contribuinte apenas proceda a retenção e recolhimento do ICMS-ST sobre as mercadorias que serão objeto de saída posterior. Assim, por exemplo, a importação de mercadorias que serão comercializadas a consumidor final não se sujeitam ao imposto da substituição tributária, porque não ocorrerá operação seguinte a contribuinte. Sob este prisma, a resposta à consulente pode ser respondida de forma mais didática, se a indagação se direcionar para saber a quem a legislação tributária atribui a responsabilidade pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes. Como se asseverou, quem deve figurar como responsável pela retenção e recolhimento do imposto devido a título de substituição tributária, na condição de substituto, será aquele que realizar a primeira operação de saída a contribuinte do imposto no território nacional. Colocada a questão nestes termos, se a consulente realizar importação direta, sem a intermediação de terceiros, deverá reter o imposto da substituição tributária, como substituto tributário, quando proceder a saída das mercadorias a contribuinte, no mercado nacional. De modo distinto, em se tratando de importação por conta e ordem de terceiro, onde uma empresa é contratada para realizar o ingresso da mercadoria no território nacional e o destinatário se caracteriza como adquirente, o substituto tributário será o importador contratado, devendo efetuar a retenção do imposto por ocasião da remessa da mercadoria para o adquirente. É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 15 de março de 2011. Joacir Sevegnani AFRE IV – Matr. 184.933-6 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 31 de março de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
CONSULTA N° 035/2011 EMENTA: ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. SOMENTE AS PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS QUE SEJAM CONTRIBUINTES DO ICMS ESTÃO OBRIGADAS A INSCREVER-SE NO RESPECTIVO CADASTRO. NADA OBSTA QUE EMPRESA ESTRITAMENTE DE CONSTRUÇÃO CIVIL SEJA AUTORIZADA, MEDIANTE REGIME ESPECIAL, A SER AUTORIZADA A TRANSPORTAR MATERIAL DE CONSTRUÇÃO E EQUIPAMENTOS, ACOMPANHADOS DE DOCUMENTO INTERNO DA EMPRESA. DOE de 17.06.11 01 - DA CONSULTA Cuida-se de consulta formulada por empresa de engenharia civil, com obras em diversos Estados, “na modalidade de execução por administração, empreitada ou subempreitada de obras de construção civil, que engloba a realização dos serviços e o fornecimento dos materiais e equipamentos necessários à execução do objeto contratual”. Isto posto, formula a seguinte consulta a esta Comissão: 1. A consulente é obrigada a inscrever-se no cadastro de contribuintes do ICMS, considerando que há obras de curta duração, inferiores a noventa dias? 2. Caso não seja necessária a inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS, como deverá proceder: a) para transportar materiais de construção até o local da obra? b) no caso de aquisição de materiais e equipamentos locados de terceiros, como os fornecedores deverão proceder para remetê-los diretamente para o local das obras? c) no caso de devolução de materiais, considerando que a nota fiscal de devolução será emitida pela sede em São Paulo? A informação fiscal a fls. 13 verificou se os requisitos de admissibilidade da consulta estão presentes. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Lei 10.297, de 26 de dezembro de 1996, art. 44; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 5, arts. 1°, § 1°, I, e 47, I. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A matéria objeto da consulta foi recentemente enfrentada por esta Comissão, na resposta à Consulta 19/2011: ICMS. NÃO CONTRIBUINTE. A INSCRIÇÃO NO CADASTRO É FACULTATIVA. TRANSPORTE DE EQUIPAMENTOS E BENS DE USO E CONSUMO DA EMPRESA PODEM SER ACOMPANHADOS DE DOCUMENTO INTERNO, NÃO ESTANDO OBRIGADA À EMISSÃO DE NOTA FISCAL MODELO 1 OU 1-A, DESDE QUE SATISFAÇA ÀS NECESSIDADES DE CONTROLE DA FISCALIZAÇÃO DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO. Com efeito, art. 155, II, da Constituição Federal atribui aos Estados-membros e ao Distrito Federal competência para instituir imposto sobre (i) operações de circulação de mercadorias, (ii) prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e (iii) prestação de serviço de comunicação. A consulente, como empresa estritamente dedicada à construção civil não é contribuinte do ICMS, estando a referida atividade prevista no item 7.02 da Lista anexa à Lei complementar 116/2003. A consulente será contribuinte do ICMS apenas em relação (i) ao fornecimento de mercadorias, por ela produzidas fora do local da prestação do serviço; ou (ii) se simultaneamente exercer o comércio de materiais de construção. O art. 44 da Lei 10.297/96 (Lei do ICMS) dispõe que “inscrever-se-ão no Cadastro de Contribuintes do imposto, as pessoas físicas ou jurídicas que promovam operações relativas à circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual ou de comunicação”. Ou seja, não estão obrigadas a cadastrar-se no CCICMS as pessoas físicas ou jurídicas que não promoverem operações relativas à circulação de mercadorias, nem prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5º, II). Contudo, o transporte de bens, sem nota fiscal ou qualquer outra espécie de documentação, poderia sujeitar a consulente a constantes transtornos e constrangimentos. Qual a solução oferecida pela legislação estadual? O art. 1°, § 1º, II, do Anexo 5, faculta a inscrição no cadastro de contribuintes às “pessoas físicas ou jurídicas não sujeitas, direta ou indiretamente, ao imposto, que mantiverem bens em estoque e necessitarem transportá-los”. Estando inscrita no cadastro, a consulente poderá mandar imprimir notas fiscais para documentar o transporte dos bens e equipamentos que necessitar. Porém, a inscrição é facultativa, não podendo o Poder Público obrigar a consulente a solicitar sua inscrição no cadastro de contribuintes. A outra solução oferecida pela legislação encontra-se no art. 47, I, do mesmo anexo que permite o uso de Nota Fiscal Avulsa “por pessoas não obrigadas à emissão de documentos fiscais e que dela necessitarem”. Mais uma vez, trata-se de uma faculdade do contribuinte a que não pode ser constrangido pelo Fisco. Uma terceira possibilidade, seria pleitear a dispensa de emissão de documentos fiscais, para o transporte do material de construção e dos equipamentos, mediante pedido de regime especial, nos termos do art. 4° do Anexo 6 do RICMS-SC. Nesta hipótese, o pedido deve ser acompanhado de exemplares dos documentos que a empresa pretende utilizar, para conhecimento e análise do Fisco. Isto por que a legislação tributária, conforme dispõe o parágrafo único do art. 194 do Código Tributário Nacional, “aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal”. Desta sorte, o fato de não ser contribuinte do imposto não impede a verificação dos bens transportados pela fiscalização de mercadorias em trânsito. Posto isto, responda-se à consulente: a) somente as pessoas físicas e jurídicas que sejam contribuintes do ICMS estão obrigadas à inscrever-se no respectivo cadastro; b) nada obsta que o transporte de material de construção e equipamentos da empresa sejam acompanhados de documento interno da empresa; c) a empresa, contudo, pode ser autorizada pelo Fisco a utilizar o referido documento para o transporte de materiais de construção e equipamentos, mediante regime especial, de modo a atender às necessidades da fiscalização de mercadorias em trânsito. À superior consideração da Comissão. Copat, em Florianópolis, 21 de março de 2011. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 31 de março de 2011. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat
CONSULTA N° 041/2011 EMENTA: ICMS. IMUNIDADE RECÍPROCA. A IMUNIDADE RECÍPROCA DIRÁ RESPEITO ÀS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO SOMENTE NA HIPÓTESE DE ESSAS PESSOAS ENCONTRAREM-SE NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTES DE DIREITO; AO CONTRIBUINTE DE FATO - AINDA QUE SE TRATE DE PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO - NÃO LHE PERTINE A IMUNIDADE RECÍPROCA, CONFERIDA PELO TEXTO CONS- TITUCIONAL. DOE de 17.06.11 1 - DA CONSULTA A empresa em epígrafe, qualificada nos autos deste processo, formula sua consulta nos termos seguintes (ipsis litteris): 1) A companhia vende suas mercadorias (Arroz, inclusive descascado) para a Prefeitura Municipal de Curitiba-PR e essas mercadorias (Arroz) são utilizadas para venda nos Programas Armazém da Família e Mercadão Popular, a prefeitura goza de imunidade tributária conforme protocolo n.º 9.920.106-1 proferido pelo secretário do Estado da Fazenda do Paraná com base art. 150, inc VI da Constituição Federal. Nesse caso como não é contribuinte do ICMS, a tributação deve ser feita a alíquota interna do ICMS, ou será utilizado a alíquota de 12% conforme art. 26, inc III, “e”, da seção III do anexo I lista de produtos primários. Declara, ainda, que: 1) que a matéria objeto da consulta não motivou a lavratura de notificação fiscal; e, 2) não está sendo submetida à medida de fiscalização. O Fisco local atesta o cumprimento dos pressupostos de admissibilidade inerentes ao instituto. É o relato. 2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Constituição Federal, art. 150, IV, “a”; RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 26, III, “e”. 3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Por ter assento constitucional, as imunidades são absolutas, o que significa que qualquer pretensão das unidades federativas nesse campo é nula de pleno direito. É que se partirmos do pressuposto de que imposto é uma obrigação, imposta aos indivíduos, de entregar determinado valor monetário ao Estado, para municiá-lo dos recursos necessários à promoção do bem comum, uma atividade exacional entre entes tributantes perderá o sentido. Mas, atentemos para o seguinte. A chamada imunidade recíproca, evocada pela consulente com decalque no inciso VI do art. 150 da CFB, diz respeito apenas aos impostos sobre patrimônio (IPTU e IPVA, por exemplo), renda (Imposto de Renda) e serviços (ISS e ICMS-Serviços). Por exclusão, os impostos sobre o comércio exterior (II e IE), sobre a produção (IPI) e sobre a circulação (IOF e ICMS-Mercadorias) não constituem objeto da imunidade recíproca. É a primeira consideração. A segunda, diz respeito ao fato de a imunidade recíproca beneficiar tão-somente a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sendo extensiva a suas autarquias e fundações por eles mantidas (§ 2º do mesmo inciso VI). Entendimento corroborado pela culta admoestação de Hugo de Brito Machado (Cf. Curso de Direito Tributário, ed. Malheiros, 1993, p. 192): A imunidade das entidades de direito público não exclui o imposto sobre produtos industrializados (IPI), ou sobre circulação de mercadorias (ICMS), relativo aos bens que adquire. É que o contribuinte destes é o industrial ou comerciante ou produtor, que promove a saída respectiva. (...) A relação tributária instaura-se entre o industrial, ou comerciante, que vende, e por isso assume a condição de contribuinte, e a Fazenda Pública, ou Fisco, credor do tributo. Entre o Estado, comprador da mercadoria da mercadoria, e o industrial, ou comerciante, que a fornece, instaura-se uma relação jurídica inteiramente diversa, de natureza contratual. O Estado Comprador paga simplesmente o preço da mercadoria adquirida. Não o tributo. Este pode estar incluído no preço, mas também está incluído o salário dos empregados do industrial, ou comerciante, e, nem por isto se pode dizer que há no caso pagamento de salários. Estão incluídos, em última análise, ou poderão estar incluídos, todos os custos da mercadoria, mas isto não tem relevância para o Direito, no que pertine à questão de saber quem paga tais custos. O Superior Tribunal Federal obrou na mesma linha, devendo, por isso, ser posta em relevo a recentíssima ementa do acórdão relativo ao Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº AI 805295 AgR/MG, julgado por sua Primeira Turma, sendo relator o Ministro Ricardo Lewandowski: EMENTA. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. MUNICÍPIO. SERVIÇOS DE TELEFONIA, ENERGIA ELÉTRICA E AQUISIÇÃO DE BENS E PRODUTOS. CONTRIBUINTE DE FATO. ART. 150, VI, A, DA CF. IMUNIDADE. INAPLICÁVEL. PRECEDENTES. REGIMENTAL IMPROVIDO. I - A imunidade do art. 150, VI, a, da Constituição somente se aplica ao imposto incidente diretamente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio ente beneficiado, ou seja, na qualidade de contribuinte de direito. II - O Município é contribuinte de fato do ICMS relativo aos bens e serviços, portanto, não faz jus à imunidade em questão. Precedentes. III - Agravo regimental improvido. Ora, no lastro das irrebatíveis lições, clara é a distinção entre contribuinte de fato (conotação econômica) e contribuinte de direito (conotação jurídica). Ocorre, que o Direito Tributário só poderá interessar-se pelo sujeito passivo de jure, ou seja, aquele que, na ordem jurídica, suporta o ônus do tributo. O ICMS envolvido na operação de venda do arroz é devido pela consulente (pessoa jurídica de direito privado que mantém relações comerciais com a prefeitura em questão) - contribuinte de direito, nos termos estabelecidos pelo § único do art. 121 do Código Tributário Nacional. Dito de outro modo, a imunidade recíproca dirá respeito às pessoas jurídicas de direito público, somente na hipótese de essas pessoas encontrarem-se na condição de contribuintes de direito; ao contribuinte de fato - ainda que se trate de pessoa jurídica de direito público -, vale repisar, não lhe pertine a imunidade recíproca, conferida pelo texto constitucional. Pelo exposto, há subsídios suficientes para que se responda à consulente que suas operações de venda de arroz (inclusive descascado) para a Prefeitura de Curitiba-PR sujeitam-se à alíquota de doze por cento, conforme disposto na alínea “e” do inciso III do art. 26 do RICMS/SC-01. À crítica desta Comissão. COPAT, 23 de fevereiro de 2011. Nilson Ricardo de Macedo AFRE IV - matr. 344.181-4 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 31 de março de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou, pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat
CONSULTA Nº 051/2011 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. A MERCADORIA DENOMINADA “CARTEIRA FEMININA” NÃO ESTÁ SUJEITA AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, TENDO EM VISTA QUE, EMBORA ESTEJA ENQUADRADA NA NCM/SH 4202.3, NÃO ESTÁ CONTEMPLADA NA DESCRIÇÃO PREVISTA NO ITEM 39, DA SEÇÃO LII, DO ANEXO 1, DO RICMS/SC, QUE TRATA DE ARTIGOS DE PAPELARIA. DOE de 17.06.11 01 - DA CONSULTA A Consulente atua no comércio varejista de bolsas e acessórios, e pleiteia resposta acerca do enquadramento da mercadoria denominada “carteira feminina” no regime de substituição tributária, pois as está recebendo de fornecedores com o ICMS-ST retido ou recolhido.. Declara que a consulta não se enquadra nos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário – RNGDT/SC. A consulta foi informada pela autoridade fiscal da GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, manifestando-se pela inaplicabilidade da substituição tributária, tendo em vista que a atividade desenvolvida pela Consulente é diversa do ramo de artigos de papelaria. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 1, Seção LII, item 39. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Considerando a informação da autoridade fiscal, é oportuno que se avalie preliminarmente se o título da seção em que se encontra descrita uma mercadoria deve ser levado em consideração para efeitos de análise do âmbito de abrangência da substituição tributária. Inicia-se com a análise da sistemática de interpretação estabelecida para classificação das mercadorias na NCM – Nomenclatura Comum do Mercosul, que tem por base o Sistema Harmonizado – SH. O Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, ou simplesmente Sistema Harmonizado, é um método internacional de classificação de mercadorias, baseado em uma estrutura de códigos e respectivas descrições. De acordo com as normas de interpretação que disciplinam a classificação das mercadorias na nomenclatura deste Sistema, a regra nº 1, dispõe que: “Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas [...].” Esta regra de interpretação foi adotada pelas Unidades da Federação que implantaram, mediante protocolo ou convênio, a substituição tributária para determinadas mercadorias constantes de tabelas em que foram consignados, o código da NCM e a descrição da respectiva mercadoria, observando as normas de padronização do Sistema Harmonizado - SH. Seguindo essa linha, infere-se que uma mercadoria somente estará inclusa no regime de substituição tributária se houver uma dupla identificação: o código da NCM e a sua descrição. Portanto, não há que se levar em consideração a seção em que se encontra descrita a mercadoria ou a destinação que a ela será dada. Esta Comissão Permanente de Assuntos Tributários, ao apreciar recentemente a matéria, corroborou o mesmo entendimento, conforme se extrai da ementa aprovada na Consulta COPAT nº 081/2010: “ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO. PARA FINS DE ABRANGÊNCIA DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, A MERCADORIA DEVE CORRESPONDER À DESCRIÇÃO DA LEI (NO CASO, DA SEÇÃO V, DO ANEXO ÚNICO DA LEI 10.297/96) E, CONCOMITANTEMENTE, À SUA CLASSIFICAÇÃO NA NBM/SH, CONFORME CRITÉRIOS DETERMINADOS PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL.” Estabelecida a correta forma de interpretação das listas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, parte-se para o exame da consulta. Para uma melhor visualização da questão apresentada traz-se as codificações e respectiva descrição contida no item 39, da Seção LII, do Anexo 1, do RICMS que trata dos artigos de papelaria. Seção LII – Lista de Artigos de Papelaria ITEM NCM/SH DESCRIÇÃO MVA ORIGINAL (%) 39 3926.10.00 4420.90.00 4202.3 Estojo escolar; estojo para objetos de escrita. 43 A consulente informa que a codificação da NCM-SH da mercadoria, carteira feminina é 42.02.32.00, a qual confere com a indicada na lista de artigos de papelaria. Para interpretar o alcance da descrição da mercadoria trazida à apreciação, é suficiente destacar que embora o código da NCM-SH das “carteiras femininas” esteja expressamente previsto na referida lista, a descrição nela contida contempla apenas “estojo escolar” e “estojo para objetos de escrita”, espécies distintas que não se confundem com aquela. Por fim, ressalte-se que a análise pautou-se nas informações apresentadas pela Consulente, sendo de sua responsabilidade a correta classificação e o enquadramento do produto na codificação da NBM/SH. Em caso de dúvida sobre estes aspectos, deve dirigir-se à Secretaria da Receita Federal do Brasil, de forma a efetuar os devidos esclarecimentos. Isto posto, responda-se à consulente que a mercadoria descrita como “carteira feminina” não está sujeita ao regime de substituição tributária, tendo em vista que na lista de artigos de papelaria, no item 39, da Seção LII, do Anexo 1, do RICMS/SC, embora esteja expressamente inclusa na codificação da NCM/SH 4202.3, não está contemplada na respectiva descrição. É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, 06 de maio de 2011. Joacir Sevegnani AFRE IV – Matr. 184.933-6 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 19 de maio de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
CONSULTA N° 058/2011 EMENTA: ICMS. IMPORTAÇÃO. BENEFÍCIOS DO ART. 10 DO ANEXO 3 DO RICMS-SC. 1. O imposto antecipado corresponde à incidência do percentual de 4,5% sobre a base de cálculo do ICMS-importação, considerado o imposto “por dentro”, calculado à alíquota de 12%. 2. A alíquota efetiva, no cálculo do imposto por dentro, correspondente a uma alíquota de 12%, deverá ser de 13,64%. 3. O imposto diferido é a diferença entre o imposto devido por ocasião do desembaraço aduaneiro e o antecipado, lembrando que a alíquota de 12% é utilizada apenas para efeito de cálculo da antecipação. DOE de 17.06.11 01 - DA CONSULTA A consulente, empresa que atua no comércio internacional, informa que é detentora de regime especial, concedido com supedâneo no art. 10 do Anexo 3 do RICMS. Beneficia-se ainda do diferimento parcial do imposto nas operações internas, subseqüentes à importação, previsto no art. 10-B e crédito presumido, na forma do art. 15, IX, do Anexo 2 em praticamente todas as suas operações. Acrescenta ainda que antecipa importância equivalente a 4% ou 4,5% do imposto devido pela saída subseqüente do estabelecimento importador. “Entende que pelo fato de seu regime especial constar o tratamento tributário de diferimento integral do ICMS nas operações de importação, não se deve considerar nesta base tributável a alíquota de ICMS integral/normal das operações, sendo que a alíquota considerada no ICMS-Importação, deverá ser a prevista no § 24, inciso I, art. 10 do Anexo 3”. Formula consulta a esta Comissão nos seguintes termos: “1. Considerando que o ICMS incidente na entrada da mercadoria importada é integralmente diferido, como deve ser calculada a base de cálculo para efeito de apuração da antecipação do imposto devido na saída subseqüente? 2. Que alíquota deve incidir nesse cálculo do ICMS por dentro, como sendo o percentual/valor do ICMS importação? 3. Uma vez que o ICMS-Importação é calculado com fulcro no § 24 do art. 10 do Anexo 3, para formação da base de cálculo da antecipação, nestes casos específicos em que trata o regime, seria correto afirmar que o ICMS-Importação, ora diferido integralmente no momento da importação, corresponderia ao valor total calculado a partir desta mesma base?” A autoridade local, em extenso parecer, fls. 23 a 29, examina os aspectos formais de admissibilidade da consulta, transcreve a legislação pertinente à matéria consultada e conclui que “os pontos apontados como duvidosos apresentados pela consulente encontram-se completamente esclarecidos na própria legislação de regência”. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 9°, IV, “f”; Anexo 2, art. 15, IX; Anexo 3, arts. 10, §24, I, 10-B. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA O art. 10 do Anexo 3 permite que, mediante regime especial, seja diferido o imposto devido por ocasião do desembaraço aduaneiro, na importação realizada por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados, situados neste Estado, de mercadorias destinadas à comercialização. O § 24 do mesmo artigo dispensa a garantia prevista no § 4°, II, “b”, desde que seja recolhido a título de antecipação o equivalente a 4,5% da base de cálculo da importação, considerada, para esse efeito, a alíquota de 12%. Finalmente, o art. 15, IX, prevê a concessão de crédito presumido na saída subseqüente da mercadoria importada, promovida pelo importador beneficiário do referido regime especial. A discussão gira em torno do cálculo do imposto a ser antecipado por ocasião da importação, nos termos do § 24 do art. 10 do Anexo 3. A antecipação deverá ser calculada sobre a base de cálculo do ICMS relativo à importação, considerada a alíquota de importação de 12%. A base de cálculo do ICMS-importação é a soma das seguintes parcelas: (i) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação; (ii) o imposto de importação; (iii) o imposto sobre produtos industrializados; (iv) o imposto sobre operações de câmbio; (v) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas devidas às repartições alfandegárias; e (vi) o montante do próprio imposto. A Lei Complementar 114/2002 introduziu a regra de que, mesmo no caso da importação, o montante do imposto deve integrar a sua própria base de cálculo. Como o valor da importação é calculado sem o imposto (o fornecedor no exterior não está sujeito ao tributo estadual), a aplicação da regra nos obriga a um pequeno cálculo prévio. Designando por B o somatório das parcelas de (i) até (v) e o ICMS devido por ocasião da importação por I, temos que I = i(B+I), onde i é a alíquota. Então, I = i/(1-i).B. Um exemplo numérico deve esclarecer o cálculo necessário: Suponhamos que B = 1000, então I = 0,12/0,88.1000 = 136,40, logo a base de cálculo do imposto antecipado será B + I = 1136,40. A antecipação (4,5%) será, portanto, de 51,14. No entanto, esse cálculo é apenas para fins de antecipação. O imposto ICMS relativo à importação deve ser calculado considerando a alíquota correspondente à operação. Assim, se a mercadoria importada estiver sujeita a alíquota de 17%, teremos que I = 0,17/0,83.1000 = 204,80. Posto isto, responda-se à consulente: a) o imposto antecipado corresponde á incidência do percentual de 4,5% sobre a base de cálculo do ICMS-importação, considerado o imposto “por dentro”, calculado à alíquota de 12%; b) a alíquota efetiva, no cálculo do imposto por dentro, correspondente a uma alíquota de 12%, deverá ser de 13,64%; c) o imposto diferido é a diferença entre o imposto devido por ocasião do desembaraço aduaneiro e o antecipado, lembrando que a alíquota de 12% é utilizada apenas para efeito de cálculo da antecipação. À superior consideração da Comissão. Copat, em Florianópolis, 10 de maio de 2011. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 19 de maio de 2011. A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta desta consulta no prazo de trinta dias, contados de seu recebimento, a teor do art. 212, I, da Lei 3.938, de 26 de dezembro de 1966, ao final do qual, se for o caso, o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat
ATO DIAT Nº 15/2011 DOE de 16.06.11 Altera a composição do GESAUTO e publica a composição atualizada de todos os Grupos Especialistas Setoriais V. Ato Diat 17/10 O DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, no uso de sua competência, RESOLVE: Art. 1º Designar o servidor RODRIGO PRATA SANTOS, AFRE I, matrícula 950.735-3 para integrar o Grupo Especialista Setorial Automotores - GESAUTO. Art. 2º Publicar a composição atualizada do GESAUTO e dos demais Grupos Especialistas Setoriais conforme Anexo Único. Art. 3º Este Ato entra em vigor na data de sua publicação. Florianópolis, 15 de junho de 2010. CARLOS ROBERTO MOLIM
DECRETO Nº 306, de 14 de junho de 2011 DOE de 14.06.11 Introduz a Alteração 2.810 no RICMS/SC. O GOVERNADOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA, no uso da competência privativa que lhe confere a Constituição do Estado, art. 71, I e III, e considerando o disposto no art. 98 da Lei no 10.297, de 26 de dezembro de 1996, D E C R E T A: Art. 1º Fica introduzida no Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação do Estado de Santa Catarina - RICMS/SC, a seguinte Alteração: ALTERAÇÃO 2.810 – O art. 16 do Anexo 3 fica acrescido do § 5º com a seguinte redação: “Art. 16. ..................................................................... [...] 5º Sem prejuízo da aplicação da margem de valor agregado equivalente a 30% prevista neste Anexo, aplicar-se-á a “MVA ST original” (Convênio ICMS 35/11): I - quando o contribuinte, na condição de substituto tributário, for optante e recolher o ICMS nos termos do regime simplificado e diferenciado do Simples Nacional previsto na Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006; II – quando o remetente, nas operações interestaduais, for optante e recolher o ICMS nos termos do regime simplificado e diferenciado do Simples Nacional previsto na Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e o adquirente da mercadoria, optante ou não pelo regime do Simples Nacional, for o responsável pelo recolhimento do imposto devido por substituição tributária.” Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos desde 1º de junho de 2011. Florianópolis, 14 de junho de 2011 JOÃO RAIMUNDO COLOMBO Antonio Ceron Ubiratan Simões Rezende
DECRETO Nº 305, de 14 de junho de 2011 DOE de 14.06.11 Introduz as Alterações 2.805 a 2.809 no RICMS/SC. O GOVERNADOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA, no uso da competência privativa que lhe confere a Constituição do Estado, art. 71, incisos I e III, e considerando o disposto nos arts. 43 e 98 da Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, D E C R E T A: Art. 1º Ficam introduzidas no Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação do Estado de Santa Catarina - RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, as seguintes Alterações: ALTERAÇÃO 2.805 – Fica revogado o art. 136 do Anexo 5. ALTERAÇÃO 2.806 – O caput do § 1º do art. 149 do Anexo 5, mantidos os respectivos incisos, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 149. ................................................................... [...] § 1º A obrigatoriedade de uso do ECF, estende-se: [...]” ALTERAÇÃO 2.807 – O art. 149 do Anexo 5 fica acrescido do seguinte parágrafo: “Art. 149. ................................................................... [...] § 3º O disposto no § 1º, I, para o estabelecimento de contribuinte cuja receita bruta anual e cujo faturamento anual informado pelas empresas Administradoras de cartão de crédito ou débito não exceda R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), somente se aplica a partir de 1º de julho de 2011.” ALTERAÇÃO 2.808 – Os incisos III e IV do art. 25 do Anexo 11 passam a vigorar com a seguinte redação: “Art. 25. ..................................................................... [...] III – a partir de 1º de julho de 2010, para o contribuinte cuja soma do valor contábil das saídas realizadas pelo conjunto dos seus estabelecimentos localizados neste Estado, informado na Declaração de Informações do ICMS e Movimento Econômico – DIME, referente ao exercício de 2008, seja superior a R$ 12.000.000,00 (doze milhões de reais) até R$ 24.000.000,00 (vinte e quatro milhões de reais), exceto quanto aos contribuintes já obrigados de acordo com o inciso I; IV – a partir de 1º de julho de 2011, para o contribuinte cuja soma do valor contábil das saídas realizadas pelo conjunto dos seus estabelecimentos localizados neste Estado, informado na Declaração de Informações do ICMS e Movimento Econômico – DIME, referente ao exercício de 2010, seja superior a R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais) até R$ 12.000.000,00 (doze milhões de reais), exceto quanto aos contribuintes já obrigados de acordo com o inciso I; [...]” ALTERAÇÃO 2.809 – O art. 25 do Anexo 11 fica acrescido do seguinte inciso: “Art. 25. ..................................................................... [...] V – a partir de 1º de janeiro de 2012, para o contribuinte cuja soma do valor contábil das saídas realizadas pelo conjunto dos seus estabelecimentos localizados neste Estado, informado na Declaração de Informações do ICMS e Movimento Econômico – DIME, referente ao exercício de 2010, seja igual ou superior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais) até R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), exceto quanto aos contribuintes já obrigados de acordo com o inciso I. [...]” Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, exceto as Alterações 2.806 e 2.807, que produzem efeitos desde 1º de janeiro de 2010. Florianópolis, 14 de junho de 2011 JOÃO RAIMUNDO COLOMBO Antonio Ceron Ubiratan Simões Rezende
DECRETO Nº 307, de 14 de junho de 2011 DOE de 14.06.11 Introduz as Alterações 2.811 e 2.812 no RICMS/SC. O GOVERNADOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA, no uso da competência privativa que lhe confere a Constituição do Estado, art. 71, incisos I e III, e considerando o disposto nos arts. 43 e 98 da Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, D E C R E T A: Art. 1º Ficam introduzidas no Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação do Estado de Santa Catarina - RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, as seguintes Alterações: ALTERAÇÃO 2.811 – O inciso XXI do art. 1º do Anexo 2 passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 1º .................................................................... [...] XXI – a saída de carnes frescas, resfriadas ou congeladas de suínos, compreendida no período de 20 de janeiro de 2011 a 31 de maio de 2011 (Lei nº 10.297/96, art. 43);” ALTERAÇÃO 2.812 – O inciso LXVI do art. 2º do Anexo 2 passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 2º ....................................................................... [...] LXVI – a saída de suínos vivos, compreendida no período de 20 de janeiro de 2011 a 31 de maio de 2011 (Lei nº 10.297/96, art. 43);” Art. 2º Este decreto entra em vigor na data de sua publicação. Florianópolis, 14 de junho de 2011 JOÃO RAIMUNDO COLOMBO Antonio Ceron Ubiratan Simões Rezende